罪数:罪数的区分

区分罪数的意义


罪数,是指一人所犯之罪的数量;区分罪数,也就是区分一罪与数罪。被告人的行为究竟是构成一罪还是成立数罪,是司法实践中经常遇到的重要问题之一,也是犯罪论的基本理论问题之一(同时也是刑法理论中的混乱问题之一)。正确区分一罪与数罪,具有非常重要的意义。

正确区分罪数,有利于准确定罪。准确定罪的含义,除了包括准确地认定行为是否构成犯罪、是构成此罪还是彼罪之外,还包括准确地认定行为构成的是一罪还是数罪,这三者又密切联系。例如,行为人以抢劫的故意持刀杀死被害人后,立即取走被害人的财物。如果认定为一罪,就是抢劫罪;如果认定为数罪,就可能是故意杀人罪与侵占罪(或盗窃罪)。

正确区分罪数,有利于合理量刑。根据罪刑关系的基本原理,对一罪只能一罚,对数罪应当并罚。将一罪定为数罪时,通常会导致元根据地加重行为的法律后果;将数罪定为一罪时,往往会导致无根据地减轻行为的法律后果。例外地也可能出现相反情况。因此,一罪与数罪的混乱,必然造成量刑上的畸轻畸重现象;只有正确区分罪数,才能为合理量刑提供前提条件。

正确区分罪数,还有利于维护刑法的权威性与严肃性,有利于依法执行刑事诉讼程序,有利于对犯罪人的教育改造,有利于在全体公民中树立法治观念。

区分罪数的标准


(一)理论学说


行为说主张,以行为的数量为标准区分一罪与数罪,实施一个行为的为一罪,实施数个行为的为数罪。因为犯罪是行为,符合犯罪成立要件的是行为,故只能以行为的数量为标准区分犯罪的数量。至于如何区分行为的单复,则又存在自然意义标准说、社会意义标准说与法律意义标准说。然而,一方面,区分行为的单复,就是一个很大的难题。另一方面,即使是复行为,也可能被刑法规定为一罪。

法益说(结果说)认为,犯罪的本质是侵犯法益,故应以行为侵犯的法益数量为标准区分一罪与数罪,行为侵犯一个法益的为一罪,行为侵犯数个法益的为数罪。这一区分标准具有实质的合理性,但是,仅以此为标准,在某些情形下还不能圆满地解决罪数问题。

犯意说(主观说、意思说)提出,具有一个犯意的为一罪,具有数个犯意的为数罪。因为犯意表明行为人的危险性格,犯罪行为是在犯意支配下实施的,是犯意的外部表现。这是主观主义的观点,为本书所不取。

构成要件说主张,以行为符合的构成要件数量为标准区分一罪与数罪,行为符合一个犯罪的构成要件的为一罪,行为符合数个犯罪的构成要件的为数罪,行为数次符合一个犯罪构成要件的也为数罪。在我国,犯罪构成是犯罪成立条件,故采用“构成要件说”可能意味着采取了“犯罪构成说”,即以行为符合犯罪构成的数量为标准区分一罪与数罪。“但是,对这一学说可能作出的批判是‘什么都说了,但什么都没有说’。这是因为,即使犯罪的个数取决于构成要件的评价的次数,但仍然存在着以什么标准来决定构成要件的评价次数的问题,对此必须作出明确的回答。”

个别化说主张,应根据罪数的不同种类采取不同的区分标准。在该说看来,行为说、法益说、犯意说与构成要件说都是基于“一个标准”区分罪数的。如果要么是一罪、要么是数罪,以一个标准进行区分也是可能的。但是,罪数也有不同种类,以一个标准对所有种类的罪数进行区分,则相当困难。例如,构成要件标准说对于区分是否单纯一罪是合适的,但不可能根据该标准说明连续犯、包括的一罪等现象的一罪性。具体地说,在区分是否单纯一罪时,应以构成要件说为标准;在连续犯、吸收一罪等包括一罪的场合,应将行为说与法益说结合起来作为标准;在想象竟合犯、牵连犯等科刑上一罪的场合,应以行为说为标准。

