值得借鉴的:一个台湾律师在大陆的经历

注:这篇文章转载自互联网,对于初入律师行业及执业多年的律师均有参考的价值。

在中国工作三年多了,指导过几个中国的律师工作,业务上也接触一些对造律师,这是难得的经验。我很健忘,所以想在遗忘前把一些经历记录下来。

被我记录下的事,都是不好的。我无意中伤我的中国同事以及其它中国律师,毕竟中国的法治化还在婴儿学步的阶段,很多怪现象,与历史文化因素有关,而非个人的贤愚不肖。就像台湾的民主政治,怎么看就是强盗、小丑、骗子合演变装秀,哪个党哪个派都差不多。此外,我正值壮年,不年轻却气盛,自己累积了几年工作经验,难免看别人不顺眼。我曾向老板抱怨中国的同事很难带,老板四两拨千斤,淡淡地回答:「你不知道你以前也很难带吗?」


纵然我无恶意贬损我的中国同事,但他们如果看到这篇文章,一定很生气,他们很可能不会反省,而是反驳反抗。中国人爱面子,自傲又自卑,中国人可以自我批判,但经不起外人批评。就像鲁迅写《阿Q正传》等书,中国人可以接受,几代人传诵阅读;倘《阿Q正传》是外国人写的,下场会是什么?基于民族自尊,中国人听不得别人说中国人不好。当然,你们可能想,中国人不是声称台湾人是中国人吗? 台湾人不能批评吗? 他们也听不得台湾人「数落」祖国人民的不是,因为这会伤害「祖国人民与台湾人民的血浓于水的民族情感」。

中国有十几亿人口,我不知道律师人数确切有多少,不过应该不少。我接触过的中国律师与中国律师总数相比,从市场调查方法来看,样本数恐怕太少,因此我对于中国律师的观察应该不足以代表多数中国律师的情况。不过我接触的人确实具有许多共同点。就像瞎子摸象的故事,我今天摸到象腿,就说大象像个柱子。不过,重点在于:我说「大象像个柱子」不是出自幻想或人云亦云,我确确实实摸到像柱子的东西, 而且我不排除大象可能像水管、墙壁或其它。

法学方法


来大陆工作前,我没有体会到法学方法的重要。

记得大一上学期上民法总则,王泽鉴教授一再强调,法律人的思考方法和一般人不同。一般人的思考是:他拿起粉笔,在黑板上画了一团粉笔糊。法律人的思考是:他在黑板上从左到右画了一串树枝状,有一点像小时候玩过五关的连环图,表示法律人是懂分类有系统地思考。

王泽鉴教授特别强调「请求权基础」的思考。例如某A要向某B要钱、要东西,一般人漫天要价,法律人必须懂得用请求权基础来主张。请求权基础不是说「依据法律」、「依据法理」就可以打混仗,而是要具体指明根据某法律的第几条第几项第几款,甚至是第几款的前段或后段。最好的例子就是民法第184条侵权行为,解答侵权行为的实例题,要具体指明请求权基础是民法第184条的第1项或第2项,还要指明根据前段或后段。所有法律系学生在研读民法的过程都曾为此深受其扰。

民法上有好几种请求权基础,请求权基础的检查有一个清单,从契约开始,一路下来,最后是侵权行为。我们要按顺序一一分析各个请求权基础的「构成要件」,如果排在前面的请求权基础的构成要件满足了,表示找到请求权基础,就不用分析排在后面的请求权基础。这个方法能使我们保持思考的清晰及效率。为了养成这种思考习惯,我们还要不断做实例题,演练教授们杜撰的类似「鸡兔同笼」数学题的虚拟实境,例如:

「甲女就读某天主教大学,美艳,男友某乙,为其拍摄泳装照片.其后情感破裂,乙将该照片出售于丙杂志,伪称甲女为模特儿,丙以之作为封面女郎,畅销一时….」

请求权基础的实例题练习就像背四书五经一样,会内化为个人思考的一部份,不过成天写这种分析构成要件和请求权基础的「概念法学」习题,只有厌烦两字可以形容。

以前上黄茂荣教授的债总,黄教授演讲天马行空,学生完全无法做笔记,这成了台大法律系共同笔记的滥觞。我努力地读共同笔记,硬啃黄教授大着《法学方法与现代民法》,完全不消化。期末考,一堆同学死当,一些人低空飞过,几个凤毛麟角的英才获得90分高分。老师说,被死当的不要难过,老师是觉得你们有潜力,要你们再多念一次;对于没潜力的,给你们及格,是希望你们早点毕业改行去,不要浪费时间。我就是低空飞过的其中一个。

黄茂荣教授的法学方法太高深玄妙,愚鲁的我只记得一项,就是「区别实益」。在法律上我们对很多事情做区分,对概念下定义,法律上的区别蕴涵者立法目的和价值观。例如界定公务员的概念,是要区别公务员与非公务员。不同的法律因立法目的有异,对于「公务员」一词的定义也就随之不同。例如司法院大法官会议把民意代表解释为依法从事公务之人员,属刑法之公务员,不过民意代表就不应解释为公务员服务法或公务员退休法所称之公务员。

法学方法不是台大法律系学生的独门诀窍。我父亲当律师将近三十年,司法官训练所第七期的学员,与他同期的同学做到最高法院庭长、司法院秘书长了。我向他请教法律问题,他也是「构成要件」和「请求权基础」不离口。每次我被他考倒了,或者他解答了我的问题,他就得意地笑说,「你们台大法律系的也菜菜的啦」(他是师专改制前的师范学校毕业,没有上大学)。他还常常说,孙森焱大法官以前当审判长的时候非常凶,会当庭问:「xx大律师,请求权基础是第几条?」并同时把六法全书递过去,要律师当场翻。所以孙森焱主审时,律师要很用功,否则他问问题你回答不出,客户又坐在旁听席看着,那就很丢脸。言下之意,人家法官很认真, 做律师可别打马虎眼。

中国培养的法律人


我刚开始执业律师时,是在大law
firm当小律师。那时几个合伙人大约才四十岁,意气风发,对刚出道的associates凶得不得了,什么「猪脑袋」、「笨蛋」我们都听过,每次 associate挨骂回来,哭哭啼啼,其它的「难友」都会过来安慰,描述自己上次被某合伙人用「xxx」等更难听的字眼数落,大家同仇敌忾一番,哭泣的人就破涕为笑了。可惜,以前合伙人没有记录下我们的愚行劣迹,我真想看一看。

律师这个行当也是有点「师徒制」,我带新人的方式难免受到以前师父的影响。我在上海的同事,不管他们以前在哪里工作过多少年,每一个刚来公司时都被我骂到臭头,不过我不曾用难听的「三字经」,因为我知道,他们做不好,不能全部怪罪他们。他们犯的错误,有一部分是因为没有机会受到好的训练。

一、对实证法未研究彻底


某同事毕业于复旦大学法律系,来本所前有4年工作经验,而且其中2年在上海规模最大并以涉外案件为主的律师事务所(相当于台湾的理律或常在法律事务所)工作。我请她研究法律问题,她的方法是:打电话问人。她给我的研究结果往往是:「我问过某某,他说怎样怎样」。我说「法律依据呢?」,她答「没有啊,就是这样」。她的实证法研究方法,不是查法条,而是打听「传闻证据」。每次我的同事没把法规根据查清楚,只说某某人讲如何如何,以前做过某案怎样怎样,我就一肚子火,说:「如果别人胡说八道,你也跟着胡说八道吗?」这句话几乎是我在中国教训员工的口头禅。当然,这个「电话查访」的法学研究方法是比较极端的例子。其它的例子还有:

