走私、贩卖、运输、制造毒品罪

走私、贩卖、运输、制造毒品罪的概念与法益


走私、贩卖、运输、制造毒品罪,是指自然人或者单位,故意走私、贩卖、运输、制造毒品的行为。

本罪名与本节标题虽然相同,但范围并不相同,本节标题的罪名实际上包括了所有的毒品犯罪。

在司法实践中,走私、贩卖、运输、制造这四种行为往往包含在一个整体的犯罪行为中。有的犯罪分子在制造毒品后,又实施贩卖、走私、运输毒品的行为,几种行为相互联系,形成一个整体的犯罪过程。当然,有的犯罪人也可能只实施其中一种行为,因此本罪名又可以作为选择性罪名分解使用。

根据最高人民法院2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要)(本节以下简称(《2008年座谈会纪要》)的规定,罪名不以行为实施的先后、毒品数量或者危害大小排列,一律以刑法条文规定的顺序表述。如对同一宗毒品制造后又走私的,以走私、制造毒品罪定罪。

我国刑法理论的通说认为,毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管理制度。但这种观点值得商榷。

(1)大多数教科书都没有进一步解释“国家对毒品的管理制度”的具体内容。然而,这种抽象的表述并不能揭示刑法分则规定毒品犯罪的目的。有的论著指出“走私毒品罪直接侵害国家对毒品进出口的管制;贩卖毒品罪直接侵害国家对毒品购销活动的管制;运输毒品罪直接侵害国家对毒品运输活动的管制;制造毒品罪直接侵害国家对毒品制造活动的管制;非法提供毒品罪直接侵害国家对毒品供应活动的管制;等等。但是,这种对“国家对毒品的管理制度”的进一步描述,并没有现实意义。而且,说毒品犯罪“侵害了国家对毒品的管理制度”,只是说明了走私、出售、制造、运输毒品的行为,如果并没有违反国家的相关规定,而是经过法律、法规允许的,就不成立犯罪。但这并不是保护法益问题,而是有元违法阻却事由的问题。

(2)将“国家对毒品的管理制度”确定为毒品犯罪的保护法益,不能说明毒品犯罪的处罚范围。例如,国家禁止吸食、注射毒品,因此,吸食、注射、购买毒品的行为也侵犯了国家对毒品的管理制度,但是,该行为并不成立犯罪。这足以说明,将毒品犯罪的法益确定为国家对毒品的管理制度,既与刑法的规定相冲突,也自相矛盾。

(3)将“国家对毒品的管理制度”确定为毒品犯罪的保护法益,不能对毒品犯罪的构成要件起到指导作用。例如,对贩卖毒品罪中的“贩卖”的解释,就需要以本罪的保护法益为指导。如果离开本罪的保护法益,就既可能将“贩卖”解释为先购入后出售,也可能将单纯的购买行为解释为“贩卖”。然而,”国家对毒品的管理制度“这一内容,对“贩卖”的解释并不能起到指导作用。

(4)将“国家对毒品的管理制度”确定为毒品犯罪的保护法益,不能说明各种具体毒品犯罪在违法程度上的差异。例如,贩卖毒品的行为与非法种植毒品原植物的行为,在违反“国家对毒品的管理制度”方面,不存在任何差异。可是,这两种行为的法益侵害程度明显不相同。

(5)将“国家对毒品的管理制度”确定为毒品犯罪的保护法益,导致对某些毒品犯罪既遂的认定过于提前。从逻辑上说,只要与毒品相关的行为是刑法与其他相关法律、法规禁止的行为,都必然已经违反了国家对毒品的管理制度,于是,任何违反国家对毒品的管理制度的行为,都是既遂。一方面,毒品犯罪的既遂标准提前,即完全可能将毒品犯罪的未遂认定为既遂;另一方面,毒品犯罪的着手标准提前,即处于预备阶段的行为也完全可能被认定为实行行为。司法实践中将为了出售而购买毒品的行为认定为贩卖的实行行为乃至贩卖毒品的既遂,就是如此。