(二)本书观点


在理论上区分罪数,首先要明确一罪与数罪的含义。换言之,一罪与数罪究竟是单纯评价意义上的一罪与数罪,还是在科刑意义上的一罪与数罪?因为单纯评价意义上的数罪,完全可能是科刑意义上的一罪。例如,想象竞合犯在科刑上属于一罪,但在评价上是一罪还是数罪,就取决于采取什么学说。如果采取行为说,就会认为是一罪;如果采取法益说,就会认为是数罪;如果采取构成要件说(或者犯罪构成说),就难以得出结论。因为行为与结果都是构成要件要素,在一个行为造成了两个法益侵害结果时,行为的评价次数是一,而结果的评价次数是二,因而争论不休。在本书看来,科刑意义上的一罪与数罪具有更为重要的意义,换言之,在我国,应当承认单纯的一罪与科刑的一罪都是一罪。但是,在认定罪数时,一般是先从评价意义上判断,再进一步从科刑意义上判断。而且,在相同情形下,科刑的一罪对法益的侵害必然重于单纯的一罪。所以,评价意义的一罪与数罪,也是必须考虑的。

在我国,以犯罪构成为标准区分一罪与数罪是一种通说。据此,行为符合一个犯罪构成的,是一罪;行为符合数个犯罪构成的,成立数罪;行为数次符合同一个犯罪构成的,也是数罪。本书的看法是,在我国,原则上可以采取犯罪构成标准说;但在具体判断时,需要综合考虑法益侵害、行为数量等具体事实(个别化说的运用),并且注意刑法规定的特殊性。

1.基本标准


如前所述,犯罪构成标准说面临的一个关键问题,是如何判断行为是符合一个犯罪构成还是符合数个犯罪构成,这涉及对犯罪构成本身、构成事实以及二者之间的符合性的认识。

首先,犯罪构成具有实质内容,其实质内容又决定了它有特定的外延,因此,如果现实发生的事实完全属于某一犯罪构成及其加重构成(如结果加重犯)所预定的内容,就应认为行为符合一个犯罪构成。例如,抢劫罪是故意以暴力、胁迫或者其他方法强取公私财物的行为,因此,行为人故意以暴力方法强取他人财物时,就符合抢劫罪的犯罪构成,因为抢劫罪的犯罪构成所预定的内容包含暴力行为;即使暴力致人伤亡,也应认为该行为符合抢劫罪的犯罪构成,因为抢劫罪的结果加重犯包含了以暴力方法致人伤害或者死亡。当然,如果说抢劫罪的犯罪构成及其结果加重犯所预定的内容不包括暴力致人伤亡,那么,对暴力致人伤亡的行为则必须另行评价。显然,采取犯罪构成标准说,首先要求对各种犯罪构成本身有正确认识。

其次,在判断现实所发生的犯罪事实是否完全属于某一犯罪构成所预定的内容时,必须从违法性到有责性进行判断。行为人在实施犯罪行为时,可能采取不同的方式、步骤,这些方式、步骤可能仅侵犯一个法益,行为人主观上只有一个故意或者一个过失内容,因此,一个犯罪行为可能包含几个具体的动作或环节。反过来,表面上看只是一罪的行为,实际上可能侵犯两个法益,行为人对两个法益侵害具备有责性,成立两个犯罪。例如,甲在某火车站偷扒上一辆待发的货车,意欲进县城游玩。甲上车后,见车厢内只有一名妇女乙(贩卖天麻的小贩),便顿生恶念。列车开动后,甲猛扑上去,将乙按倒,在强行脱乙的裤子时,突然发现其裤带上串有一黑色钱包,内装有钱,遂将其钱包抢归己有。这时,乙吓得发抖,甲再也没有理睬她。大约20分钟后,列车减速进站,甲跳车逃走。甲的行为形似一个抢劫罪,其实不然。甲事先并不知道某乙裤带上串有钱包,按倒乙并解其裤带是为了强奸乙,此行为是强奸行为:发现钱包后,甲另起抢劫故意,实施了抢劫行为。如果不注重分析现实发生的事实,不注意分析行为人的责任内容,即使以犯罪构成为标准,也可能出现罪数认定上的错误。

最后,犯罪构成符合性,是指现实发生的事实完全符合刑法规定的犯罪构成。行为符合一个犯罪构成,是指行为完全符合一个犯罪的构成要件与责任要件;行为符合数个犯罪构成,是指行为符合数个犯罪构成的全部要件。例如,犯罪预备、未遂、中止都是符合犯罪构成的行为,故一个行为既遂,另一个行为未遂时,仍然成立数罪。

