2016年2月1日星期一

盗窃罪

盗窃罪的概念与犯罪构成


盗窃罪,是指以非法占有为目的,窃取他人占有的数额较大的财物,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪在任何同家都是发案率最高的犯罪,许多国家的刑法都将盗窃罪规定为财产犯罪之首,我国刑法在规定了抢劫罪之后,便规定了盗窃罪。

1.构成要件


窃取他人占有的数额较大的财物,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。

(1)行为对象是财物,包括有体物和无体物。


根据刑法第196条、第210条和第265条的规定,盗窃信用卡并使用的,盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,以盗窃罪论处。将电信卡非法充值后使用,造成电信资费损失数额较大的,以盗窃罪定罪处罚。盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网,造成他人电信资费损失数额较大的,以盗窃罪定罪处罚。盗窃枪支、弹药、公文、印章等物的,不以盗窃罪论处。但是,以盗窃财物的故意窃取了枪支、弹药、公文、印章等物的,依然可能成立盗窃罪。

根据现行刑法的规定,作为盗窃罪对象的财物,不限于数额较大的财物。换言之,即使数额较小的财物,但如果值得刑法保护的,也能成为盗窃罪的对象。例如,入户盗窃他人具有纪念意义的照片的,扒窃了他人信用卡、身份证的,也成立盗窃罪。但是,既不具有交换价值,也不具有使用价值的财物,难以成为盗窃罪的对象。

盗窃罪的对象必须是他人占有的财物,对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。占有是指事实上的支配,不仅包括物理支配范围内的支配,而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。刑法上的占有与民法上的占有不是等同的概念。例如,民法上一般要求占有人具有为了自己的利益而占有的意思,但刑法上的占有可以是为了他人的利益而占有;民法上的代理占有、间接占有与占有改定,不是刑法上的占有;此外,刑法上也不承认占有的继承。刑法上的占有重在事实上的支配,占有意思往往只是对认定是否占有起补充作用。一方面,刑法上的占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识,既包括明确的支配意识,也包括潜在的支配意识,而且不要求有为了自己而占有的意思。另一方面,当事实上的占有虽然明显松弛甚至短暂脱离了占有,但他人所具有的明显、强烈的占有意思,对事实上支配的认定起补充作用。例如,处于不特定人通行的道路上的钱包,一般来说属于脱离他人占有的财物;但如果A不慎从阳台上将钱包掉在该道路上后,一直在阳台上看守着该钱包时,该钱包仍然由A占有。不过,刑法上对于事实上的支配也是根据社会一般观念判断的,民法上的某些“观念占有”也可能被认定为刑法上的占有,但民法上的“观念占有”不一定都是刑法上的占有。

对占有的判断分为占有的有无以及占有的归属的判断,两个判断所起的作用不同:如果是没有人占有的财物,就不能成为盗窃罪的对象(如果是遗忘物,可以成为遗忘物侵占罪的对象);如果是自己基于委托关系而占有的他人财物,也不能成为盗窃罪的对象(可以成为普通侵占罪的对象)。由于二者密切联系,下面一并讨论。

第一,一般来说,他人手提、肩背的财物,处于他人的直接支配下,属于他人占有的财物,对此当无疑问。但是,如果手提、肩背只是表现为对他人占有的辅助,则并没有占有该财物。例如,秘书或者助理与上司同行时帮助上司提着公文包的,该公文包依然由上司占有。再如,在从火车站内帮助乘客搬运行李至站外的过程中,行李依然由乘客占有。

第二,只要是在他人的事实支配领域内的财物,即使他人没有现实地握有或监视,也属于他人占有。例如,他人住宅内、车内、信箱内的财物,即使他人完全忘记其存在,也属于他人占有。住在宾馆的行为人即使穿着宾馆提供的睡衣,该睡衣也由宾馆主人占有。商店里的衣服,即使顾客试穿在身上,也由店主或店员占有,而不是由顾客占有。

第三,虽然表面上处于他人支配领域之外,但存在可以推知由他人事实上支配的状态时,也属于他人占有的财物。例如,他人门前停放的自行车,即使没有上锁,也应认为由他人占有他人停在路边的汽车(不管是否已经锁门),由他人占有。他人果园里的果实、农民地里的作物、他人鱼池中的水产品,即使没有围墙、栏杆,也属于他人占有。又如,挂在他人门上、窗户上的任何财物,都由他人占有。大学生在校园食堂先用自己的钱包、手提电脑等占座位,然后购买饭菜时,该钱包、电脑依然由大学生占有。房主甲将房屋租给乙居住,但约定乙不得转移、使用衣柜里的财物的,应认为衣柜里的财物属于房主甲占有,而非乙占有。再如,大海发生沉船事故后,即使货主或者运输者离开原地,也应认为该船舶以及船中的货物由货主或者运输者占有。还如,因为地震或者其他自然灾害,他人的房屋倒塌,即使财物显露在外,没有人看管,也应认为该财物由他人占有。此外,主人饲养的具有回到原处能力或习性的宠物,不管宠物处于何处,都应认定为饲主占有。