任何国家都对毒品实行严格的管制,管制的直接目的似乎是不使毒品泛滥,在此意义上说,毒品的不可泛滥性是一种法益。然而,必须追问的是,国家为什么不允许毒品泛滥?显然是因为毒品危害公众的健康。所以,本书认为,毒品犯罪的保护法益是公众健康。因为毒品不仅能使人形成瘾癖,而且足以危害人的身体健康;接触毒品的人,可能吸食、注射毒品,其身体健康受到侵害的危险性很大。也正因为如此,刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的毒品犯罪行为,而且针对毒品对公众的健康进行提前保护。所以,毒品犯罪是以公众的健康为保护法益的抽象危险犯。需要说明的是,作为毒品犯罪的保护法益的公众健康,并不是指特定个人的身体健康,而是作为社会法益的公众健康。换言之,毒品犯罪不是对个人法益的犯罪,而是对超个人法益的犯罪。此外,需要说明的是,刑法第349条规定包庇毒品犯罪分子罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,不仅是为了保护公众健康,而且是为了保护司法活动。在解释走私、贩卖、运输、制造毒品罪的构成要件时,要以公众健康这一超个人法益为指导。例如,由于本罪的法益是公众健康,而不是特定个人的健康,也不只是吸食、注射者的健康,所以,即使吸食、注射毒品的人明知毒品对自己有害而购买,也不阻却贩卖毒品行为的违法性。再如,将为了出售而购买毒品的行为认定为贩卖毒品的实行行为乃至既遂,就是不合适的。因为这种行为的危险并没有达到贩卖毒品罪所要求的危险程度。又如,将为了自己吸食而从外地购买毒品后带回居住地的行为认定为运输毒品的做法,也是不妥当的。因为这种行为只是以行为人自己为被害对象的。

走私、贩卖、运输、制造毒品罪的犯罪构成


1.构成要件


(1)走私、贩卖、运输、制造的必须是毒品。

根据刑法第357条的规定,毒品,是指鸦片、海洛因、甲基苯丙股(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。根据《麻醉药品和精神药品管理条例》的规定,麻醉药品、精神药品,是指列入麻醉药品目录、精神药品目录的药品和其他连续使用后易产生依赖性的物质。

众所周知,即使是微量的毒品,也具有显著的药理作用,连续使用会造成依额性,损害使用者的健康。故刑法规定,走私、贩卖、运输、制造毒品的,无论数量多少,都应当以犯罪论处。因此,只要认定案件中的物品是刑法规制对象的毒品,不管其质量如何、药理作用的程度如何、含有量多少等,都应当认定为毒品。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假,经鉴定查明毒品含量极少,确有大量掺假成分的,在处刑时应酌情考虑。对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件,应当作出毒品含量鉴定。为掩护运输而将毒品融入其他物品中的,不应将其他物品计入毒品的数量。

要确定案件中的物品是否刑法所规定的毒品,通常必须进行认定。认定的方法一般是化学鉴定方法,但对有关物品的一部分作化学鉴定,能够合理认定其他部分与所鉴定的毒品是相同物品时,也能将其他部分认定为毒品。在有些情况下,虽未经过化学鉴定,但根据其他证据能够合理推定为毒品的,也应认定为毒品。不仅如此,即使司法机关未能收缴、扣押毒品,也可能根据其他证据认定行为人走私、贩卖、运输、制造的是毒品。

(2)客观行为为走私、贩卖、运输、制造毒品。

第一,走私毒品。走私毒品是指非法运输、携带、邮寄毒品进出国(边)境的行为。行为方式主要是输入毒品与输出毒品,此外对在领海、内海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的毒品,以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的,应视为走私毒品。根据刑法的规定,影响走私毒品行为的危害程度的因素,主要是走私毒品的数量、主体的情况(是否首要分子、是否参与国际贩毒组织)、方式(是否武装掩护)等。