1. 有一次内部开associate meeting,我请一位同事做关于出口退税政策的时事报告。因为涉及进料加工,我就问大家,「进料加工」与「来料加工」有何区别。一个已经有四、五年工作经验的同事顺口回答:「一个要征税,一个不用」。我听了差一点当场吐血,因为我还曾经请这个同事做过与「来料加工」相关的案子,他理应研究过知道正确答案。我忍住气,问另一个同事:「是这样子吗?」此人摇摇头「进料加工也可以免税」。我才稍微平心静气。

类似的经验太多了。「知之为知之,不知为不知,是知也」。孔老夫子的教诲在现代中国人身上不管用。我不知道中国人究竟是不是觉得不会回答有失面子,不管知不知道都要慷慨陈辞一番。依赖free lip service,自己不验证,是很危险的,在中国尤其如此。

2.我请同事查询法令,他们经常给我已经被修正或废止的法规。中国的法令多如牛毛,有中央法令有地方法令,而且时时在变,没有任何法规数据库是完全而且随时更新。即使政府部门网站也未必有全部最新资料。我承认在中国做legal research确实不容易,不过我也不了解我找得到新法规,为何他们找不到。前一阵子为解答客户有关进口挖泥船的问题,我请同事研究,她告诉我,挖泥船是限制机电设备进口项目,要申请许可,它把2002年的限制机电设备进口项目清单印一份给我参考(她已经学会要查资料,而不是只有打电话问人)。我后来在商务部的网站查询,发现从2003年起,挖泥船已经不再列入限制清单了。

有一回,我的同事在法律意见书写:

「如果未来美国公司要转让股权,则原股东-美国公司需就股权转让所得收益(超出其出资额部分的收益)缴纳20%的预提所得税」。

我问20%的税率是根据哪个法规? 他很不服气地拿个《财政部税务总局关于对外商投资企业征收所得税若干政策业务问题的通知》来支持他的意见,我一看,这是在1987年,距今快要二十年前颁布的规定,现行《外商投资企业和外国企业所得税法》在1987年尚未制定。他不会查查看这十多年来税率是否始终不变。

3. 有时候,就算同事找到法令依据,也不读仔细。有一次我要一位同事撰写报告,有一段关于特许经营的法规。同事的报告写「特许者向加盟店收取的特许权使用费,不得超过销售额(营业额)3%」。我心想,中国已经从计划经济走向市场经济,政府定价只剩下能源、公用事业等少数领域,怎会在新兴的流通业走回头路? 我把她附卷的法规翻开一看,法规是说「加盟店根据合同,按不高于销售额(营业额)3%的比例支付给特许者的与其生产经营有关的特许权使用费,计入管理费用」。换言之,这只是涉及税务会计里某个项目的成本费用在税前列支上限的问题,而不是政府价格管制的问题。我把这个同事请来,请她把法条朗诵两遍,她还是没悟出道理。可见共产主义计划经济遗毒的威力,二十几岁的年轻人读这条规定,竟然想当然尔地往「价格管制」的方向解读。

本所每月出刊news letter,有一回同事报导商务部新颁布的《拍卖管理办法》,他在前面一段介绍外商投资拍卖企业的设立条件,接着一段写道:

「申请设立拍卖企业及分公司,要先经企业或分公司所在地市级商务主管部门审查后,报省级商务主管部门核准并颁发拍卖经营批准证书」。

这样的陈述是inaccurate and misleading,因为这个规定只适用于内资的拍卖企业,而且接在外商投资企业的设立条件后面出现,让人误以为这是外商投资企业的设立程序。外商投资拍卖企业的设立是由申请人直接向商务部申请审批,看起来只是受理机关的层级有点不同,实际上却差很多。地方官员为了促进经济繁荣, 增加就业机会,经常想尽办法讨好投资人,所以申请比较容易。送到商务部,只怕你进得去,不知何时才出得来。在北京,路上的人几乎都是个官,大小有别而已。一般人看法条读不出其中的差别把外资和内资的设立程序混在一起,还可以理解,可是号称有四、五年执业经验的中国律师竟然还是「差不多先生」,没把法规读清楚随便抓个法条抄抄,就不能原谅。

4.有个客户想投资流通业,请我们做投资架构的规划分析。今年商务部放开外商投资流通业,新颁布《外商投资商业领域管理办法》,取消以往对于外商投资批发、零售等行业动辄要几千万元人民币注册资本的门槛。我的同事在报告中写「对于外资商业企业的注册资本也规定只需符合《公司法》要求即可(批发性企业50万元人民币,零售性企业30万元人民币)」。我想,有这种好事吗?我看看法规,是写「外商投资商业企业应当符合下列条件:(一)最低注册资本符合《公司法》的有关规定;….」。哎! 最低注册资本「应当」符合《公司法》的有关规定,但没有说「只需」符合。我把作者找来,我说,「你这个报告给出去,如果客户来投资,政府部门要求较高的注册资本,客户会来怪罪我们律师的」。他被我训了不太服气,强调法规是这样规定呀。我说,「政府官员的政绩是和外资引进的数字多少挂钩的,我们的某些客户在投资时,被要求按批租土地或租赁办公场所面积大小计算最低注册资金,你不是不知道。你去外资委问清楚」。后来,他去问过上海市外资委,果然注册资金不是「只需」三、五十万元人民币。

二、没有法律体系的思考


我的同事懂得研究法律问题要仔细查法条后,下一个问题出在,他们会去引用某政府部门的一纸通知或低位阶的规定,而不引用高位阶的规定。例如他们会引用「xx高新技术产业园区管理规定」,说符合某某条件,可以享受企业所得税或增值税减免的优惠。我问,这个税收优惠是该「xx高新技术产业园区」特有而别人没有的,还是大家都可以享有的?同事答不出来。其实,他们所谓某某园区有某某税收优惠云云,通常已经规定在中央的法律法规,例如《外商投资企业和外国企业所得税法》及其《实施细则》,也就是说,不管你是否在该园区投资,依法都享有优惠,所以该税收优惠不是决定投资地点要考虑的因素。

有一次,我的同事引用《外资企业法》第25条,我翻翻法规,《外资企业法》只有24条,第25条从哪儿来?原来是《外资企业法实施细则》第25条。对于这位中国律师而言,《xx 法》与《xx法实施细则》似乎没有两样。

这不怪他们。在成日朗诵「马克斯主义,毛泽东思想,邓小平理论和xxx同志的三个代表」的社会,搞清楚什么法规在高位阶,什么法规在低位阶,有何意义? 金字塔式法位阶的架构,在大陆法系国家是实证法的基础,就像阳光、空气和水一样理所当然。但在中国,2000年实施的《立法法》才第一次确定了各种法规范的位阶架构,难怪大家都很陌生。即使制定规范的立法者(尤其是行政部门)也一样,每个规定都是天下文章一大抄,高位阶的法规抄一抄,同位阶的法规抄一抄,自己再补充一些涉及具体执行的东西,全部混在一起,孰高孰低孰主孰从完全分不出来。想想,这样也好,老百姓比较不会动脑筋想去主张什么「法律违宪审查」、「行政法规违法审查」来着的。

