2016年1月12日星期二

非法吸收公众存款罪

非法吸收公众存款罪的概念与犯罪构成


非法吸收公众存款罪,是指非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。

1.客观行为表现为两种情况:一是非法吸收公众存款,即未经主管机关批准,面向社会公众吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动。二是变相吸收公众存款,即未经主管机关批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款相同,即都是还本付息的活动。(参见国务院1998年7月13日颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条。)“非法”一般表现为主体不合法(主体不具有吸收存款的资格)或者行为方式、内容不合法(如擅自提高利率吸收存款)。“公众”是指多数人或者不特定人(包括单位)。最高人民法院2010年12月口日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释H以下简称《非法集资解释~)第1条规定“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第176条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、于机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报刊的向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”本书对此说明如下:

首先,未经有关部门依法批准是“非法”的一种表现形式,但这并不意味着凡是经过有关部门依法批准的吸收公众存款的行为,就不可能成立非法吸收公众存款罪。行为人完全可能骗取有关部门的批准进而实施吸收公众存款的行为。在这种场合,也可谓经过了有关部门依法批准,但不可能排除非法吸收公众存款罪的成立。如果将非法限定为未经有关部门依法批准,就意味着仅考虑了程序上的非法性,而忽视了实体上的非法性。再如,依法成立的金融机构也可能利用自己的地位与条件实施非法吸收公众存款行为。由此可见,所谓吸收资金,是指违反了法律、法规、规章有关吸收次金的实体规定或者程序规定,而不限于“未经有关部门依法批准”。正因为如此,《非法集资解释》第1条第1款第1项表述为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。

其次,《非法集资解释》第1条所规定的第二个条件,似乎表明非法吸收公众存款行为必须具有公开性。问题是,如何理解“公开性”?换言之,“公开性”是否意味着为某一区域或者行业的全体人员知晓?或者说,除了出资者以外,是否还要求其他人知晓?非法吸收公众存款行为对于出资者而言,肯定是公开的。显然,问题在于,是否要求非法吸收公众存款行为被非出资人所知晓?本书对此持否定回答。虽然从非法吸收公众存款罪的表现形式与特点来看,其行为或多或少具有公开性,但是,本罪的成立并不以非出资者知晓为前提,也不以某一区域或者行业内的多数人知晓为前提。(中国人民银行和国家工商管理局《关于进一步打击非法集资等活动的通知》(银发[1999J289号)所指出的“非法集资”的行为就包括了利用民间会社形式或者利用传销或秘密串联的形式非法集资(《非法集资解释》第2条也有类似规定)。)换言之,非法吸收公众存款行为完全可能只是出资人知晓。从事实上看,一些非法吸收公众存款者常常只给可能出资的人发送短信或者传单等。从实质上考虑,在出资者具有多众性或不特定性的情况下,公开与否,并不是决定非法吸收公众存款行为是否破坏金融秩序的关键因素。由此看来,非法吸收公众存款行为的公开性,也只是意味着其行为对象的公众性。

再次,由于本罪行为是非法吸收或者变相吸收公众存款,而“存款”是会取得回报的,所以,要求行为人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。承诺回报是指承诺“只要出资即可通过出资行为获得回报”,而不是指承诺出资人在出资后通过出资人的生产、经营等行为可以获得报酬。所承诺的回报不必具有确定性,只要承诺的回报具有可能性即可。

最后,根据《非法集资解释>:非法吸收公众存款的对象为“社会公众即社会不特定对象”(包括个人与单位)。对于“不特定对象”应从两个方面理解:(1)出资者是与吸收者之间没有联系(没有关系)的人或者单位。一方面,向亲朋好友吸收存款的,不成立本罪。但是,出资的社会公众中偶尔包含少数亲朋好友的,不影响本罪的成立。另一方面,在单位内部集资的,如果出资者是与吸收者之间没有联系的人,也不排除本罪的成立。至于出资者之间是否具有联系,则在所不问。(2)出资者可能随时增加,这是非法吸收公众存款的行为方式决定的。但是,本罪的成立并不以行为人实际上已经吸收了多数人的存款为条件。只要行为人主观上具有向多数人吸收存款的故意,客观上所采取的手段可能从多数人处吸收存款,即使事实上只从少数人或个别人处吸收了数额较大的资金,也可能成立本罪的既遂。