第二,贩卖毒品。贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为。有偿转让毒品,即行为人将毒品交付给对方,并从对方获取物质利益。贩卖方式既可能是公开的,也可能是秘密的;既可能是行为人请求对方购买,也可能是对方请求行为人转让;既可能是直接交付给对方,也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合,如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的,则该中间人的行为也属于贩卖毒品;如果中间人没有认识到是毒品,则不构成贩卖毒品罪。贩卖是有偿转让,但行为人交付毒品既可能是获取金钱,也可能是获取其他物质利益;既可能在交付毒品的同时获取物质利益,也可能先交付毒品后获取利益或者先获取物质利益后交付毒品。如果是无偿转让毒品,如赠与等,则不属于贩卖毒品。毒品的来源既可能是自己制造的毒品,也可能是自己所购买的毒品,还可能是通过其他方法取得的毒品。贩卖的对方没有限制,即不问对方是杏达到法定年龄,是杏具有责任能力,是否与贩卖人具有某种关系。

长期以来,刑法理论与司法实践都将为了出卖而购买毒品的行为认定为贩卖毒品罪的未遂犯乃至既遂犯,但这种做法存在疑问。一方面,刑法第347条仅规定了贩卖毒品罪,而没有规定购买毒品罪。易言之,单纯购买毒品的行为并不属于刑法的规制对象。另一方面,”贩卖“毒品并不意味着必须先购买毒品再出卖毒品。例如,行为人拾得一千克海洛因后出卖给他人的,肯定成立贩卖毒品罪。再如,出卖祖辈留下的鸦片的,也成立贩卖毒品罪。既然如此,贩卖毒品就是指出卖毒品。既然如此,购买毒品的行为就不是贩卖毒品罪的实行行为。换言之,出于贩卖目的而非法收买毒品的,属于贩卖毒品的预备行为(当然,可能同时触犯非法持有毒品罪)。

在实践中,毒品贩卖者往往是找到买主之后才将毒品再卖给买主,而司法机关有时使用内线侦查方法”引诱“某些嫌疑人贩卖毒品,对此应如何处理?一般来说,”引诱“他人犯罪不是正当的侦查方法,而且可能是教唆犯罪。但鉴于毒品犯罪的特殊性,有必要进行特殊考虑。毒品犯罪的危害大,应该尽早并彻底搜查,以灭绝其根源。

但毒品犯罪与通常的犯罪不同,不仅没有直接的被害人,而且毒品的贩卖极为秘密,本书认为,输入毒品与输出毒品的危害程度存在差别,即前者重于后者。因为输入毒品行为,将直接危害我国公民的健康;而输出毒品行为,则并不直接危害我国公民的健康。换言之,输入毒品行为的直接结果发生在我国领域内,而输出毒品行为的直接后果发生在我同领域外。从国外的规定来看,许多国家(如日本、韩国)都是将输入毒品与输出毒品分别规定为独立的犯罪,或者将输出毒品的行为纳入运输毒品、持有毒品罪中,而输入毒品的法定刑则明显重于输出毒品、运输毒品与持有毒品的法定刑。其立法宗旨也主要在于保护本同及本国公民的利益。我国刑法虽然没有如别规定输入毒品与输出毒品的法定刑,司法机关在量刑时,对输入与输出这两种行为应当区别对待。并往往有组织、有规则,局外的一般人处于不可能得子的状态,故以通常方法进行侦查极为困难乃至不可能。有鉴于此,在一定条件下进行前述内线侦查便是不得已被允许的方法。这里的一定条件是指:首先,使用通常的侦查方法无法取证查实。其次,”引诱“的对象必须是合理地被认为有毒品犯罪嫌疑的人。再次,”引诱“的目的只是为了取得证据。最后,”引诱“没有达到使对方失去自由意志的程度,通常采取的方法是,警察装扮成吸毒者或使线人装扮成吸毒者与对方接触,提出购买毒品。如果采取教唆、强制、欺骗等手段,则不认为具有正当性p23J在上述条件下,警察或线人的行为不构成贩卖毒品的教唆犯或帮助犯,只有实施了贩卖毒品行为的人,才可能构成犯罪。

第三,运输毒品。运输毒品是指采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内转移毒品。运输毒品进出境,或者在领海、内海运输国家禁止进出口的毒品的,属于走私毒品。运输毒品具体表现为转移毒品的所在地,如将毒品从甲地运往乙地。但应注意,从结局上看没有变更毒品所在地却使毒品的所在地曾经发生了变化的行为,也是运输毒品。例如,行为人先将毒品从甲地运往乙地,由于某种原因,又将毒品运回甲地的,属于运输毒品。但是,为了自己吸食、注射而将毒品从此地带往彼地的,不应认定为运输。换言之,只有与走私、贩卖、制造具有关联性的行为,才宜认定为运输。