注:对于自行车篮中的财物,需要具体判断,不可一概而论,更不能简单地以车主是杏“遗忘”为标准得出结论。例如,大学生下课后骑自行车去食堂吃饭,不管是有意地将装有电脑的书包放在自行车篮里,还是忘在了自行车篮里,书包均为大学生占有。再如,在居民住宅小区的自行车停车场所里,自行车篮中的财物为自行车的占有者所占有。但是,自行车主将车停在大街旁后离开了一定时间的,其自行车篮中的财物,难以评价为自行车主占有(如果车篮具有封闭性,则应认定为自行车主占有)。

第四,明显属于他人支配、管理的财物,即使他人短暂遗忘或者短暂离开,但只要财物处于他人支配力所能涉及的范围,也应认定为他人占有。例如,甲在餐馆就餐时,将提包放在座位上,付款时忘记拿提包,或者离店时忘了拿提包,但只要时间短暂,就仍应认定甲仍然占有着自己的提包。但是,乘客下车后,车已开走时,其遗忘在公共汽车、地铁上的财物,不再由乘客占有;由于是公共场所,也不能认定由司机占有。顾客遗忘在大型商店的财物,如果经过了一定时间,也不再占有。

第五,即使原占有者丧失了占有,但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时,也应认定为他人占有的财物。例如,旅客遗忘在旅馆房间的财物,属于旅馆管理者占有,而非遗忘物;他人遗忘在银行储蓄所内的桌七的现金等财物,由银行管理者占有。甲遗忘在乙家的财物,由乙占有。再如,游人向公园水池内投掷的硬币,属于公园管理者占有。高尔夫运动员抛弃在高尔夫球场内的高尔夫球,属于球场管理者占有(关于乘客遗忘在小型出租车上的财物的占有判断,参见本章第四节第六,关于死者的占有性质,也直接影响行为的性质。死者的占有主要有三种情况:第一,行为人以抢劫故意杀害他人后,当场取得他人财物;第二,行为人出于其他目的杀害他人后,产生非法占有他人财物的意思,取得死者的财物;第三,无关的第三者从死者身上取得财物。对于第一种情况,应认定为抢劫罪。在国外争论较大的是后两种情况。死者占有肯定说认为,后两种情况成立盗窃罪;死者占有否定说认为,后两种情况成立侵占罪;此外还有不同的折中看法,如认为第三种情况成立盗窃罪,第三种情况成立侵占罪。应当肯定,后两种行为值得科处刑罚。在日本等国,即使否认死者的占有,也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括“其他脱离占有的他人的财物”,能够以侵占脱离占有物罪论处。在我国,如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释,又采取死者占有否定说,对上述两种行为就难以认定为犯罪,这显然不合适。所以,解决的方法有两种:一是肯定死者的占有,对上述行为认定为盗窃罪。

但是,既然财物的占有者已经死亡,他就不可能在客观上继续支配财物,也不可能有支配财物的意思。而且,死者身边或者身上的财物,不管相对于先前的杀害者、还是相对于元关的第三者,性质应是相同的。所以,肯定死者的占有存在疑问。二是将遗忘物作规范意义的解释,将死者身上或者身边的财物归入“遗忘物”,从而将上述两种行为认定为侵占罪。本书认为,国民现在能够接受对遗忘物的规范解释结论。故本书否认死者的占有,主张对上述行为认定为侵占罪,而不认定为盗窃罪。

第七,在特定场所,所有人、占有人在场的,原则上应认定为所有人、占有人占有,而不是由场所的管理者占有。例如,飞机上的乘客的手提行李,不管其放在何处,都由乘客占有。再如,乙提着自己的包去甲家做客时,应当认定该包由乙占有,而不是甲占有;即使乙与甲一起到户外散步聊天、短暂离开甲家,乙放置在甲家的包也由乙占有。

第八,存款的占有归属,是国内外刑法理论均有争议的问题。“存款”具有不同含义:其一是指存款人对银行享有的债权,其二是存款债权所指向的现金。本书的基本观点是,不管是从事实上还是从法律上,存款人都占有了债权,因此,利用技术手段将他人存款债权转移于行为人存折中,当然成立对债权的盗窃罪。至于存款债权所指向的现金,则由银行管理者占有,而不是存款人占有。例如,乙将存款误划入甲的储蓄卡,甲利用储蓄卡从自动取款机取出相应现金的,应认定为盗窃罪。