再举一个例子。客户问其在中国转投资的企业,可否向其支付管理费的事。我的同事写:「根据《外国企业和外商投资企业所得税法实施细则》第20条,外商投资企业向其总机构支付的同本机构、场所生产、经营有关的合理的管理费,可以在税前列支,….」。

我翻翻法条,该条文的主词是「外国企业」而不是「外商投资企业」。我的同事曾经准备过税务师的考试,但她不知道「外国企业在中国内设立的机构、场所」,并非「外商投资企业」。其实《外国企业和外商投资企业所得税法》第2条已经对「外商投资企业」及「外国企业」两个不同的概念下定义。

类似的例子还有。有个同事来问我,外国企业转让其在中国投资的股权的所得税率是多少。我回答「10%」。她说,她问过会计师,会计师的回答和我一样,可是她查到的法规都是20%。我说国家税务总局有个文好象从2000年以后税率由20%降到10%。她说这个文她也找到了,不过那是指利息或权利金的收入,好象不包括股权转让所得。(不错,知道要查明法条,不能光听别人说)

我看看国家税务总局的规定是这样写的:

「…外国企业,其从我国取得的利息、租金、特许权使用费和其它所得,….减按10%税率征收企业所得税」。

我告诉她,这个所得税减征的规定是从《外商投资企业和外国企业所得税法》第19条来的:「外国企业…有取得来源于在中国境内的利润、利息、租金、特许权使用费和其它所得,…应当缴纳20%的所得税。」。而「其它所得」的定义,规定在该法的《实施细则》第2条第2项,其中包括「转让财产收益」,所以转让股权的capital gain也是属于减按10%征收的适用范围。

问题出在我的同事不熟悉法律编制的体系架构,所以遇到字面上没有明示「转让财产收益」等字,就以为转让股权的收益不适用所得税减征的规定,而没有想到可以从「其它所得」去推敲理解。

三、不会基于请求权基础的思考


我初到中国最深刻的印象,就是人们对你有问必答,但你只要反问「根据什么?」,他们就答不出来。这些人好心地告诉你「可以」、「不行」、「应如何如何」、「不应如何如何」的说法,很多是只有在满足特定条件下才成立的、攀关系才有的、片面的,错误的,过时的,他们常常只是根据听来的传言、自己的直觉或自己偶尔一次的经验,而不知依据何在。

我审阅同事的草稿,经常要求同事回答「依据哪一条」。在关于《拍卖管理办法》的报导中,同事写「为履行入世承诺…」等文字。我问他,《拍卖管理办法》和履行加入WTO的承诺有何关系? 他回答「附件9 中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表可以帮你解答拍卖与中国入世承诺之间存在的关系」。可是,到底是什么关系? 在《承诺减让表》几十页的法律文件里究竟哪一条规定开放拍卖业? 没说。我过了两天又继续追问他:「拍卖业开放写在承诺减让表的哪一条」,试探他到底找到法条依据了没。我得到的回答是:「你把“拍卖”两字输进去就可以找到」。

在台湾,连法律系一年级的学生都知道,倘民法考题问「甲如何向乙主张权利?」,回答「民法可以帮你解答甲如何向乙主张权利」,而未分析究竟是契约、物上请求权、无因管理、不当得利或侵权行为的请求权基础,没有具体指明根据哪个条项款次,那么铁定吃鸭蛋。考刑法,倘题目问「某甲有无刑责?」,倘回答「刑法可以帮你解答某甲有无刑责」,没有写违反刑法第几条第几项,那么连一滴墨水分都没有。但中国的律师却如此大言不惭。

我还有一个心痛的经验。我们毕业于复旦大学的同事以思考跳跃著称,为了纠正她的毛病,我在她身上下了不少功夫,花很多唇舌。她在我公司工作了一年两个月,提出辞呈。辞职前,她与公司起了争执。我公司劳动合同规定「甲方实行带薪年休假制度。乙方连续工作一年以上,每年可享受带薪年休假」。我公司年休假是5天,由于她只工作1年2个月,但预支休假5天,所以我们人事经理要按比例扣她超支休假的薪水,天数按5 x (10/12) 计算。但她认为她已经连续工作一年,所以有5天假,公司不应扣她薪水。人事经理无法说服她,只好叫她直接找我谈。

她说她已经打电话到劳动局去咨询。我一听差一点昏倒,她那「只打电话,不查法条」的老毛病还是没改,一年多来我对她苦口婆心的心血显然没有丝毫作用。因为《劳动法》第 45条第2项规定,「劳动者连续工作一年以上,享受带薪年休假。具体办法由国务院规定」。但国务院至今没有任何规定,去咨询劳动局的hotline是白费功夫。我又好气又好笑地问她劳动局怎么说。他说劳动局的人告诉他,以前好象有国有企业规定工作满五年就有xx天的年休假。她说应该可以参照。所以他工作满一年,也应该有5天休假。这是什么逻辑?有何理由我公司的劳动制度要参照某不知名国有企业的规定? 我就问她,「你的请求权基础是什么?」她说,是劳动合同,却坚持合同规定不明,她的主张才是对的。我说,合同规定很明白,即使你不明白,「甲方的带薪休假制度」在公司的《请假规定》里也写得很详细,公司里大多数人也都工作满一年有带薪休假了,无论是谁,休假的计算方法都一样。他说:公司从来没有告诉她有《请假规定》。我说:「公司的所有规定,包括《请假规定》,都公布在Intranet的《行政公告》下,大家都可以看」。他说:「我不可能随时去查看公司有什么规定公布」。一副「只要我不知道规定,该规定就对我不适用」的模样。难道一个律师不明白「不知法律而不守法」的抗辩不能成立? 我平日对他谆谆教诲毫不藏私,但此时此刻,从他愤怒的眼神和高亢的音调,我知道在他的眼中我一定是个欺压弱势劳工的万恶资本家。我觉得条文的思辨已经无济于事,只好说:「你工作未满一年的时候,没有请带薪休假的权利,你当时周末哭着给我打电话,说要回家看奶奶,可能是最后一面了,想预支休假。我二话不说马上就同意了。早知你这种态度,当时就不该给你预支休假,你应该请事假,扣全薪」。她这时才住嘴,不过嘴上还是嘟哝着「请事假就请事假呗,扣薪就扣薪呗」离去。

我最近在读一本很棒的书,香港末代总督彭定康的《东方与西方》。彭定康拟定香港的选举制度,他自认为符合中英共同宣言和基本法,但中国官员指责他违反中英共同宣言和基本法。里面有一段对话让人拍案叫绝,我更是心有戚戚:

“One after another,Chinese officials…would accuse me of having broken the Joint Declaration and the Basic Law.

‘ How have I done so?’ I would respond. ‘Show me where’

‘ You know you have done so,’ they would reply.

‘ You must have done so, or else we wouldn’t have said it.’

‘But where?’

‘It is not for us to say; you must know that you have erred.’

‘Give me a single instance.’ I would argue.

‘Well,’ they would usually claim somewhat lamely, ‘you have at least broken the spirit of
the Joint Declaration and the Basic Law’.

‘What do you mean by “the spirit”? Do you just mean that you disagree with me? Why not then
discuss what I have done? Put forward your own proposals’

‘We cannot put forward our own proposals until you return to the spirit of the text.’