第四,制造毒品。制造通常是指使用原材料而制作成原材料以外的物。制造毒品不仅包括使用毒品原植物制作成毒品,也包括以改变毒品成分和效用为目的的加工、配制行为。主要表现为以下几种情况:一是将毒品以外的物作为原料,提取或制作成毒品。如将罂粟制成为鸦片。二是毒品的精制,即去掉毒品中的不纯物,使之成为纯毒品或纯度更高的毒品。如去除海洛因中所含的不纯物。三是使用化学方法使一种毒品变为另一种毒品。如使用化学方法将吗啡制作成海洛因。四是使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品。如将盐酸吗啡加入蒸锢水,使之成为注射液。五是用混合等物理方法加工、配制毒品,如将甲基苯丙股或者其他苯丙胶类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸。六是非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。在制造毒品的共同犯罪案件中,研制配方、指挥他人制造的人,《2008年座谈会纪要》指出行为人本没有实施毒品犯罪的主观意阁,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,进而实施毒品犯罪的,属于‘犯意引诱’。对闲‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人,根据罪刑相适应原则,应当依法从轻处罚,无论涉案毒品数量多大,都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线,又提供下线的双重引诱,即‘双套引诱’下实施毒品犯罪的,处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。然而,这种做法意味着负有禁毒职责的国家机关工作人员可以直接诱惑或者安排他人诱惑没有毒品犯罪故意的人贩卖毒品,明显不当。本书的看法是,诱惑没有贩卖毒品故意的人贩卖毒品的,成立贩卖毒品罪的教唆犯。对其中的被“双套引诱”所实施的行为应认定为不能犯。

《2008年座谈会纪要》指出为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者,或者为了增重,对毒品掺杂使假,添加或者去除其他非毒品物质,不属于制造毒品的行为。但本书认为,虽然添加其他非毒品物质的行为不是制造毒品,但“去除其他非毒品物质”的行为,应属于制造毒品。

属于正犯;单纯为制造毒品添柴加水的,宜认定为帮助犯。

问题在于分装毒品是否属于制造毒品。所谓分装毒品,是指将毒品进行分割,并装入一定的容器(量的精制)。从毒品犯罪的实际情况来看,分装毒品是毒品犯罪人经常实施的行为,在犯罪集团中,有的犯罪人专门从事这一活动。但这种行为既不是走私,也不是贩卖和运输,如果认为它不是制造,则只能认定它是共同犯罪中的一种帮助行为,但这既不符合现实,也不利于打击这种犯罪。因此本书认为,对”制造“作广义解释,将分装毒品的行为包括在制造毒品之中,是比较合适的。

2.责任要件


责任形式为故意,行为人明知走私、贩卖、运输、制造毒品的行为会发生危害公众健康的结果,并且希望或者放任这种结果发生。

(1)行为人必须认识到自己走私、贩卖、运输、制造的是毒品。

即使行为在客观上表现为走私、贩卖、运输与制造毒品,但只要行为人没有认识到行为对象是毒品,就不能构成本罪。这是责任主义的要求。因此,明知不是毒品而欺骗他人说是毒品以获取利益的,不构成贩卖毒品罪,应当以诈骗罪论处。但是,本罪只要求行为人认识到是毒品,不要求行为人认识到毒品的名称、化学成分、效用等具体性质。而且,不管行为人是认识到肯定是毒品,还是认识到可能是毒品,都属于认识到是毒品,不影响犯罪的成立。

毒品犯罪中,判断被告人对涉案毒品是否明知,不能仅凭被告人供述,而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据,结合被告人的年龄、阅历、智力等情况,进行综合分析判断。

