2016年1月10日星期日

信用卡诈骗罪

信用卡诈骗罪的概念与犯罪构成


信用卡诈骗罪,是指以非法占有为目的,利用信用卡进行诈骗活动,骗取数额较大财物的行为。

1.构成要件的内容为,利用信用卡进行诈骗活动,骗取数额较大的财物。

(1)使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡,骗取财物。刑法规定的信用卡,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。使用,是指按照信用卡的通常使用方法,将伪造的信用卡作为真实有效的信用卡予以利用。使用伪造的信用卡,仅限于对自然人使用。在机器上使用伪造的信用卡取得财物的,成立盗窃罪。使用所谓“变造”的信用卡(如磁条内的信息被变更的信用卡)的,应认定为使用伪造的信用卡。利用伪造的信用卡私下质押担保骗取他人财物的,不成立信用卡诈骗罪,宜认定为(合同)诈骗罪。

(2)使用作废的信用卡,骗取财物。使用作废的信用卡的行为主体既可以是持卡人,也可以是其他人。使用行为仅限于对自然人使用。在机器上使用作废的信用卡取得财物的,成立盗窃罪。

(3)冒用他人信用卡,骗取财物。冒用他人信用卡,一般表现为非持卡人以持卡人名义使用合法持卡人的信用卡进而骗取财物。使用自己名义的信用卡的行为,不成立信用卡诈骗罪。行为人所冒用的信用卡,既可能是拾得的,也可能是通过其他方法取得的(但盗窃或抢劫信用卡后使用的情形存在例外)。冒用他人信用卡,以违反合法持卡人的意志为前提;征得持卡人同意使用其信用卡的,不构成犯罪。冒用他人信用卡,只限于对自然人使用,在机器上使用他人信用卡取款的,成立盗窃罪。因为冒用他人信用卡属于信用卡诈骗罪,信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型,而非补充类型。所以,冒用他人信用卡的诈骗行为,也必须是欺骗他人使之陷入处分财产的认识错误。“冒用”一词本身就包括了欺骗的含义;没有欺骗自然人的行为不可能成立诈骗罪。最高人民检察院2008年4月18日《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》指出“拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的‘冒用他人信用卡’的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”本书认为,这一解释不符合信用卡诈骗罪与诈骗罪关系的基本原理。因为诈骗罪以欺骗自然人为前提,对机器使用他人信用卡时,并没有对任何自然人实施欺骗行为。而且,这一解释与最高人民检察院的相关解释自相矛盾。最高人民检察院2003年4月2日《关于非法制作、出售、使用IC电话卡行为如何适用法律问题的答复》明确指出“明知是非法制作的IC电话卡而使用或者购买并使用,造成电信资费损失数额较大的,应当依照刑法第二百六十四条的规定,以盗窃罪追究刑事责任。”按照前一司法解释的逻辑,行为人使用非法制作的IC电话卡在机器上打电话的,应当成立诈骗罪。显然,正确的是后一司法解释,错误的是前一司法解释。

冒用他人信用卡,不需要行为人现实地持有他人的信用卡。例如,甲盗窃了乙的借记卡与身份证,记下了借记卡的卡号后将借记卡偷偷放回原处。随后,甲持乙的身份证并冒充乙向银行挂失,由于甲能向银行工作人员准确提供借记卡的姓名、卡号与密码,使银行工作人员信以为真。但甲并没有要求银行工作人员为其补办新的借记卡,而是让银行工作人员将乙借记卡中的7000余元全部转入自己的另一借记卡。甲虽然没有现实地持有乙的借记卡,但宜认定为冒用他人信用卡。

(4)思意透支。恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”催收“既包括书面催收,也包括口头催收,但仅限于对持卡人催收,对保证人或者持卡人家属催收的,不属于“催收”。不过,只要持卡人透支后发卡银行实施过催收行为,持卡人按照信用卡的通常使用情形认识到发卡银行实施过催收行为并仍不归还,即使持卡人没有直接或间接收到发卡银行的催收,也应认定为“经发行银行催收后仍不归还”。最高人民法院、最高人民检察院2009年12月3日《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第196条规定的‘恶意透支’。”显然,司法解释对恶意透支作了限制解释,旨在防止将善意透支行为认定为信用卡诈骗罪。该司法解释还规定,有以下情形之一的,应当认定为刑法第196条第2款规定的“以非法占有为目的”第一,明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;第二,肆意挥霍透支的资金,无法归还的;第三,透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;第四,抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;第五,使用透支的资金进行违法犯罪活动的;第六,其他非法占有资金,拒不归还的行为。需要说明的是,下级司法机关不能望文生义地理解该解释。根据行为与责任同时存在的原理,非法占有目的必须存在于透支时;透支时具有归还的意思,透支后由于客观原因不能归还,不能认定为信用卡诈骗罪。