The circles span and looped; the arguments twisted and turned; the greased pig wriggled about the room, defying capture”

显然彭定康被中国的外交官员搞得快抓狂。他认为这是中国外交官员的谈判伎俩,前美国国务卿George Shultz先给他打过预防针了。我是否应该写信告诉彭定康:「中国外交官员可能不是故意跟你胡搅蛮缠,而是中国人的思考习惯使然」

四、不会「区别实益」的思考


法律经常将规范对象做「类型化」,我们需要掌握各类型的概念特征及了解其区别实益。

例如前面所说「进料加工」与「来料加工」的区别。如果它们在税负上没有差别或差别不大,我问同事,它们的区别何在? 总算有开窍的人说,「进料加工」是买进(原料)卖出(成品),两个买卖合同,「来料加工」是一个服务合同。Bingo,正确答案! 可是买卖合同和服务合同的区别实益在哪里? 又回答不出了。我告诉他们,合同的类型不同,会牵涉物的所有权的归属和转让时点,及毁损灭失危险的承担等问题,这都是我们在审阅撰拟合同时要注意的。

中国到处有「文明单位」、「先进单位」、「花园单位」、「巾帼岗」、「三好学生」等称号,令人眼花缭乱。中国有许多税收优惠政策,有的是适用于「外商投资企业」,有的适用于「高新技术企业」,有的适用于「先进技术企业」,让人一头雾水。我们很多客户是在高科技产业,相当于大陆所说的高新技术产业,同事准备一堆高新技术企业的税收政策。我说,你会建议客户去申请「高新技术企业」资格的认定吗? 她说是。我说「高新技术企业」享有何种优惠政策。她就洋洋洒洒回答了企业所得税税率15%, 两年免所得税,进口自用设备免关税和进口环节增值税等等。都是正确答案。我说,我们的客户是外商,生产型外商投资企业依照税法是不是也有这些优惠? 她想想,说是。我说,既然我们的客户是生产型外商投资企业,就享有这些优惠,何必叫客户多此一举申请「高新技术企业」资格?

这就是只背法条,不从制度背景和立法目的思考的结果。由于中国内资企业和外商投资企业适用不同的税制,在鼓励外商投资的政策下,外商投资企业享有较优惠的待遇,引起内资的不平之鸣。对「高新技术企业」的优惠的适用范围虽然不区分内外资,但实际上是让内资的高新技术企业得到和外资一样的优惠,站在相同的起跑点。解决了高新技术企业的问题,接下来,「先进企业」与「高新技术企业」是不是同一回事呢? 又瞠目结舌了。

五、抄文本,而不知其所以然


中国有很多「文本」,尤其政府机关会公布一些与社会大众日常生活相关的合同文本,例如房屋租赁合同、房屋买卖合同、建设工程合同等等。我觉得这很好,因为中国的知识水平差距太大,政府公布的合同文本对双方的权利义务较为平衡,有助于减少交易成本,交易双方可以把谈判重心放在关键的commercial terms,不用为写个契据咬文嚼字纠缠不休。但「文本」也有缺点,文本造成不懂法律的人以为合同非照着「文本」不可。律师念过法律,知道「契约自由」原则,知道「文本」不是强制的,却因习惯使用文本,变成只会抄文本。

有一回我请一位号称有四、五年执业经验的同事拟个合约,我拿到她的作品,在>「本合同正本一式____ 份,甲乙双方各执一份。本合同以中、____两国文字书就,两国文字具有同等效力」的条文后,竟然又有合同双方实体权利义务的规定:

「1.甲方为交付乙方产品而耗用的包装、辅料、运输及保险等项开支,在加工费以外收取,但这些费用不超过每套合同产品的____ %.

2.甲方收到原材料后,应按乙方提供的技术标准,对其规格、品质进行验收。如乙方提供的原材料不符合标准,或数量不足,在甲方向乙方提出检验报告后,乙方负责退换或补足。」

我的同事这种在「本合同正本一式二份,甲乙双方各执一份」后又冒出实体权利义务的写法,使合同前后都有关于包装、辅料、运输、保险、验收的约定,而前后条文的约定互相冲突,我的同事毫不自觉。此外,合同双方当事人都讲中文,我的同事不是不知,为何写「本合同以中、____两国文字书就,两国文字具有同等效力」的废话?

答案是,他的作品是抄网络上的来料加工合同模板,把当事人名称、产品描述、数量、价格换一换。合同模板写得很烂,模板的内容对我们的案子不适用,他毫无取舍的「全都录」。难道他从前在他处执业的四、五年中,从来没有人告诉他,这种只抄文本的工作,其实不用劳驾律师,计算机database就可以做了?

此外,合同虽然没有法定格式,有约定俗成的规矩,我们通常会把涉及双方交易内容commercial terms摆在前面,然后是一些legal terms(例如知识产权、保密义务等),然后是程序法的规定(例如准据法、诉讼或仲裁的约定),最后才是「本合同正本一式二份,甲乙双方各执一份」。这样的写法,使合同轻重有序,思路清晰,即使几十页的合约,也能很快找到重点。这个规矩并非无的放矢。

文本抄久了,就不会从客户的利益去思考合同内容应有的安排。其实,合约真的是天下文章一大抄,关键是怎么抄。抄也有抄的功夫。我们要抄合约时,首先,要理解这个模板是在什么环境下做的?尤其是,它是保护哪一方的利益? 否则,作为买方的律师,抄一个保护卖方利益的合同,岂不是像踢足球踢错门,打篮球投错篮?

我请同事拟个合同,客户是买方, commercial terms是DDP (Delivered Duty Paid,完税后交货)。我的同事拟的合同有一个保险条款:「在正常操作程序中所发生的代垫款项由甲方负担」(甲方是买方)。我想,既然商业条款是完税后交货,交货前物品毁损灭失的风险都在卖方身上,买方在受领产品前没有风险,没有风险就不用保险,为何要我们客户负担保险费? 我把同事叫来一问,她说是参考我以前写的合同。(好象我做错了,她跟着依样画葫芦也错了,就不是错。) 我翻了卷宗,的确,我为同一个客户曾经写过「在正常操作程序中所发生的代垫款项由甲方负担」的合同,但那时交易模式是我的客户「甲方」是卖方,它在DDP 条款下要承担交付前的物品毁损灭失的风险,保险费当然由它买单。

只会抄文本的结果是,一旦没有文本可抄,就束手无策。有一次客户要我们撰拟员工认股权(employee stock option)计画和限制性股票(restricted
stocks) 计画,需要中英对照。我请台北的同事拟好英文稿,然后请大陆的同事几个人分工合作翻译为中文。结果是惨不忍睹。例如取得英国Sheffield大学法学硕士学位的同事翻译了一条如下:

「当拆、并股引起公司所发行股票在数量上产生变化时,公司应当无偿地支付该股份的股利或补偿其它因股票受影响而导致的增加或减少。在总量和个股上董事会都应当调整可能从期权中取得的履约价格和股票数量以反映该变化」。

每一个字都认识,合起来完全不知所云。这种翻译水准,和翻译软件的产出一样。原

文是:

「If a variation in the number of issued Shares of the Company resulting from subdivisions or consolidation of Shares, the payment of a stock dividend or any other increase or decrease in such Shares effected without receipt of
consideration by the Company shall take place, the Exercise Price and the number of Shares which may be acquired through the Options, both in the aggregate and as to any individual, shall be adjusted by the Board to reflect such variation.」