根据《2008年座谈会纪要》的规定,具有下列情形之一,被告人不能做出合理解释的,可以认定其”明知“是毒品,但有证据证明确属被蒙骗的除外:第一,执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时,要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物,并告知其法律责任,而行为人未如实申报,在其携带的物品中查获毒品的;第二,以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段,逃避海关、边防等检查,在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的;第二,执法人员检查时,有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为,在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的;第四,体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的;第五,为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品,从中查获毒品的;第六,采用高度隐蔽的方式携带、运输物品,从中查获毒品的;第七,采用高度隐蔽的方式交接物品,明显违背合法物品惯常交接方式,从中查获毒品的;第八,行程路线故意绕开检查站点,在其携带、运输的物品中查获毒品的;第九,以虚假身份或者地址办理托运手续,在其托运的物品中查获毒品的;第十,有其他证据足以认定行为人知道的。

(2)刑法没有要求本罪以营利为目的,故不以营利为目的实施本罪行为的,也构成本罪。

例如,为了赠与而制造毒品,为了自己吸食而走私毒品,单纯受贩卖者委托运输毒品等,都构成犯罪。再如,甲为了吸食而买进大量毒品,后由于种种原因而戒毒,戒毒后低价将剩余毒品出卖的,仍然构成贩卖毒品罪。

(3)行为人以为自己所使用的原料与配料能够制造出毒品,但事实上未能制造出毒品的,视行为是否具有制造出毒品的具体危险而得出不同结论。

客观上没有制造出毒品的危险性的,不能以犯罪论处。因为使用的方法不当而实施上述行为时(如原料能制造出毒品但缺少某种配料,所使用的原料、配料本来能够制造出毒品但没有使用足够的量等等),由于客观上具有制造出毒品的具体危险,故应认为具有法益侵害性。但由于事实上未能制造出毒品,故只能以犯罪未遂处理。当然还可能出现其他情况,但只要把握行为是否具有制造出毒品的具体危险这一标准,就能正确认定罪与非罪。

(4)对毒品种类产生错误认识的,不影响本罪的成立。

毒品的种类不同危害便不同,因此刑法对不同的毒品作了区别规定。但根据刑法规定,毒品种类及其数量仅影响量刑,并不影响犯罪的成立,故行为人对毒品种类的认识产生错误时,实际上是对自己的行为在量刑上(或法定刑上)有不正确的认识,不阻却责任。从另一方面看,即使认为这种情况属于对象错误,也不影响故意的成立。因为行为人只是对毒品的种类产生具体的认识错误,而各种不同种类的毒品都危害公众健康,根据法定符合说,依然成立毒品犯罪既遂。

(5)实践中有时发生误将假毒品当作毒品贩卖的案件。

刑法理论的通说与司法实践均认为,对这种行为应当认定为贩卖毒品罪的未遂犯。但本书认为,这种观点与做法值得研究。首先,刑法规定毒品犯罪是为了保护公众健康。就贩卖毒品罪而言,行为对法益的侵犯取决于行为人所贩卖的是毒品。如果行为人所贩卖的是面粉等对公众元害的物品,就没有侵害和威胁公众健康,因而不构成贩卖毒品罪。其次,刑法规定的贩卖毒品罪要求行为人所贩卖的必须是毒品,否则就不符合贩卖毒品罪的构成要件。如果行为人客观上贩卖的根本不是毒品,仅因行为人误认为是毒品,便认定为行为人贩卖毒品,有违反罪刑法定原则之嫌。再次,在行为人客观上没有贩卖毒品的情况下,只是因为其主观上误认为是毒品而认定为贩卖毒品罪,也有主观归罪之嫌。最后,上述通说与司法解择也难以解释以下现象:甲明知是面粉,而对乙谎称是海洛因,于是交付乙贩卖。乙误以为是海洛因便贩卖,但被公安机关查获。根据上述通说与司法解释,甲因为明知是面粉,仅成立诈骗罪(由于甲没有骗取财物,属于诈骗未遂,可能元罪);乙因为误认为是毒品,便成立贩卖毒品(未遂)罪。果真如此,则对乙的处罚可能远远重于对甲的处罚。但其合理性值得怀疑。事实上,甲是诈骗罪的间接正犯,即甲利用了不知情者乙的行为。在这种情况下,乙的行为并不构成犯罪,因为乙并元危害公众健康的贩卖毒品行为,不成立贩卖毒品罪;乙也元诈骗的故意,不成立诈骗罪;二者也没有重合之处,故难以成立其他犯罪。