注:在这种场合,一方面,在民法上银行或许不对乙的损失承担赔偿责任,但不能据此否认甲的行为成立盗窃罪,因为刑法与民法的目的不同。另一方面,银行最终没有受损失,不意味着-银行没有损失,而是因为银行立即以减少乙的债权的方式弥补了自己的现金损失。

再如,B公司需要向A支忖1万元现金,由于公司没有现金,公司管理者将公司的储蓄卡(内有10万元存款)交给A,让A自行取款后归还储蓄卡,但A从自动取款机中取出了10万元据为己有。根据本书的观点,A对9万元成立盗窃罪。倘若A从银行柜台取出了10万元,则属于冒用他人信用卡,成立信用卡诈骗罪(数额为9万元)。

第九,当数人共同管理某种财物,而且存在上下主从关系时,下位者是杏也占有该财物?这关系到F位者的犯罪行为性质。例如,私营商店的店主与店员共同管理商店的财物,店员是否占有商店的财物?如持肯定回答,则店员取走该财物的行为不构成盗窃罪才日持否定回答,则店员取走该财物的行为可能成立盗窃罪。本书认为,在这种情况下,刑法上的占有通常属于上位者(店主),而不属于下位者(店员)。即使下位者事实上握有财物,或者事实上支配财物,也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此,下位者基于非法占有目的取走财物的,成立盗窃罪。但是,如果上位者与下位者具有高度的信赖关系,下位者被授予某种程度的处分权时,就应承认下位者的占有,下位者任意处分财物,就不构成盗窃罪,而构成其他犯罪(如侵占罪)。

注:类似情形如,单位司机与单位会计一同到银行取款后,现金是会计占有,而不是司机占有。即使会计中途短暂下车,放在车里的现金也由会计占有。司机为非法占有现金而驾车逃离的,对现金成立盗窃罪。

第十,行为人受他人委托占有某种封缄的包装物时,是否同时占有封缄物的内容(财物)?区别说认为,封缄物整体由受托人占有,但内容物为委托人占有。受托人不法取得封缄物整体的,成立侵占罪;取出其中的内容物的,成立盗窃罪。修正区别说认为,封缄物整体由受托人占有,但内容物由受托人与委托人共同占有。因此,受托人不法取得封缄物整体的,成立侵占罪;不法取得内容物的,成立盗窃罪与侵占罪的竞合,以盗窃罪论处。非区别说认为,封缄物整体与其中的内容物没有区别,性质相同;其中有人认为均由受托人占有,有人认为均由委托人占有。上述几种观点似乎?昆淆了不同的问题。单纯从占有的角度来说,本书采取区别说。因为认定封缄物整体由受托人占有,内容物由委托人占有,完全符合客观事实。据此,受托人将内容物转移给自己占有的,当然成立盗窃罪。至于受托人将封缄物整体据为己有的行为成立何罪,则取决于该行为是否不法占有了内容物。如果受托人不法取得了封缄物整体,但只要不能认定受托人已经不法占有了其中的内容物(如行为人一直将封缄物整体置于自己住宅内),被害人对内容物的占有就没有受到侵害,难以认定为盗窃;如果受托人不法取得封缄物的整体,并能够认定受托人因为打开封缄物、出卖封缄物整体等行为而不法占有了内容物,当然应认定为盗窃罪。

(2)盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物。


窃取是指违反被害人的意志,将他人占有的财物转移为自己或第三者(包括单位)占有。

首先,窃取行为虽然通常具有秘密性,其原本含义也是秘密窃取,但如果将盗窃限定为秘密窃取,则必然存在处罚上的空隙,造成不公正现象。所以,国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取,事实上完全存在公开盗窃的情况。本书也认为,盗窃行为并不限于秘密窃取。

我国刑法理论的通说认为,盗窃是指秘密窃取公私财物,同时指出,只要行为人自认为被害人没有发觉而取得的,就是秘密窃取。但是,其一,通说:昆淆了主观要素与客观要素的区别。既然是“自认为”就意味着“秘密”是主观认识内容,而不是客观构成要件内容。其二,根据通说,同样在客观上都是公开取得他人财物的行为,当行为人自认为被害人没有发觉时成立盗窃罪,认识到被害人发觉时就成立抢夺罪。