为何不知所云?因为他没看懂英文原文。他看不懂英文原文,一方面是不会分析英文文法结构,把一个句子看成两个句子(英国法学硕士的实际能力和一般人对该学位所期待应有的水准,其差异之大固然骇人,不过我猜想这恐怕不是特例,否则几年前在中国框金包银的「海归派」怎么现在沦为「海龟派」?);另一方面他不理解stock option数量和exercise price要调整的理由,也就不能提醒他英文文法分析有错误。

我当时对我的同事大发雷霆,因为觉得他们存心跟我摆烂,把这种不知所云的东西拿来交差了事。如果律师的翻译水平和翻译软件一样,客户自己在网上找个免费软件套用就好了,何必花钱请律师翻译法律文件? 等我气消了,把他们都找来谈,他们觉得我冤枉他们,他们承认自己翻译得不够好,但绝对没有草率交差的意思。他们说他们在翻译时,遇到问题都互相讨论,上网查资料。

在执业律师的过程中,客户要求处理的问题大多数在学校没有学过,员工认股权制度就是很好的例子。学校没有教的,自己要想办法解决,做出可以交给客户的成果。倘我的中国同事努力后的成果是如此,我只能说,对于没有处理过的案件形态,他们无法自己做研究把问题解决。其实stock option、restricted stocks的资料在网络上不知凡几,而且很多是用plain English写给非以法律为专业的人看的,我也不是要他们无中生有写一份员工认股权计画,只是做翻译而已。只要把这个制度的道理想清楚,翻译其实不难。

六、缺乏business sense


Sense 很难教,有没有sense要看自己的修炼。以前在学校也没学过business sense。Sense来自于practice。法律在具体的案件如何应用,资深律师示范过,小律师如果能想通道理,举一反三,小律师也变成有 business sense了。

我在前面自曝其短地说了我公司员工的不是,其实别家的律师也好不到哪里。以下两个可笑的例子都发生在对造律师身上。

1. 某澳洲律师事务所上海分所的律师

某英国公司并购我公司客户(内资企业)。我到北京协助客户与英方人员谈判。我将几种并购模式作了presentation,分析优劣并提出我方建议,双方对于购并模式很快达成共识,英方的in-house counsel问我,按我建议的购并模式,程序大约需要多久,需要准备哪些资料。我回答了。他可能觉得我的估计有些乐观,他问我,按他的律师告诉他,购并的价格是需要经过鉴价,这是否会构成阻碍? 我心想,要鉴价? 没听说过。我就回答,购并价格需要经过鉴价的,通常涉及购并国有企业或在市场有垄断地位的企业,因为涉及国有资产处置和公共利益,贵公司今天要购并的企业,是民营企业,也没有市场有垄断地位,应该没有这个问题。英方的律师,即某澳洲律师事务所上海分所的律师,也在场,他说:民营企业的购并还是要鉴价,鉴价不限于国有企业的购并。我利用坐下的空档赶快瞄一下法规,果然,《外国投资者并购境内企业暂行规定》第9条第1项规定「并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据」。我就说,要评估的话,找个鉴价机构出鉴价报告,应该不困难。我客户请的另一个北京的律师也补充,在北京通常没有提出鉴价报告的要求。连英方请的Ernest & Young事务所的税务会计师(一个香港会计师)也出来讲话了,他说,鉴价报告很容易,找个鉴价机构一个礼拜就可以拿到,而且在中国以net asset value鉴价很普遍,我们目前协议的价格不会有问题。这个议题就此平息。

这个某澳洲律师事务所上海分所的律师是个年轻的小姐,看起来年龄与我的同事差不多。她说她在该事务所已经工作四年,原来在该所墨尔本office工作。听她的英文不是 native speaker,看来是在中国受教育,去澳洲喝了洋墨水,但工作至少四年了还没有business sense,与我的中国同事如出一辙。又是一个只会背法条,不会应用的典型。看到个「鉴价」的规定,没有从实务上考虑对business deal是否有影响,还自以为发现了别的律师没看到的新大陆。

此外,她也是「对实证法未研究彻底」的典型,因为她如果好好研读《外国投资者并购境内企业暂行规定》所规定的报送审批文件清单,会发现其中没有「鉴价报告」。也就是说,「鉴价报告」不是必要文件,虽然不排除某些审批机关可能列入「其它文件」来要求。至于实务上审批机关是否要求,必须向审批机关咨询。

此人没有 business sense,不是偶然失误,她在due diligence的言行也如此,只是这回没在她的客户前出丑而已。我和客户的员工陪着她做due diligence。客户有交代我,她要印什么资料,给她没关系,只要我们自己清楚给出去哪些文件即可。所以她要复印一堆资料,我也没说话。在劳动关系的检查时,她想复印全体员工的个人资料表(上面有员工姓名、生日、身份证字号、照片、薪水、学历、学历影本)。我真是按耐不住了,幸好这是个只有二十几个员工的公司,如果是像Benq那样有一万名员工的公司,她的due diligence可以这样搞吗? 我问她,「你需要员工的个人资料表做什么? 这公司的秘书小姐帮你去印,全公司人员的薪水秘书小姐都知道了。有必要吗?」她坚持还是需要的。我强调我的客户没有要求我不提供资料,但我很不客气地说,根据我的经验,员工的个人资料表是不需要的,因为律师做due diligence的目的,是协助客户购并时不要踩到地雷,所以劳动关系查核重点在于被购并对象是否有劳动纠纷的风险,例如劳资双方是否签署合同、社会保险是否缴纳、是否签署知识产权归属合同等,你要人家员工的姓名、生辰八字和照片做什么? 她说,员工的个人资料表有员工的学历资料,由于这是个技术密集的企业,她认为还是需要确定这家公司员工有相当的学历。我听了不由得笑了起来,死不认错,硬掰,和我的同事一模一样。看来澳洲的洋墨水虽然让她英语的口语能力流利,但没有改变中国人的思维。我跟她说,「高科技企业的购并我做多了,你以为你的客户买这家公司是看中它有多少名本科生(大学生),多少名硕士生或博士生吗,不是的,你的客户只是要总经理Dr. X 这个人而已」。她这「学历论」是标准的中国人思维。中国的公司的简介常见「本公司有xx 名博士生、xx名硕士生、xx名本科生」的陈述,好象公司的价值来自员工文凭的数量。Who cares 员工的文凭有多少张? 重要的是做出来的成效。

Due Diligence结束后,她又给我们客户发了“Request for Further Information”,客户转给我代拟回答。其中一个问题是:「Please provide information as to the percentage of sales held by each of the CDS, CADS and the securities company operation centre data submission system products」。我拟的回答是:「We wonder if this question is relevant to legal due diligence」。我弄不懂她到底是脑筋不清楚不知道due diligence的目的何在,还是她明知这些废话与due diligence无关,只是想用来over charge她的客户?英方来中国收购这家中国公司,是要买这个中国总经理的人际关系和市场经验,来推展英方的产品,这是外国技术经验与中国市场经验的合作,她难道以为她的客户想买这家中国公司是因为目前这家中国公司产品有什么好卖好赚的?