值得研究的是,行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动的,能否以本罪论处?对此存在肯定说与否定说,《非法集资解释》则采取了折中的态度“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。”这种折中的做法,显然有结果责任之嫌。本书认为,只有当行为人非法吸收公众存款,用于货币、资本的经营时(如发放贷款),才能认定为扰乱金融秩序,才应以本罪论处。(1)刑法第174条规定的是擅自设立金融机构罪与伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪,旨在禁止擅自从事金融业务;第175条所禁止是从金融机构套取信贷资金从事金融业务;刑法第176条所禁止的应是从民间获得资金从事金融业务。(2)刑法第175条没有表述为非法吸收公众资金,而是表述为非法吸收公众“存款”,也直接表明成立本罪要求行为人从事金融业务。(3)如果将吸收公众存款用于货币、资本经营之外的生产、经营活动,认定为本罪,实际上就意味着否定了部分民间借贷行为的合法性。然而,在以前以及今后的很长一段时间,许多民营企业的发展都依靠民间借贷。如果将这种行为认定为犯罪,显然不利于经济发展。

争论的另一问题是,金融机构能否成为本罪行为主体?除了肯定说与否定说两种对立学说之外,还有一种观点认为,不具有吸收存款资格的金融机构,可以成为本罪主体,但具有吸收存款资格的金融机构,不能成为本罪主体。本书的看法如下:(1)不具有吸收存款资格的金融机构可以成为本罪行为主体;(2)经营范围包括存贷款业务的金融机构,因为存贷款业务获得了主管机关批准,一般难以成立前述第一种情形(狭义的“非法吸收公众存款”)的犯罪,但如果以擅自提高利率等不法方式吸收存款的,因为严重扰乱了金融秩序,应以本罪论处;(3)经营范围包括存贷款业务的金融机构,还可能成立变相吸收公众存款的犯罪,因为即使经营范围包括存贷款业务的金融机构,未经批准也不能以存款外的名义向社会公众吸收资金。

2.责任形式为故意,不另要求特定目的。行为人以非法占有目的骗取公众存款的,成立集资诈骗罪或者其他相应犯罪。

非法吸收公众存款罪的认定


根据《非法集资解释》第2条与第3条的规定,实施下列行为之一,符合非法吸收公众存款行为特征的,应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚:(1)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;(2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;(3)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;(4)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;(5)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;(6)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;(7)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;(8)以投资入股的方式非法吸收资金的;(9)以委托理财的方式非法吸收资金的;(10)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;(11)其他非法吸收资金的行为。

成立本罪的数额与情节条件是:(1)个人非法吸收(包括变相吸收,下同)数额在20万元以上的,单位非法吸收数额在100万元以上的;(2)个人非法吸收存款对象30人以上的,单位非法吸收存款对象150人以上的;(3)个人非法吸收给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;(4)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

许多司法解释都对自然人犯罪与单位犯罪规定了不同的数额标准,但这种做法并不妥当。此外,过于绝对的数额标准,也未必可取。

行为人擅自设立金融机构后,又非法吸收公众存款的,或者非法吸收公众存款后,又擅自设立金融机构的,宜实行数罪并罚。

非法吸收公众存款罪的处罚


根据刑法第176条的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照上述规定处罚。根据《非法集资解释》,具有下列情形之一的,属于“数额巨大或者有其他严重情节”:(1)个人非法吸收存款数额在100万元以上的,单位非法吸收存款数额在500万元以上的;(2)个人非法吸收存款对象100人以上的,单位非法吸收存款对象500人以上的;(3)个人非法吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;(4)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。

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