成立本罪需要诈骗数额较大,根据上述司法解释的规定,前三种行为以5000元为数额较大起点,恶意透支以1万元为数额较大的起点。由于数额超点不同,在行为人实施了数个行为时,需要折算。例如,行为人冒用他人信用卡2500元,恶意透支5000元的,应认为达到数额较大的标准。在恶意透支的情况下,持卡人在银行交纳保证金的,其恶意透支数额以坦出保证金的数额计算。

2.责任要素除故意外,还要求有非法占有目的。使用伪造、作废的信用卡时,必须明知是伪造、作废的信用卡;冒用他人信用卡的,必须明知是他人真实有效的信用卡。以为是他人真实有效的信用卡而使用,但实际上使用了伪造的信用卡的,成立使用伪造的信用卡类型的信用卡诈骗罪。不具有非法占有目的的善意透支行为,不成立信用卡诈骗罪。

信用卡诈骗罪的认定


1.根据刑法第196条第3款的规定,盗窃信用卡并使用的,依照刑法第264条关于盗窃罪的规定定罪处罚。盗窃数额根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。

(1)首先要肯定的是,本款所规定的“信用卡”是指他人真实有效的信用卡。如果明知是伪造或作废的信用卡而盗窃并对自然人使用的,应认定为信用卡诈骗罪(使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡)。

(2)“使用”不仅包括盗窃者本人使用,还应包括盗窃者利用不知情的第三者使用。例如,甲盗窃信用卡后,指使12周岁的乙使用。由于乙不具有规范意识,甲成立刑法第196条第3款规定的盗窃罪的间接正犯。明知是他人盗窃的信用卡而使用的,也应认定为盗窃罪。例如,甲盗窃信用卡后交给乙,乙知道真相而使用的,甲与乙均成立盗窃罪。因为乙虽然没有就盗窃信用卡与甲通谋,但既然乙在使用时明知信用卡为甲盗窃所得,那么,就应认为乙使用甲盗窃的信用卡的行为,是刑法第196条第3款所规定的盗窃罪的一部分。因此,乙与甲构成刑法第196条第3款所规定的盗窃罪的共犯。至于甲盗窃信用卡后丢失,乙捡拾该信用卡后在银行柜台或者特约商户使用的,即使乙明知该信用卡为甲盗窃后丢失的信用卡,但由于乙与甲不成立共同犯罪,对乙只能视情形认定为信用卡诈骗罪(冒用他人信用卡)或者盗窃罪(从自动取款机提取现金),不适用刑法第196条第3款。

(3)盗窃了他人真实有效的信用卡但并不使用的行为,不构成信用卡诈骗罪(可能成立妨害信用卡管理罪),一般也不成立盗窃罪(但如果是人户盗窃信用卡、携带凶器盗窃信用卡或者扒窃信用卡的,成立盗窃罪)。所以,不能一概认为盗窃信用卡并使用的,是牵连犯或者结合犯。根据刑法的规定,也不应当对盗窃信用卡并使用的行为实行数罪并罚。

(4)行为人盗窃他人信用卡后在自动取款机上使用的,理所当然成立盗窃罪。换言之,即使没有刑法第196条第3款的规定,对于盗窃信用卡并在自动取款机上使用的行为,也应认定为盗窃罪。因为这种行为并不符合诈骗罪与信用卡诈骗罪的基本构造,相反,完全符合盗窃罪的犯罪构成。因此,就盗窃他人信用卡并从自动取款机中取款的情形而言,刑法第196条第3款的规定属于注意规定,而非法律拟制。如果认为,对于盗窃他人信用卡后在机器上使用的案件,直接根据刑法第264条定罪量刑,而不需要引用刑法第196条第3款,那么,就可以仅将第196条第3款理解为法律拟制。反之,如果认为,对于盗窃他人信用卡后在机器上使用的案件,需要同时引用刑法第264条与第196条第3款,则第196条第3款相对于这种情形属于注意规定。这不是本质性的问题,只要明确其问题所在即可。不过,本书倾向于采取前一种观点,亦即,对于盗窃他人信用卡后在机器上使用的案件,直接根据刑法第264条定罪量刑即可。

(5)行为人盗窃他人信用卡后并对自然人使用的行为(在银行柜台或者特约商户使用),就使用信用卡而言,应属于冒用他人信用卡,理应成立信用卡诈骗罪。但是,刑法第196条第3款明文规定对盗窃信用卡井使用的,应按盗窃罪定罪处罚;或者说,该款规定将部分信用卡诈骗行为认定为盗窃罪。就此而言,该规定属于法律拟制,而非注意规定。即盗窃信用卡并对自然人使用的行为,原本符合信用卡诈骗罪的犯罪构成,但刑法仍然赋予其盗窃罪的法律后果。正因为本款属于法律拟制,而非注意规定,因此,不能将本规定“推而广之”。例如,行为人骗得他人信用卡之后又对自然人使用的,不能认定为诈骗罪,而应认定为信用卡诈骗罪;行为人拾得他人信用卡并对自然人使用的,不能认定为侵占罪,也应认定为信用卡诈骗罪。盗窃信用卡并对自然人使用且“透支”的,应按盗窃罪与信用卡诈骗罪(属于“冒用他人信用卡”而非“恶意透支”)实行数罪并罚(因为“透支”部分侵犯了新的法益)。