但本书不赞成这种主观主义的观点。其二,完全可能存在这样的情形:行为人在以平和方式取得他人财物时,根本不考虑自己的行为是否被他人发觉。根据通说,便无法确定该行为的性质。通说也可能认为,此时应根据客观上是杏具有秘密性区分盗窃与抢夺。但这又与通说的定义相矛盾。其四,仅凭行为人“自认为”秘密或公开决定犯罪性质,也容易造成定罪的困难。其五,故意的内容与客观构成要件的内容是一致的(构成要件规制故意的内容),一方面,凡属于客观构成要件要素的事实,就必然属于故意的认识与意志内容。如就故意杀人既遂而言,其客观要素是杀人行为致人死亡,与此相对应,故意内容是认识到自己的行为会致人死亡,并且希望或者放任这种死亡结果。另一方面,凡是不属于客观构成要件要素的事实,就不可能成为故意的认识内容与意志内容。例如,杀人可以是公开的,故不要求行为人自认为在秘密杀人。反之亦然。但是,通说一方面认为,客观的盗窃行为既可以是公开的,也可以是秘密的,另一方面又要求行为人必须“自认为以不使被害人发觉的方法占有他人财物”;换言之,即使行为在客观上表现为公开盗窃时,行为人主观上也必须认识到秘密窃取。这便不可思议!既然客观上可以表现为公开盗窃,那么,主观上就可以认识到自己是在公开盗窃庐3)其六,公开盗窃的情形大量存在。例如,进入他人住宅后,明知卧床不起或者胆小的占有者盯着自己,但依然搬走他人的电视机。再如,明知停车场管理者看守着他人的自行车,仍然偷走自行车。既然如此,刑法理论就必须面对现实,承认公开窃取行为构成盗窃罪。

注:如果将行为人的主客观内容综合起来进行考察,可以发现以下四种情形:(1)行为在客观上是秘密窃取,行为人也认识到自己在秘密窃取。这种行为成立盗窃罪当无疑问。(2)行为在客观上是公开取得,行为人却认为自己在秘密窃取。根据通说,这种行为仍然成立盗窃罪。但通说没有回答如F问题:为什么客观上公开取得他人财物时,也要求行为人认识到自己在秘密窃取?为什么要求行为人认识到客观上并不存在的事实?(3)行为在客观上是公开取得他人财物,行为人也认识到自己在公开取得他人财物。根据通说,这种行为成立抢夺罪。如后所述,只要取得财物的行为具有公开性就成立抢夺罪的观点,大有商榷的余地。(4)行为人在客观上是秘密取得他人财物,行为人却认为自己是在公开取得。按照通说的观点,这种情形属于客观上符合盗窃罪的特征,主观上却是抢夺罪的故意。换言之,行为人自认为自己是在抢夺他人财物时,具有抢夺罪的故意;而其客观上表现为秘密取得他人财物,符合盗窃罪的特征。果真如此,这种跨越了不同构成要件的认识错误,应当属于抽象的事实认识错误。可是,一方面,通说从来不认为这种情况属于抽象的事实认识错误,更没有运用抽象的事实认识错误的处理原则来解释这种现象。另一方面,即使按照抽象的事实认识错误来处理这种现象,也只会导致案件的处理过于复杂。

其次,窃取行为是排除他人对财物的支配,建立新的支配关系的过程,倘若只是单纯排除他人对财物的支配,如将他人喂养的鱼放走,便不是窃取行为。窃取的手段与方法没有限制,即便使用了欺骗方法,但如果该欺骗行为并不具有使对方基于认识错误处分财产的性质,仍然成立盗窃罪。例如,行为人将他人从室内骗至室外,然后进入室内窃取财物的,成立盗窃罪。再如,行为人伪装成顾客,到商店试穿高档西服,然后逃走的,也成立盗窃罪。

需要说明的是,行为人在转移被害人财物时,以类似物品进行“填补”的,不影响盗窃罪的成立。例如,在盗窃他人提包中的现金时,将等同面额的假币放入他人提包的,在盗窃油罐中的汽油时,将等量燃料油输入油罐车的,均不影响盗窃罪的成立。

(3)窃取公私财物数额较大,或者多次盗窃、人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,才成立盗窃罪。


前一种类型可谓普通盗窃,后四种类型可谓特殊盗窃。

根据最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》,盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的,为“数额较大”。注:此外,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部1999年2月4日《关于铁路运输过程中盗窃罪数额认定标准问题的规定》,在铁路运输过程中盗窃公私财物的,其“数额较大”以1000元为起点。不少人主张提高盗窃罪数额较大的起点,本书的基本观点是,应当提高盗窃罪数额巨大与特别巨大的起点,但不应当提高盗窃罪数额较大的起点。

不过,“数额较大”是一个相对的概念。首先是相对于地区而言:由于中国地域辽阔,各地经济发展不平衡,故各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在上述数额幅度内,分别确定本地区执行的“数额较大”标准。其次是相对于情节而言:如果其他方面的情节严重,数额要求则应相对低一些才口果其他方面的情节轻微,数额要求则应相对高一些。正因为如此,上述司法解释指出,盗窃公私财物接近“数额较大”的起点,具有下列情形之一的,可以盗窃罪论处:第一,以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的;第二,盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的;第三,造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点,但情节轻微,并具有下列情形之一的,可不作为犯罪处理:第一,已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的;第二,全部退赃、退赔的;第三,主动投案的;第四,被胁迫参加盗窃活动,没有分赃或者获赃较少的;第五,其他情节轻微、危害不大的。