这种律师做due diligence就只会把别人查到脱裤子,因为他自己不知该查的重点在哪儿。

2.某德国律师事务所上海分所的律师

我们客户在中国的全资子公司要增资,要让某德国公司参股,所以双方谈合资合同。德国公司in-house counsel起草的合同上,对于诉讼时效有特别约定:

“Claims for breach of a warranty and/or for a misrepresentation shall become statute-barred if they are not asserted by written notice within three (3) years following the Transfer Date, provided, however,

(i) that in case of tax liabilities the period for enforcement of claims shall not end prior to six (6) months after the tax assessments have become final and non-apealable and

(ii) that with respect to cases of product liability and environmental liability the claims shall become tatute-barred if they are not asserted by written notice within five (5) years from the Transfer Date.”

上述规定超过中国法的二年诉讼时效,由于准据法是中国法,我表示诉讼时效的约定必须删除,因为诉讼时效是法律强制规定,不能以特约排除。德国公司in-house counsel说他的律师告诉他诉讼时效可以约定,让他的律师直接跟我谈。他的律师是某德国律师事务所上海分所的中国人,他给我打电话。我以为他跟我对于诉讼时效制度的理解不同,其实不是。他说,他同意诉讼时效两年是不能变的,不过诉讼时效可能会中止或中断,以至于实际时间超过两年。他对合同条文的理解是,倘诉讼时效发生中止或中断,实际经过期间超过三年(产品责任的请求超过五年),任一方还是不能再向对方主张。我心中大喜,马上说我接受,不过合同对此写得不清楚,请他把文字按他的解释修改给我看。

这个律师第一是英文水准有问题,从英文合约稿的原文读不出他理解的意思。第二是缺乏business sense。今天新投资人和老股东谈合资入股,他代表新投资人,合同文字看起来固然两方当事人都受到诉讼时效条款限制,表面看起来很公平,谁也不吃亏。其实受该条款限制的是老股东,因为老股东做很多warranty 和representation,例如合资厂目前无未结诉讼,无未揭露债务、无劳动纠纷、符合环保法令等等,反之,新投资人除了出钱以外没有其它义务。以后只可能是新投资人控告老股东,不会反过来。这个律师也是「抄文本而不知所以然」的典型,他对诉讼时效条款的解释,限制日后他的客户在诉讼时效发生中止或中断事由后,向老股东起诉的机会。我当然欣然接受他的解释也很可怜他的德国客户,他的德国客户可能付他欧元呢。

Does Legal Reasoning Really Matter in China?

为什么中国的法律人会如此?


我接触的的青年律师,年龄在二十五岁到三十五岁之间。年龄比较长的律师通常是合伙人,他们较少亲自做案子,所以我比较没有机会接触了解他们。

我接触到的青年律师,他们在十几亿人口的国家里,能考上重点中学,考上大学又考上律师,绝对是在激烈的生存竞争中脱颖而出的人中龙凤。怎么会在执行律师业务时犯上述的错误? 我的解释是,因为目前在学校教书的这些教授们,在文革结束后赶上大学复学,他们求学时恐怕没有受过法学方法论的训练,本身可能就有思考不清的问题。纵然有的教授脑筋清楚,通常是忙着当律师、当顾问赚钱,没把作育英才当主业。更糟糕的是,法律系学生考上律师后在practice的过程中,似乎没有机会得到前辈的指导,否则不应该在执业三、五年后还有离谱的错误。或许在中国人与人之间竞争太激烈,师父防着教会徒弟全套本领后,徒弟会自立门户把师父干掉。即使在同一个事务所,资深律师似乎不会不藏私地指导新入行的律师? 或许中国人太好面子,纵然资深律师也不便骂小律师「xxx」,于是小律师做出来的东西始终「xxx」。

不过,我觉得更基本的原因,还在于政治环境和文化环境。在成日朗诵「马克斯主义,毛泽东思想,邓小平理论和xxx同志的三个代表」的社会,法规只要以党的政策为依归即可,不需要把法规拿来解剖,找出第x条第x项第x款的法令依据,不需要拿放大镜分析法规的构成要件,不需要想破头做历史解释、立法解释、合目的性解释,不需要思考法律是否符合比例原则。

中国法律人的思考除了受共产党政治教育的束缚外,更重要的是,中国人有服从权威的传统。君君,臣臣,父父,子子,是几千年的传统,共产党的破四旧运动,其结果是树立自己唯一的权威。中国人服从权威,无论在旧社会或新社会,始终没有改变。中国的法律人在此环境下生长,没有想到要去思考,当然就不会有legal reasoning的方法论了。

以前李远哲先生获得诺贝尔奖时,大家不是说,如果李远哲先生不是在美国而是在台湾作研究,绝不可能有足以获得诺贝尔奖的成绩。这就是说,人即使天资聪颖,其个人成就还是会受到社会环境的制约。大陆的青年律师们是人中龙凤,但它们生长在服从权威的环境,所以没有提出怀疑、自己思考解决问题的习惯。

我举最简单的例子。我有同事在读研究所硕士班,我由他口中得知硕士论文题目是学校指定的。我听到这件事时,非常惊讶,但我的同事却觉得理所当然,因为不管哪所学校哪个科系都一样啊。但对我而言,研究所,顾名思义是要学习做研究的地方。做研究,第一是要有问题意识,也就是研究动机。然后想清楚问题,再来求解。如果是学校分配题目,自己没有问题意识,就不会上天下地去找答案,充其量只是抄抄书,回答一道open book的申论题,而非写论文。转念一想,自己实在不用大惊小怪,学校指定研究所的论文题目是很正常的,在拳拳服膺「马克斯主义,毛泽东思想,邓小平理论和xxx同志的三个代表」的社会,放任受高等教育的人自己找问题,想解决方法,「百家争鸣、百花齐放」不是很危险吗? 可是,也就是他们读了研究所,还是不懂如何做研究,才会遇到没处理过的案子,例如翻译一篇stock option program,就不知如何着手。

再举一个例子。我公司每个月出刊一份news letter给客户,报导法令的重要变动。我请同事们撰写,刚开始,他们就把新法规选几条抄一抄,我实在看不出他们「为什么这条要抄,另一条不用抄」的道理。我就跟同事解释,既然是「news」letter,就要有「new」的成分,也就是说,你们要去了解立法背景,原来是怎样规定,后来发生什么问题,所以有新法规的诞生,就像舞台,要有背景才能烘托前台的主角。然后我的同事按我的指示就去搜集立法背景资料,news letter的文稿确实比较有重点了,却又变成「政令宣导」。例如在一篇关于《政府采购法》的报导,一位在加州大学得到法学硕士学位的同事写:

「《政府采购法》的出台是为了规范政府采购行为,维护采购双方当事人的合法权益,同时也从制度上彻底遏制腐败。……」

《政府采购法》「彻底遏制腐败」?! 加州大学的硕士这么有信心?我可没这么乐观。

又如在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的报导,英国Sheffield大学法学硕士写:

「《解释》的出台有望为清理拖欠工程款和拖欠农民工工资提供明确、有力的法律保障。」

「明确、有力的法律保障」?!后来我在<最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问>的新闻稿找到这几个字眼。