(6)窃取他人信用卡资料后使用的,也应认定为盗窃信用卡并使用。前述司法解释规定,窃取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的,属于冒用他人信用卡,认定为信用卡诈骗罪。本书不赞成这种观点。既然能将其中的使用行为认定为冒用他人信用卡,那么,整个行为就属于盗窃信用卡并使用。认为行为人没有资窃信用卡却使用了信用卡,是自相矛盾的。因而应当认定为盗窃罪。

2.拾取(侵占)、骗取、抢夺、勒索他人信用卡后,并不使用的,不成立信用卡诈骗罪,但可能成立妨害信用卡管理罪。

拾取(侵占)、骗取、抢夺、勒索他人信用卡使用的,应视使用的方式确定犯罪性质。如果在机器上使用,应认定为盗窃罪;如果对自然人使用,则属于冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。因为侵犯财产的行为是使用行为,所以,必须根据使用行为的性质确定罪名,而不能根据并不侵犯他人财产的取得信用卡的行为方式确定罪名。概言之,在涉及信用卡的犯罪中,首先要确定被害人与结果内容,再判断是什么行为造成了结果,然后判断该行为符合何种犯罪的成立条件。不能想当然地认为前面的行为是主行为,后面的行为是从行为,也不能动辄认为后行为是前一行为的延伸、后行为是前行为的一部分。例如,被害人乙到银行办理开户手续,银行的离职员工甲主动接待,乙声称只需要存折不办理银行卡,甲独自到柜台为乙办理开户手续,告诉柜台人员既需要存折也要办理银行卡,柜台人员因与甲熟悉就在客户本人不在场的情况下为乙办理了存折与银行卡,一并交给甲。甲将存折交给乙,自己留下了银行卡。后来,乙向账户存款5万元,甲利用银行卡从自动取款机取走该款。显然,甲从自动取款机取款的行为,才是造成他人财产损失的原因,该行为是盗窃行为而不是诈骗行为,故应认定甲的行为成立盗窃罪。虽然甲先前实施了骗取信用卡的行为,但在本案中,该行为只是盗窃罪的预备行为,而不能认为盗窃行为是诈骗行为的延伸。况且,单纯骗取信用卡的行为,并不能使他人遭受财产损失。

3.对于抢劫信用卡的案件,应具体分析:

(1)抢劫信用卡并以实力控制被害人,当场提取现金的,应认定为抢劫罪。抢劫数额为所提取的现金数额。(2)使用暴力、胁迫或者其他强制手段抢劫信用卡但并未使用的,应认定为抢劫罪。抢劫数额为信用卡本身的数额(工本费等),或者不计数额,按情节处罚。(3)抢劫信用卡并在事后使用的,应分为不同情形处理:如果事后在机器上使用的,应将抢劫罪(不包括信用卡记载的数额)与盗窃罪(数额为从机器上取得的现金数额)实行并罚;如果事后对自然人使用的,应将抢劫罪与信用卡诈骗罪实行并罚。(4)抢劫信用卡当场取款一部分,事后取款一部分的,对当场取得的财物认定为抢劫罪,对事后取得的财物视使用方式认定为盗窃罪(在机器上使用)或信用卡诈骗罪(对自然人使用),实行数罪并罚。最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条指出抢劫信用卡后使用、消费的,其实际使用、消费的数额为抢劫数额。“可是,事后使用所抢劫的信用卡取得财物的行为,难以评价为抢劫罪中的”强取财物“宜另评价为盗窃罪或者信用卡诈骗罪。(5)一方抢劫信用卡后仍然控制着被害人,知情的另一方帮助取款的,成立抢劫罪的共犯。甲抢劫信用卡后并未控制被害人,事后乙使用甲所抢劫的信用卡的,对乙的行为应视使用性质认定为盗窃罪(在机器上使用)或信用卡诈骗罪(对自然人使用)。

4.特约商户职员利用工作之便,在顾客使用信用卡购物、消费结算时,私下重复刷卡,非法占有顾客信用卡账户内资金的行为,成立盗窃罪。

特约商户职员在捡拾顾客信用卡后,伪造客户签单,购买商品或者消费的,成立信用卡诈骗罪;但捡拾信用卡的特约商户职员接收到发卡银行止付通知后,假冒他人签名,在本特约商户为自己购物的,由于不存在受骗者与处分人,而且遭受财产损失的是特约商户,故应认定为职务侵占罪(或贪污罪)。

信用卡诈骗罪的处罚


根据刑法第196条的规定,犯本罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。具体处罚标准,参见最高人民法院、最高人民检察院2009年12月3日《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

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