多次盗窃,是指三次以上盗窃。注:前述司法解释指出对于一年内人户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的,应当认定为多次盗窃以盗窃罪定罪处罚。由于刑法第264条的修改,不能再适用这一解释。

本书的看法是,对于“多次”盗窃,不能像多次抢劫那样作过于严格的限制解释。因为刑法原则上将盗窃罪的成立限定为数额较大的情形时,明显过于缩小了刑罚处罚范围。反过来说,刑法第264条规定多次盗窃是为了扩大盗窃罪的处罚范围。既然如此,对多次盗窃就不能再作过于严格的限制解释。首先,在同一时间、同一地点针对同一被害人所实施的盗窃,就是一次盗窃。在同一地点盗窃三位被害人财物的,应认定为多次盗窃。在不同时间、不同地点盗窃同一被害人的财物的,也是多次盗窃。其次,对于“次”应当根据客观行为认定,而不能根据行为人的主观心理状态认定。例如,对于基于一个概括的犯意,连续在一定场所三次盗窃不同被害人的财物,或者对一栋办公室楼中的几个办公室连续实施盗窃的,应当按客观行为认定为多次盗窃,而不能按主观心理状态认定为一次盗窃。再次,多次盗窃不以每次盗窃既遂为前提;成立多次盗窃,也不要求行为人实施的每一次盗窃行为均已构成盗窃罪。最后,多次盗窃不以行为人具有盗窃的惯常性为前提,既不要求客观上达到所谓惯窃的程度,也不要求行为人具有盗窃的习癖。当然,对“多次盗窃”行为是否以盗窃罪论处,首先要考虑行为是否可能盗窃值得刑法保护的财物;其次要综合考虑行为的时间、对象、方式,以及已经窃取的财物数额等。一般来说,行为人以窃取数额较大财物为目的,多次盗窃的财物接近数额较大的标准,宜认定为盗窃罪;三次以上盗窃他人信用卡、身份证等具有重要使用价值的财物的,宜认定为盗窃罪。反之,行为人三次以上在菜市场小偷小摸的,也不宜认定为盗窃罪。又如,每次只在超市盗窃一支圆珠笔,没有取得数额较大财物的意图,即使短期内三次以上盗窃的,也不能认定为盗窃罪。

入户盗窃,是指非法进入他人生活的与外界相对隔离的住所(包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等)进行盗窃的行为。人户盗窃并不是非法侵入住宅罪与盗窃罪的结合犯,因为如果拆开入户与盗窃分别判断,入户行为可能并不成立非法侵入住宅罪,盗窃行为也不一定成立盗窃罪。由于入户盗窃不是结合犯,所以,既不要求人户行为本身构成非法侵入住宅罪,也不要求盗窃数额较大。入户盗窃也不是牵连犯,因为单纯的人户行为与单纯的盗窃行为本身不一定分别成立非法侵入住宅罪与盗窃罪。所以,“入户盗窃”成立盗窃罪并不是牵连犯从一重罪论处的法律根据。“入户”并不是盗窃行为本身的组成部分,而是限制处罚范围的要素(同时为违法性提供根据)。所以,一方面,合法进入他人住宅后盗窃的,不应认定为入户盗窃。虽然刑法第264条没有明文表述为“非法入户盗窃”,但是,如果将合法入户后的盗窃行为认定为盗窃罪,就不当扩大了处罚范围,特别是扩大了亲属间、朋友间小额盗窃的处罚范围。另一方面,只要是非法进入他人住宅并实施盗窃的,即使非法进入住宅时没有盗窃的故意,也应认定为盗窃罪。例如,为了实施诈骗行为而入户,因诈骗未得逞而乘机实施盗窃行为的,应认定为入户盗窃;即使不是以实施犯罪为目的,只是以实施一般违法行为为目的人户,人户后实施盗窃行为的,也应当认定为入户盗窃。此外,在户外为入户盗窃的正犯望风的,是人户盗窃的共犯。在本书看来,入户盗窃成立犯罪,要求行为人窃取值得刑法保护的财物,包括两种情形:其一,入户盗窃具有客观价值的财物的,虽然不要求达到数额较大,但也要求达到一定的数额。例如,人户盗窃他人价值一二百元的财物的,应认定为盗窃罪。其二,入户盗窃他人不具有客观价值但具有一定使用价值的财物。例如,人户盗窃他人有保存价值的照片、信件的,也可能认定为盗窃罪。但是,人户盗窃客观价值与使用价值均低廉的财物的,不应认定为盗窃罪。例如,非法进入农户窃取一两个鸡蛋之类的财物的,不宜认定为盗窃罪。