这位Sheffield大学法学硕士在关于《拍卖管理办法》的报导写:「为履行入世承诺,促进拍卖业对外开放,规范拍卖业经营秩序」的文字,我一看文字的调调就知道又是抄新闻稿,用Google搜索,证实我的直觉正确:记者「促进」,律师也「促进」;记者「规范」,律师也「规范」;记者写《拍卖管理办法》是为了「履行入世承诺」,律师也不假思索地抄「履行入世承诺」。中国对外资开放拍卖业,表面上符合国民待遇,因为外资拍卖公司的设立条件和内资企业相同。不过这里头是有悬机的。内资拍卖企业的设立由省级商务部门审批,外资的设立由商务部审批,这对于外商投资就构成很不利的差别待遇。省级商务部门为了招商引资会来巴结奉承你,可是案件倘进了商务部,它没说不批啊,只是你不知道你的申请案还压在哪个芝麻绿豆官的案头而已。这位同事纵然贵为律师又去过最老牌的民主国家喝洋墨水,其实和一般市井小民没两样,新闻说什么就信什么。

现在「履行入世承诺」、「国际接轨」等词组就像「三个代表」一样朗朗上口,无论在什么情境都可以套用。电影《小裁缝》有一个情节是文革期间被下放到四川深山里的两个知青,一个是学小提琴的,他在生产大队拉一首曲子,他说是莫扎特xx号奏鸣曲,当然农民无人知道莫扎特何许人也,他的朋友比较灵光,赶快说这首曲子叫「莫扎特想念毛主席」,这才为他解围,让队长打消把小提琴毁掉的念头。以前凡事「想念毛主席」才是politically correct,现在凡事和「履行入世承诺」挂钩绝对错不了。虽然本公司的news letter在中国不受新闻检查,如果我没有censor的话,也会不知不觉成了政令传声筒。

这种不假思索地照抄的习惯,在帮客户撰拟合约时,就沦为只会抄袭合同文本,而不深究合同制作的背景及当事人的法律关系和bargaining power。

再举个例子。我要求我的同事要研读法院判决,开会时报告。他们会把案件来龙去脉做摘要,但不会批评法院的判决是否有理。台湾的法律人或许因研读王泽鉴教授的「天龙八部」(《民法学说与判例研究》)中毒太深,会觉得最高法院判例判决又如何,学术上还是可以大肆批评。我问做报告的同事你觉得法院讲得有无道理,他们常常说不出所以然。有一回的案例是原告在第一审败诉,第二审胜诉。同事报告完毕,我就说那个第一审显然是地方保护主义作祟。报告的同事问我为什么? 我说,第一审以合同显失公平为由判原告败诉,合同显失公平不会当然无效,而是要当事人请求法院撤销,本案被告没有做此反诉主张。可见报告的同事固然读出第一审与第二审的结局不同,但不会去评价哪个法院见解适当。

服从权威的对象,除了政府发布的新闻、合同文本、法院判决,当然还有他们的「领导」,就是在下我。有一回,客户要我们做个投资分析。客户目前的业务形态是来料加工模式,他们在中国找代工厂生产,产品外销。他们日后想开拓中国的内销市场。我要一个同事写分析报告,并先提示重点大纲免得他毫无方向。他的报告其中一段是这样的:

「新设企业的注册地选择

1、外高桥保税区的优惠政策

外高桥保税区位于上海市浦东新区的外高桥地区,是设有隔离设施的实行特殊管理的经济贸易区域,它的优势在于货物(国家禁止进出口的货物除外)可以在保税区与境外之间自由出入,免征关税和进口环节税,免验许可证件,免于常规的海关监管手续。…」

我问我的同事,客户要把在中国生产的东西在中国做内销,你为何给客户关于「货物可以在保税区与境外之间自由出入」的保税区贸易公司的建议? 他说,「不是你叫我写关于保税区贸易公司的吗? 」我说,「没错,我的确要你在报告里写一段关于保税区贸易公司,你知道为什么吗?」他不知道。所以他写出的保税区贸易公司的建议会文不对题。他不会去想:「这家伙有没有搞错啊?客户在中国生产在中国销售,为什么叫我写保税区贸易公司?」

台湾人对自己没自信,以前哈美哈日,现在哈中。君不见一堆人热衷到中国读硕士博士学位,如果是想修修关系学分,还情有可原,不过也不用这样辛苦,念那种没有学位的「企业家班」可能比较实际。如果是像唐僧一样想西进「取经」,那就最好搞清楚这个「西方」是否真的有经可取?还有,你要取的经是否在学校分配论文题目的清单内?(以后遇到有人顶着中国某某大学硕士或博士的招牌招摇,可以问问他:「请问您的论文的问题意识是什么?」)一般人盲目就算了,听说台湾某法律相关研究所所长强调该所的特色是有机会与大陆的知名大学交流。两岸学术界互相交流是好的,但我们不比人家差,何必要一副依偎别人的光环来抬高自己身价的模样,还是这个所长近视眼看不清楚自己和别人的学术水准?

法律只有一条—金条?


我的同事以及我打交道的对象是律师,他们都接受良好的高等教育,并通过国家考试,在上海、北京等首善之区工作,甚至曾到国外求学。如果这些人有许多是思考夹杂不清的,哪么法院、公安局或其它公务员的水准会如何? (以前中国的法官不是参加国家考试考出来的,而是政府分派工作,所以许多法官以前不是读法律。近几年制度才改变) 其它二线城市、三线城市的律师、公务员的水准会如何?

我们在媒体上常见的通说是:台商缺乏守法意识,所以在大陆被抓。我以前也想当然尔地接受这个说法。经过在大陆三年多的工作,现在觉得被抓的台商是否缺乏守法意识,必须研究个案后才能决定。也有可能是大陆公务员没有受过legal reasoning的训练,思考不清的缘故,也有可能是其它更复杂的因素。

举个例子。我们有客户卖医疗器材,它的business model是医院购买试剂,他们提供该试剂所需要的分析仪器,倘医院在约定的年限内购买试剂达到约定的数量,可以无偿获得该仪器设备所有权,这些商业条款都明白记载于合同。这个business model很有创意而且可以解决医院没有钱投资医疗设备改善医疗环境的问题。医院可以购买试剂并使用配套设备,再视医院业务营运状况决定是否进一步取得设备的所有权,不用担心花大钱买下医疗设备后生意不好血本无归。但我们客户在湖南省某市竟遭该市工商局以涉嫌商业贿赂的不正当竞争行为而调查。送设备,就是商业贿赂? 客户知道这是他的竞争者透过工商局在打击他,因为他在别的省市也发生类似情形。

我们还有个客户是做计算机周边产品(例如硬盘)的总经销。客户经常接到湖南省某不知名的市工商局(每次都是不同地方的工商局)来函说他公司涉嫌违法。有一次办个抽奖活动,接到通知说抽奖活动没有「向购买者明示中奖概率」,涉嫌违反《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》,要处以8万元人民币罚款。我客户的活动广告写「一等奖x 名,二等奖x 名,三等奖x 名,」,被解释为没有写「中奖概率」,因此要被罚?!真是太天才了。还有,客户代理进口某国际知名品牌的IT周边产品,包装盒上印有MicroSoft的商标,以表示与微软的产品兼容,被湖南某工商局发通知说侵害微软公司的商标权,要处以罚款。听说上海、北京等地的公司被湖南视为肥羊,湖南人看准上海、北京等地公司以为湖南管不到北京上海就置之不理,而且上海、北京等地公司不会为了区区八万元请律师去打官司,于是「守株待兔」等行政处罚确定了,就从银行户头把钱划走。这些湖南的工商局就是用这种方法来「创收」。有句顺口溜不是说「此山为我买,此路为我开,若要从此过,留下买路财」吗? 这是黑道拦路说的话,对于白道,就是「不管是否从此过,都要留下买路财」。