走私、贩卖、运输、制造毒品罪的认定


1.正确区分本罪与其他犯罪的界限。


对于走私其他货物、物品的,以实际走私的货物、物品的性质认定犯罪,不能认定为走私毒品罪。行为人在一次走私活动中,既走私毒品又走私其他货物、物品的,应按走私毒品罪和构成的其他走私罪,实行数罪并罚。行为人故意以非毒品冒充毒品或者明知是假毒品而贩卖牟利的,应认定为诈骗罪。在生产、销售的食品中掺入微量毒品的,应视性质与情节,认定为生产、销售有毒、有害食品罪或欺骗他人吸毒罪,不宜认定为贩卖毒品罪。

2.正确区分本罪四种行为类型的既遂与未遂。


(1)走私毒品主要分为输入毒品与输出毒品,只要明确了输入毒品的既遂与未遂标准,输出毒品的既遂与未遂标准就容易解决了。关于输入毒品的既遂标准,也必须分为陆路输入与海路、空路输入来讨论。陆路输入应当以逾越国境线、使毒品进入国内领域内的时刻为既遂标准。关于海路、空路输入毒品的既遂,在外国刑法理论上有五种不同观点:一是领海、领空说,即装载毒品的船舶或航空器进入本国领海或领空时为既遂,否则为未遂。二是登陆说,即将毒品从船舶中转移到本国领土内(不问是否保税区)时,或者将毒品从航空器中转移到地面时为既遂,否则为未遂。二是关税线说,即在毒品经由保税区等海关支配、管理的地域的场合,转移到保税区等之外才是既遂,否则为未遂。四是搬出可能说,即装载毒品的船舶或航空器在本国港口停靠或在机场着陆后,出现可能将毒品转移到船舶或航空器外的状态时为既遂,否则是未遂。五是到达说,装载毒品的船舶到达本国港口或航空器到达本国领土内时为既遂,否则为未遂。

(1)本书认为上述第五种观点可以被我国采用。第一种观点将既遂时刻过于提前,而且也不现实。第二至第四种观点则使既遂标准过于推后,其中有的标准也不易掌握,不利于打击毒品犯罪,也不符合司法实践。第五种观点则使既遂与未遂的标准适中,而且容易认定。

(2)贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂,转移毒品后行为人是否已经获取了利益,则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时,即使已经达成转移的协议,或者行为人已经获得了利益,也不宜认定为既遂。行为人以贩卖为目的购买了毒品但未能出售给他人的,宜认定为贩卖毒品的预备行为。

(3)为了运输而开始搬运毒品时,是运输毒品罪的着手;由于行为人意志以外的原因未能使毒品离开原处或者说未能转移毒品存放地的,属于未遂;运输毒品行为使毒品离开原处或者转移了存放地的,则为既遂。例如,行为人以邮寄方式运输毒品时,在邮件包装过程中被查获的,属于未遂;女口果已将装有毒品的邮件交付给邮局,则为既遂。再如,使用交通工具运输毒品的,当毒品置入交通工具内,交通工具已经离开了原地的,即为既遂。本书不采纳以到达目的地为既遂标准的观点,也不赞成开始搬运即为既遂的观点。

(4)制造毒品罪应以实际上制造出毒品为既遂标准,至于所制造出来的毒品数量多少、纯度高低等,都不影响既遂的成立。着手制造毒品后,没有实际上制造出毒品的,则是制造毒品未遂。

走私、贩卖、运输、制造毒品罪的处罚


1.本罪的法定刑分为三个档次


根据刑法第347条的规定,本罪的法定刑分为三个档次

(1)走私、贩卖、运输、制造鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙股不满10克或者其他少量毒品的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造的数量计算,不以纯度折算;对多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。

(2)走私、贩卖、运输、制造鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胶10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的,处7年以上有期徒刑,并处罚金。这一规定只是以毒品的数量来决定法定刑升格。