携带凶器盗窃构成盗窃罪,不以数额较大为前提。换言之,携带凶器盗窃具有一定客观价值或者使用价值的财物的,即可认定为盗窃罪。携带凶器盗窃,不要求行为人显示、暗示凶器,更不要求行为人对被害人使用凶器。针对被害人使用凶器实施暴力,或者使用凶器胁迫被害人,进而取得财物的,成立抢劫罪。如前所述,刑法第267条第2款规定,携带凶器抢夺的,以抢劫罪定罪处罚。从字面含义来说,刑法第264条中的“携带凶器”与第267条第2款中的“携带凶器”的含义似乎相同,因为使用的用语完全相同。但是,二者实际上存在重大区别。刑法第267条第2款的规定属于法律拟制,对携带凶器抢夺的以抢劫罪论处;携带凶器盗窃的,依然成立盗窃罪,而不是成立抢劫罪。所以,对携带凶器盗窃的解释,就不应当像解释携带凶器抢夺那样进行严格限制。第一,携带凶器盗窃中的凶器,虽然也包括性质上的凶器与用法上的凶器,却只需要器物可能使人产生危险感、可能攻击他人即可,而不需要具有明显的杀伤力。盗窃所用的一些工具(如起子、老虎钳、刀片等),也应当评价为凶器。第二,携带凶器盗窃不要求具有随时使用凶器的可能性,只要能评价为携带即可。所谓携带,是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所,将某种物品带在身上或者置于身边附近,将其置于现实的支配之下的行为。因此,A将凶器放在车内,下车后步行一段距离盗窃的,也可以认定为携带凶器盗窃。第三,携带凶器盗窃时,虽然要求行为人认识到自己随身携带了凶器,但不要求行为人具有随时对人使用的意思。换言之,即使行为人仅具有对物使用的意思而携带凶器盗窃的,也能认定为携带凶器盗窃。

“扒窃”原本是一个核心含义并不清晰的概念,既然刑法使用了该概念,就需要明确其含义。本书的基本观点是,扒窃,是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。扒窃成立盗窃罪,客观上必须具备以下条件:第一,行为发生在公共场所,亦即,不特定人可以进入、停留的场所以及有多数人在内的场所,如人行道、公共汽车、地铁、火车、公园、影剧院、大型商场等。只要行为发生在公共场所,即使公共场所的人不是很多,也不影响扒窃的成立。例如,在公共汽车上只有少数几人时,行为人实施扒窃行为的,也应认定为盗窃罪。第二,所窃取的应是他人随身携带的财物,亦即他人带在身上或者置于身边附近的财物。例如,在公共汽车上窃取他人口袋内、提包内的财物,在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物的,均属于扒窃。第三,所窃取的财物应是值得刑法保护的财物。例如,扒窃他人口袋里的信用卡、交通卡、身份证等财物的,宜认定为盗窃罪。但是,扒窃他人口袋内的餐巾纸、名片、廉价手帕等物品的,不应认定为盗窃罪。关于扒窃,还需要说明以下几点:第一,携带凶器不是对扒窃的要求,亦即,携带凶器并不修饰扒窃,否则就完全没有必要规定扒窃。第二,扒窃的财物不限于体积微小的财物。例如,将他人火车货架上体积较大的行李盗走的行为,也属于扒窃。第三,扒窃并不要求具有技术性。一次扒窃行为就可能构成犯罪,司法机关难以根据一次扒窃行为认定该行为是否具有技术性。事实上,许多扒窃本身并不表现出技术性。第四,扒窃不要求行为人具有惯常性。刑法规定了多次盗窃,如果要求扒窃具有惯常性,就意味着在多次盗窃的基础上提出了更高的入罪标准,这显然不符合增加扒窃规定的立法宗旨。此外,既然一次扒窃就能构成盗窃罪,就不可能要求扒窃行为具有惯常性。第五,扒窃不需要秘密窃取,公开扒窃的也成立盗窃罪。

2.责任要素除故意外,还需要具有非法占有目的。


成立盗窃罪,要求行为人认识到自己所窃取的是他人占有的财物。误认为是自己占有、所有的财物而取回的,不成立盗窃罪。但是,不能简单地认为,只要行为人误以为是遗忘物的,就缺乏盗窃的故意。因为他人“占有”是一个规范的要素,只要行为人认识到了被法官评价为他人占有的前提事实,就应认为行为人具备了盗窃罪的认识内容。例如,即使行为人误以为高尔夫球场内水池中的高尔夫球是遗忘物而取走,也应认定其有盗窃罪的故意。