或许有人会认为,那是湖南省比较贫穷才会如此,比较富裕的地方,例如上海,应该比较好一点。是否真的「比较好一点」,我不知道,因为这种事是「黑数」,无统计就没法比较。不过我知道,上海物价水准比湖南高,可不是区区八万元就可以打发。

我的客户是一家外高桥保税区的贸易公司。客户去年刚成立时进口过四批产品,都是零关税项目进口,而且海关查验科抽查过确认实物与申报品名相符后放行。一年后,上海市市中心某区工商局以其涉嫌「销售无合法来源进口xx品牌SD、CF卡违反了《投机倒把行政处罚暂行条例》有关规定」,银行帐户存款四百多万元被暂停支付。我客户的注册地及分公司都不在该区政府的辖区内,又是典型的「不管是否从此过,都要留下买路财」。

什么叫做「投机倒把」? 台湾人对此一定很陌生,这个法规是在1987年计划经济时代制定的:

「以牟取非法利润为目的,违反国家法规和政策,扰乱社会主义经济秩序的下列行为,属于投机倒把行为;
  1. 倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资,物品的;
  2. 从零售商店或者其它渠道套购紧俏商品,就地加价倒卖的;
  3. 倒卖国家计画供应物资票证,倒卖发票、批件、许可证、执照、提货凭证、有价证券的;
  4. 倒卖文物、金银(包括金银制品)、外汇的;
  5. 倒卖经济合同,利用经济合同或者其它手段骗买骗卖的;
  6. 制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品,坑害消费者,或者掺杂使假、偷工减料情节严重的;
  7. 印制、销售、传播非法出版物(包括录音录像制品),获得非法利润的;
  8. 为投机倒把活动提供货源、支票、现金、银行帐户以及其它方便条件,或者代出证明,发票、代订合同的;
  9. 利用报销凭证弄虚作假,进行不正当经营的;
  10. 垄断货源、欺行霸市、哄抬物价、扰乱市场的;
  11. 其它扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为。」

我的客户违反哪一条?工商局的暂停支付令也没有指明。「构成要件」分析在此不管用。(这和彭定康被指责违反中英共同宣言和基本法,中国官员说不出来违反哪一条,不是很像吗?)。

工商局人员认为我客户故意把应税产品报成零关税产品。可是,关税商品税则的认定应该是海关的职权,海关验过货确认符合零关税项目,工商局怎能另外认定是应税商品? 若是如此,岂不天下大乱,企业以零关税或低关税项目申报进出口,海关也审查同意了,等海关有权向企业补征少征或漏征关税的期限(一年) 过了后,工商局来说你「投机倒把」要处罚,真是螳螂捕蝉,黄雀在后啊,只是黄雀不是吃螳螂,还是吃蝉。客户说,工商局的人表示罚款数字多少「可以谈」。我不知到底是上海的工商局人员真的以为我的客户是「扰乱社会主义经济秩序的坏份子」,或者是因为年底到了需要「创收」?

工商局的官员还要我的客户交自白书。在二十一世纪中国最西化、最富裕、最摩登、最「国际接轨」、将要主办世界博览会的城市,而且是在这座城市里有许多数十层摩天大楼的首善之区,老百姓还要写「自白书」???? 我猜想,当年与彭定康对谈的中国官员,心里一定和彭定康一样不爽。他们或许心里在嘀咕着:「没叫你写自白书算便宜你了,不听话还不赶快自我批判和好好做政治学习,竟敢问违反哪一条?」

当然,行政处罚不违法不当,有行政复议和行政诉讼的救济途径。可是,政府机关调查时,通常先「抄家」:查封企业的银行帐户,查封存货,被调查企业的客户和协力厂商也被调查,哪个企业不想赶快想办法把事情了结阿弥陀佛,谁有时间慢慢打行政复议和行政诉讼?只怕等你获得一纸胜诉判决,恐怕员工好几个月领不到薪水早都鸟兽散,客户被吓跑了,公司只好歇业解散。何况,你在行政复议和行政诉讼也可能遇到思考夹杂不清的公务员或法官,附和工商局有权认定进出口商品的关税税则归类的观点。

我们一位合作的资深律师,他是难得可以用legal reasoning讨论案件的对象,我很尊敬他。他说过,他「常常觉得不想做律师了,如果有别的职业可以做,就不做律师,因为太困难了。明知自己对法律的理解是正确的,却未必会赢。客户问说有没有把握,会不会赢,自己跟客户说话没有底气」。我对他的叹息心有戚戚。我想,或许我误会了以前那个以「打电话」为实证法研究方法的同事。也许他的方法是有道理的,在中国,关键不在于你对法律的见解有多高超,而是你能否打听到,甚至去影响掌权的机关的承办人员心里怎么想。

我觉得「请求权基础」、「构成要件」这些方法论,和四书五经或八股文有些类似,就是它像个紧箍咒,约束法律人的行动。法学方法论有助于保障人民的基本权利,因为掌握公权力的人即使想要「创收」,也要先有个不大离谱的理由,不能恣意。掌握公权力的人没有受法学方法论的拘束,就会「欲加之罪,何患无辞」。

在《二十一世纪经济报导》2004年11月4 日第8版有一篇报导题目是《”阳光工资”,上海犹疑前行》。内容是说,上海市政府开始在某些区政府做公务员工资改革的试点。目前公务员有些「工资外收入」以现金发放,要改为让各单位的「工资外收入」逐步统一,而且通过银行帐户支付。为什么会有「背阳处的隐性收入」?文章里有一段话:

「上海市党政机关公务员收入同时存在着较大的”行业差”。该知情人士透露,一些具有罚没权的部门如司法、交通、工商等部门比工、青、妇联、科协等”清水衙门”同级别同工龄的公务员收入 “要高出一两千块钱”。有的甚至高出四五倍之多,成为众人趋之若鹜的 “肥差”。」

法院是”肥差”可以理解,因为诉讼案件按标的金额计算诉讼费用,明码标价,诉讼费没缴清以前,法院不会帮你办案。交通、工商等部门会是”肥差”而非 “清水衙门”,就有很多想象空间了。

台湾这几年经济不景气,政治环境混乱,使人民「乱而思治」,这是人之常情。我经常听到一种说法:咱们小老百姓,只要有点钱赚,平平安安过日子,哪个政权其实都不要紧。看来几千年前老祖宗的击壤歌「日出而作,日入而息;凿井而饮,耕田而食;帝力于我何有哉」,没被后世遗忘。我要向这种乡愿的想法说不。我们今天可以呼吸一点民主自由法治的空气,得来不易,大家要珍惜。创业维艰,守成不易,上一代人跨出民主法治的第一步,改善民主法治是我们这一代的责任。谁还想回去过「中华民国法律只有一条 – 金条」的日子?!

台湾,甚至全世界,现在弥漫一片中国热。我能抢搭上这股热潮到中国工作,让很多人艳羡不已,好象这是以后不愁吃穿不愁失业的票房保证。不过我觉得这三年多的中国经验对我最可贵的,是不失去自由,就体会思想自由、言论自由的可贵。

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