2.具体判断


在以犯罪构成为标准认定罪数时,还需要具体判断以下几点:(1)是否只对一个法益造成侵害?如果得出肯定结论,原则上就以一罪论处。例如,盗窃他人财物后又毁坏所盗财物的,或者侵占他人财物后使用诈骗方法使他人免除返还义务的,由于实质上只侵犯了一个财产法益,故以一罪论处。假如得出否定结论,则可能成立数罪(还要联系其他情况考虑)0(2)对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价?如果得出肯定结论,原则上就以一罪论处。如对于几次走私相同物品的犯罪、几次实施的相同财产犯罪等,可以进行一次评价,即累计犯罪数额作为一罪论处。倘若得出否定结论,则不能以一罪论处。如一次盗窃犯罪与一次诈骗犯罪,不能累计其犯罪数额作一罪处理。(3)对一个犯罪行为的法律评价(包括适用加重构成时的法律评价)能否包含对另一犯罪行为的法律评价?如果得出肯定结论,原则上就以一罪论处。例如,对破坏交通设施罪的法律评价,能够包含对其中的故意毁坏财物(交通设施)的法律评价,故仅认定为一罪即可。再如,盗掘古文化遗址、古墓葬,并盗窃珍贵文物的,是盗掘古文化遗址、古墓葬罪的加重构成,故对上述行为不得认定为数罪。如若得出否定结论,则不能以一罪论处。例如,在非法采矿时发现珍贵文物而盗窃的,应认定为数罪。又如,为了杀人而盗窃枪支,并利用所盗窃枪支杀人的,不能认定为一罪。因为对故意杀人罪的法律评价,不可能包含对盗窃枪支罪的法律评价;反之亦然。再如,故意造成被保险人死亡、伤残,然后骗取保险金的行为,仅评价为故意杀人或者故意伤害罪,就不能包含对保险诈骗行为的法律评价;反之,仅评价为保险诈骗罪,就不能包含对杀人、伤害行为的评价,故应认定为数罪。(4)由于数罪应当是符合构成要件的违法且有责意义的数罪,所以,行为人实施了符合两个构成要件的违法行为,但仅对一个违法事实具有责任时,只能认定为一罪。例如,甲犯抢劫罪后窝藏所抢劫的赃物,因为对窝藏行为缺乏期待可能性,应仅以抢劫罪论处。

3.特殊规定


就区分单纯的一罪与典型的数罪而言,犯罪构成标准说是可取的。但是,这一学说不能解释全部罪数现象。因为有些行为原本成立数罪,但刑法却基于某种理由将其规定为一罪。例如,以勒索财物的目的绑架他人后杀害被绑架人的,符合绑架罪与故意杀人罪的犯罪构成,但刑法规定仅以绑架罪论处(参见刑法第239条)。再如,三次贪污国有财产,每次都独立地符合贪市罪的犯罪构成,严格地根据犯罪构成标准说,应成立三个贪污罪,但刑法规定按一罪处理(参见刑法第383条第2款)。又如,司法工作人员因收受贿赂而伺私枉法的,符合刑法第399条规定的伺私枉法罪的犯罪构成和第385条规定的受贿罪的犯罪构成,但刑法第399条第4款规定对这种行为依照处罚较重的规定定罪处罚。而且,既然是特殊规定,就不一定有规律可循(参见刑法第157条2款与第321条第2款).因而需要司法人员的高度注意。

4.判断路径


从判断路径来说,司法人员首先判断被告人的行为在评价意义上是一罪还是数罪,如果在评价意义上是一罪,就不可能成立科刑上的一罪。只有在评价意义上是数罪时(如侵害了数个法益,或者有数个行为等),才需要进一步判断是科刑上的一罪,还是需要并罚的数罪。