此外,即使是自己所有的财产,行为人明知处于他人合法占有的状态而窃回的,也成立盗窃罪。例如,行为人通过铁路运营部门将自己的财物从甲处托运至乙处,交付托运后又窃取该财物的,应认定为盗窃罪。将数额较大、巨大乃至特别巨大的财物误认为是价值微薄的财物而窃取,又不属于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,不应认定为盗窃罪。成立多次盗窃,要求行为人具有“盗窃”的故意,要求行为人在每次盗窃时都认识到自己在实施盗窃行为,但不要求行为人认识到“多次”盗窃。成立入户盗窃,要求行为人认识到自己进入的是他人的家庭住所。误将家庭住所当作卖淫场所、普通商店而实施盗窃的,不应认定为人户盗窃。但是,非法进入后发现是“户”仍然盗窃的,则是入户盗窃。基于同样的理由,成立携带凶器盗窍,要求行为人认识到自己携带了凶器。此外,根据刑法第265条的规定,以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,成立盗窃罪。根据司法解释,这里的“以牟利为目的”,是指为了出售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为。

盗窃罪与其他犯罪的关系


1.盗窃罪与抢夺罪的关系。


传统观点认为,盗窃是指秘密窃取公私财物的行为;抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为。但是,根据这两个传统定义的字面含义,基本上不可能正确处理盗窃罪与抢夺罪的关系。因为秘密窃取意味着乘人不备;反过来说,乘人不备也具有秘密性。在司法实践中,只要不属于秘密窃取的,几乎均认定为抢夺罪。盗窃与抢夺的关系,似乎属于A与非A的关系:只要不成立盗窃,就必然成立抢夺。但是,这种区分存在缺陷。

首先,盗窃罪与抢夺罪不是A与非A的关系,而是各自具有自己独立的犯罪构成;不符合盗窃罪犯罪构成的行为并不当然符合抢夺罪的犯罪构成。将公开取得财物一概评价为抢夺罪的观点,没有回答“为什么行为不具有秘密性,就可以被自动评价为抢夺”的问题。其次,将公开取得财物一概评价为抢夺罪的观点,没有考虑以下问题:在刑法规定了抢夺罪的情况下,是将公开取得他人财物的行为评价为抢夺罪合适,还是评价为盗窃罪合适?例如,刑法第267条第2款规定,“携带凶器抢夺的”,以抢劫罪论处。如果将公开取得他人财物的行为都评价为抢夺,那么,携带凶器却又以平和方式公开取得他人财物的,都必须认定为抢劫罪。这不仅难以被人们接受,而且与“携带凶器盗窃”的行为成立盗窃罪的规定相冲突。再次,将公开取得财物)概评价为抢夺的观点,没有充分考虑盗窃与抢夺在对象上的差异。如果说凡是公开取得他人财物的行为都是抢夺,那么,对于行为人公开使用复制的电信设备、设施的,将电信卡公开非法充值后并公开使用的,公开利用他人公共信息网络上网账号、密码上网,造成他人电信资费损失的,都认定为抢夺罪。这是不可思议的。最后,将公开取得他人财物的行为一概评价为抢夺罪的观点,没有注重抢夺罪的特点。

从立法沿革上看,对抢夺罪都规定了致人伤亡的结果加重犯,而没有对盗窃罪规定致人伤亡的结果加重犯。这显然是因为,抢夺行为通常可能致人伤亡。我国现行刑法虽然没有对抢夺罪规定致人伤亡的结果加重犯,但规定了情节严重与情节特别严重的情形,如前所述,其中包含了致人重伤、死亡的情节。因此,依然可以认为,抢夺行为是具有伤亡可能性的行为。当然,由于抢夺行为并不直接对人使用严重暴力,所以,只要抢夺行为具有致人伤亡的一般危险性即可,而不要求抢夺行为具有致人伤亡的较大危险性。换言之,只要夺取他人财物的行为有可能致人伤亡,即使可能性较小,也不妨碍抢夺罪的成立。

同时具备以下两个条件,即可认为具有致人伤亡的可能性:其一,所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。即被害人提在于上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物。其二,必须对财物使用了非平和的手段,即可以评价为对物暴力的强夺行为。例如,突然使用强力夺取他人手提或身背的皮包的,使用强力夺取他人佩戴的耳环、项链等首饰的,在被害人将财物安放在自行车后架或者前面篮筐中骑车行走时,行为人突然使用强力夺取财物的,都有可能造成伤亡,宜认定为抢夺罪。再如,用绳子等套住被害人自行车后轮,趁被害人下车查看时,迅速拿走其放在自行车车筐中的提包的,从整体上看具有致人伤亡的可能性,可认定为抢夺罪。