(3)走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产:第一,走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胶50克以上或者其他毒品数量大的;第二,走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;第兰,武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;第四,以暴力抗拒检查、拘留、逮捕、情节严重的;第五,参与有组织的国际贩毒活动的。

可见,决定上升到这一档法定刑的因素,除了毒品数量外,还有其他严重情节。因此,走私、贩卖、运输、制造毒品的行为即使没有达到上述数量,但如果具有其他法定情节的,也应依照该法定刑处罚。

毒品犯罪数量对毒品犯罪的定罪,特别是量刑具有重要作用。但毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节。因此执行量刑的数量标准不能简单化。特别是对被告人可能判处死刑的案件,确定刑罚必须综合案件的所有情节。

2.具有下列情节的应当从重处罚


(1)利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的,从重处罚。

这里的未成年人是指未满18周岁的人。其中的利用未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,大体指间接正犯;其中的教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,是指教唆犯。对教唆不满18周岁的人犯罪,刑法第29条已经规定了应当从重处罚,而刑法第347条又特别规定了对上述情况从重处罚。这不意味着利用、教唆不满18周岁的人走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子具有两个从重处罚的情节。即上述规定只是对刑法第29条的重申,而不是说在刑法第29条从重处罚的基础上再根据该规定从重处罚。

(2)因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑,又犯“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”的,从重处罚。

这是关于再犯从重处罚的规定。不论前罪何时受处罚,不论判处何种刑罚,不论处刑轻重,对新罪一律从重处罚。这也是鉴于毒品犯罪的特殊危害所作的特殊规定。

需要研究的问题是:对其中符合累犯条件的,是仅适用刑法总则关于累犯的规定,还是仅适用本规定,抑或同时适用累犯规定与本规定。最高人民法院2000年4月4日印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出”对依法同时构成再犯和累犯的被告人,今后一律适用刑法第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚,不再援引刑法关于累犯的条款。“但这一做法存在疑问。本来,刑法第356条是鉴于毒品犯罪的严重性才做出再犯规定的,如果对符合累犯条件的也仅适用该再犯规定,则意味着对符合累犯条件的毒品犯罪人可以适用缓刑、假释,而其他犯罪的累犯则不得适用缓刑与假释,这显然有失公允。《2008年座谈会纪要》指出“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人,应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。”但是,这一规定也并非没有疑问。亦即,同时构成累犯和毒品再犯的,是否具有两个法定从重处罚情节?如果持肯定回答,显然是对一个事实进行了不利于被告人的重复评价。如果持否定回答,就意味着完全没有必要同时引用刑法总则关于累犯和分则关于毒品再犯的条款,只需要引用总则关于累犯的规定即可。因此,应当认为,对于符合累犯条件的,必须适用总则关于累犯的条款,而不再适用刑法第356条。易言之,刑法第356条应仅适用于不符合累犯条件的再犯。

3.单位犯的对其判处罚金


根据刑法第347条的规定,单位犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前述规定处罚。

4.常常以共同犯罪的形式出现


走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为,常常以共同犯罪的形式出现。

根据《2008年座谈会纪要》的规定,审理毒品共同犯罪案件,应当注意以下几个方面的问题:

(1)正确区分主犯和从犯。区分主犯和从犯,应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面,比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中,为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯;起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的,应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,不能因为其他共同犯罪人未到案而不认定为从犯,甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定为从犯,无论主犯是否到案,均应依照刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。

(2)正确认定共同犯罪案件中主犯和从犯的毒品犯罪数量。对于毒品犯罪集团的首要分子,应按集团毒品犯罪的总数量处罚;对一般共同犯罪的主犯,应按其所参与的或者组织、指挥的毒品犯罪数量处罚;对于从犯,应当按照其所参与的毒品犯罪的数量处罚。

(3)根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚。不同案件不能简单类比,一个案件的从犯参与犯罪的毒品数量可能比另一案件的主犯参与犯罪的毒品数量大,但对这一案件从犯的处罚不是必然重于另一案件的主犯。共同犯罪中能分清主从犯的,不能因为涉案的毒品数量特别巨大,就不分主从犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚,一律判处重刑甚至死刑。对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的,处罚上也应做到区别对待。应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别,主观恶性和人身危险性方面的差异,对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚。

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