2015年12月17日星期四

嫖宿幼女罪

嫖宿幼女罪,是指嫖宿不满14周岁的幼女的行为。一般是在幼女主动、自愿或者基于某种原因正在从事卖淫活动的情况下,明知卖淫者为幼女而进行嫖宿的行为。

嫖宿幼女,是指以交付金钱或者其他财物为代价,与卖淫幼女性交或者实施类似性交的行为。

妇女也可以成为本罪的间接正犯与直接正犯。

嫖宿行为以对方主动、自愿卖淫或者基于某种原因正在进行卖淫活动为前提;如果幼女并没有卖淫,行为人使用强迫、利诱等手段与之性交的,则成立强奸罪。但是,如果幼女被迫在特定场所从事卖淫活动,行为人虽然明知幼女被迫卖淫,但只要其没有实施强迫行为,幼女同意行为人的嫖宿行为的,依然应认定为嫖宿幼女罪。嫖宿幼女罪的成立,以明知卖淫的对方是或者可能是幼女为前提。

注:参见最高人民检察院2001年6月11日《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》。

嫖宿幼女罪与奸淫幼女类型的强奸罪(以下简称奸淫幼女罪)不是对立关系。使二者形成对立关系的做法(如以被害人是否承诺为标准),不仅毫元益处(导致罪刑不协调),而且徒增困惑。

第一,使两罪对立的观点不利于处理事实认识错误的案件。例如,甲人住某酒店后,本来想奸淫幼女,但实际上却是嫖宿幼女。亦即,行为人主观上具有奸淫幼女的故意,但客观上实施的是嫖宿幼女的行为。如果认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪是对立关系,就必然得出甲客观上没有奸淫幼女的结论。根据客观的未遂犯论,甲的行为便不成立犯罪;即使根据主观的未遂犯论,甲的行为也只是奸淫幼女罪的未遂犯。但这种结论不可能得到人们的认同。使两者对立的观点,也不能处理相反的认识错误(行为人原本想嫖宿幼女,但客观上却是奸淫幼女)。

第二,使两罪对立的观点不利于处理共同犯罪案件。例如,乙入住某酒店后,让X帮助找一名卖淫的幼女供其嫖宿,X却找了一名并非卖淫的幼女Y带到乙的房间,乙与Y发生了性关系。如果认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪是对立关系,那么,二者之间并没有重合之处,于是,不管是采取犯罪共同说,还是采取行为共同说,乙与X都不可能成立共同犯罪。但这种结论不可能得到人们的支持。

第三,使两罪对立的观点不利于处理事实不清的案件。例如,丙入住某酒店后,与一名幼女发生了性关系,事后还给了幼女一块手表。事后不能查明,该幼女是否属于卖淫的幼女。如果认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪是对立关系,根据事实上存疑有利于被告人的原则,就既不能认定为嫖宿幼女罪(因为不能证明该幼女为卖淫女儿也不能认定为奸淫幼女罪(因为不能证明该幼女是普通幼女)。但这种结论不可能得到人们的赞成。

人们习惯于认为,既然刑法在规定了奸淫幼女罪之外,另规定了嫖宿幼女罪,就表明刑法已经将嫖宿幼女的行为从奸淫幼女罪中独立出来了,因此嫖宿幼女的行为不再符合奸淫幼女罪的犯罪构成,对嫖宿幼女的行为不能再以奸淫幼女罪论处。本书不赞成这种观点。

其一,不可否认,嫖宿幼女罪的主要法益应是幼女的性的自己决定权,这一点与奸淫幼女罪相同。但是,从刑法的规定上看,嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的保护法益并不完全相同。例如,嫖宿幼女罪的法定刑表明,该罪并不包括对幼女的身体健康与生命的保护,而奸淫幼女罪的规定则包含了对幼女的身体健康与生命的保护。因此,可以认为,嫖宿幼女同时触犯奸淫幼女罪的(尤其是致幼女重伤、死亡的),属于想象竞合犯,应当从一重罪论处。据此,单纯嫖宿幼女的,认定为嫖宿幼女罪;嫖宿幼女致人重伤、死亡的,认定为奸淫幼女罪。

其二,如果认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪是法条竞合关系,也只是意味着第360条与第236条第2款之间具有法条竞合关系,而不意味着第360条与刑法第236条第3款之间具有法条竞合关系。因此,只有单纯嫖宿幼女的,才适用特别法条,认定为嫖宿幼女罪;对嫖宿幼女且符合刑法第236条第3款的行为,则应认定奸淫幼女罪,适用加重的法定刑。

其三,即使认为刑法第360条与第236条的各款之间具有法条竞合关系,也应当例外适用重法条优于轻法条的原则。

总之,当嫖宿幼女的行为不具有刑法第236条第3款规定的法定刑升格情节时,对于嫖宿幼女的行为就应认定为嫖宿幼女罪,而不应认定为奸淫幼女;具有刑法第236条第3款规定的法定刑升格情节时(嫖宿幼女情节恶劣的,嫖宿幼女多人的,在公共场所当众嫖宿幼女的,二人以上共同轮流嫖宿幼女的,嫖宿幼女致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的),应认定为奸淫幼女类型的强奸罪。

根据刑法第360条的规定,犯嫖宿幼女罪的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。

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