总之,区分一罪与数罪,既要以犯罪构成为标准,同时也要考虑其他因素,尤其要以刑法的规定为依据。在这个意义上说,前述个别化说具有一定的合理性。

罪数的种类


罪数的种类包括一罪的种类与数罪的种类。

一罪是指一个犯罪,看似简单,实则繁杂。关于一罪的种类与分类,刑法理论上一直存在争议。我国刑法理论一般将一罪分为三类:一是实质的一罪,包括继续犯、想象竞合犯与结果加重犯;二是法定的一罪,包括结合犯与集合犯;三是处断的一罪,包括连续犯、牵连犯与吸收犯。有的教科书则将一罪分为四类:一是单纯的一罪,即刑法上将一个犯罪构成规定为一罪的情况;二是选择的一罪,这是指刑法条文上规定了若干独立的犯罪构成,既可以由一个犯罪构成成立一罪,也可以由两个或两个以上的犯罪构成成立一罪的情况;三是复合的一罪,即两个或两个以上的法定犯罪构成成立一罪的情况:四是多次的一罪,这是指同一个犯罪构成多次重复成立的一罪。

此外还有其他不同的分类方法。

如何对一罪进行分类,现在尚属不能圆满解决的难题。可以认为,传统分类存在以下需要说明的问题:

第一,传统分类大多排除了单纯的一罪,只是对介于单纯的一罪与数罪之间的一罪形态进行了分类。单纯的一罪,是指实施一个行为,侵犯一个法益的犯罪。单纯一罪不具有貌似数罪的特征。上述传统分类是就具有貌似数罪特征的一罪所进行的分类,没有包括单纯一罪。

第二,传统分类并无明确界限,换言之,有些犯罪既可以说是实质的一罪,也可以说是法定的一罪或处断的一罪。例如,伪造公文骗取他人数额较大财物的行为,从手段行为与目的行为的关系上看,属于牵连犯,是处断的一罪;从行为与法条的关系来看,诈骗行为包括欺骗行为与取得财物的行为,而伪造公文包含在欺骗行为中,故只有一个行为,但该行为同时触犯了两个罪名,是想象竞合犯,属于实质的一罪。这是因为刑法分则对诈骗罪只是规定了“诈骗公私财物,数额较大”的构成要件,而不可能对诈骗行为的范畴做出明确限定,故伪造公文的行为是否超出了“诈骗”的范围还存在疑问。于是,有人认为超启了诈骗的范围,有人认为没有超出诈骗的范围。换言之,由于对案件的行为是一个行为还是数个行为的判断相当困难,导致想象竟合犯与牵连犯之间的界限模糊。事实上,在日本评价为牵连犯的情形,在德国评价为想象竞合犯。

第三,传统分类也并不完整,还有一些属于一罪的行为(如包括的一罪),难以归入上述分类,刑法理论上也没有形成统一概念。

第四,传统观点将惯犯作为法定的一罪是基于旧刑法的规定,而现行刑法取消了惯犯的概念,所规定的常业犯、营业犯也非惯犯概念所能包含,故宜以集合犯的概念取代惯犯概念。此外,将结果加重犯放在“结果”中讨论更为合适。

第五,虽然对传统分类所归纳的一罪原则上以一罪论处,但在刑法有特别规定的情况下,也可能认定为数罪。例如,传统观点认为,牵连犯属于处断的一罪,但刑法分则的某些条文规定对此以一罪论处,有些条文却规定以数罪论处。因此,不能仅根据刑法理论上的概念处理罪数,而应根据刑法规定处理罪数。在这个意义上说,前述分类也存在缺陷。

从单纯的一罪到并罚的数罪之间,存在不少可能评价为数罪,但在科刑时仅以一罪论处的情形。理论上的各种观点都是对这种中间形态的分类。本书暂且将罪数的诸形态区分为单纯的一罪、包括的一罪、科刑的一罪与并罚的数罪。包括的一罪与科刑的一罪不一定有明确的界限,其分类只具有相对的意义;属于科刑的一罪的情形,在法律有特殊规定时可能需要并罚。

数罪当然指数个犯罪。数罪可以分为同种数罪与异种数罪,前者是指行为人以二次以上的相同性质的行为,二次以上符合相同的犯罪构成;后者是指行为人以二次以上不同性质的行为,二次以上符合不相同的犯罪构成。异种数罪必须实行并罚。同种数罪既可能并罚,也可能不并罚;但同种数罪不并罚时,也不意味着仅成立一罪。典型的单纯一罪与典型数罪都比较容易认定,但貌似数罪实为一罪的情况与貌似一罪实为数罪的情况较难分辨罪数,因而需要讨论。

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