反之,如果仅具备上述条件之一的,宜认定为盗窃罪。其一,对离开被害人身体的财物实施非法取得行为的,宜认定为盗窃罪。例如,被害人乙手拿钱包去银行取款的途中,因为不小心被路边的铁链绊倒,钱包也随之落在离其3米多远的地上。此时,尽管乙眼看着自己的钱包,但由于其脚摔伤不能行走.不能检回钱包。看到这一情形的甲拾起钱包后逃走。乙的钱包已经离开了乙的身体,不管甲的行为如何迅速、如何有力,都不可能造成乙的伤亡,故甲的行为不成立抢夺罪,宜认定为盗窃罪。其二,虽然对被害人紧密占有的财物实施非法取得行为,但行为本身平和、平稳,而不能评价为对物暴力,因而不可能致人伤亡的,也宜认定为盗窃罪。例如,扒窃他人上衣口袋内的钱包的行为,由于十分平和,而不是迅速瞬间性的对物暴力,所以,也不可能致人伤亡,因而只能认定为盗窃,而不能评价为抢夺。其三,如果行为人所取得的并非被害人紧密占有的财物,也没有使用强力夺取财物,即使被害人在场,也只能认定为盗窃罪。例如,26岁的男青年刘某深夜偷偷进入76岁的孤寡老太太王某房中,企图窃取财物。某翻找财物时,声响惊醒了王某,王某不敢阻拦,只是苦苦哀求不要拿走她的财物。刘某见状对王某置之不理,继续翻找钱物,最后找出现金2000元拿走。刘某的行为构成盗窃罪。因为刘某的行为并非对物暴力,仍然是平和的手段,因而不可能致人伤亡,所以,属于公开盗窃行为。

至于行为人取得财物后,是否迅速逃离现场、行为是否乘人不备,都不是区分盗窃罪与抢夺罪的关键。有人指出“所谓公然夺取,是指行为人当着公私财物所有人、管理人或者其他人的面,乘人不防备,将公私财物夺了就跑,据为己有或者给第三人所有;也有的采取可以使被害人立即发现的方式,公开把财物抢走,但不使用暴力或者以暴力相威胁。这是抢夺罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征。”其实,抢夺并不以“夺了就跑”为要件。盗窃也可能“盗了就跑”,抢夺也可能“夺了不跑”。总之,抢夺罪与盗窃罪并不是A与非A的对立关系。可以认为,抢夺行为都符合盗窃行为的特征,但盗窃行为不一定符合抢夺行为的特征。

2.盗窃罪与其他相关犯罪的关系。


(1)盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大,也不属于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃,但危害公共安全的,依照刑法第124条的规定定罪处罚;盗窃广播电视设施、公用电信设施向时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的,择一重罪处罚。(2)盗窃使用中的电力设备,同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的,择一重罪处罚。(3)盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质的,只要行为人认识到对象可能是枪支、弹药、爆炸物、危险物质,就成立盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪。相反,没有认识到对象可能是枪支、弹药、爆炸物、危险物质的,只能认定为盗窃罪。(4)为盗窃其他财物,盗窃机动车辆当犯罪工具使用的,被盗机动车辆的价值计人盗窃数额;为实施其他犯罪盗窃机动车辆的,以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪,偷开机动车辆当犯罪工具使用后,将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近,车辆未丢失的,一般按照其所实施的犯罪从重处罚,但并不排除成立数罪的可能性。(5)为练习开车、游乐等目的,多次偷开机动车辆,并将机动车辆丢失的,以盗窃罪定罪处罚;在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪,应以交通肇事罪和盗窃罪实行并罚;偷开机动车辆造成车辆损坏,不构成盗窃罪的,按照刑法第275条的规定定罪处罚。(6)实施盗窃犯罪,造成公私财物损毁的,以盗窃罪从重处罚;又构成其他犯罪的,择一重罪从重处罚;盗窃公私财物未构成盗窃罪,但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的,以故意毁坏财物罪定罪处罚。 (7)盗窃商业秘密的行为,符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成的,按照刑法第219条的规定定罪处罚。人户盗窃、携带凶器盗窍、扒窃他人的商业秘密载体(有体物),不符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成的,成立盗窃罪。

盗窃罪数额的计算


盗窃罪数额的计算,涉及直接损失与间接损失,买进价与卖出价,批发价与零售价、作案地价与销售地价、作案时价与处理时价等等。依照前述司法解释,盗窃数额应根据被盗物品的具体情况进行计算。

1.被盗物品的价格,应当以被盗物品价格的有效证明确定。对于不能确定的,应当区别情况,根据作案当时、当地的同类物品的价格,并按照下列核价方法,以人民币分别计算:流通领域的商品(包括进出口货物)以及生产领域的成品,按市场零售价的中等价格计算;属于国家定价的,按国家定价计算;属于国家指导价的,按指导价的最高限价计算。单位和公民的生产资料、生活资料等物品,原则上按购进价计算,但作案当时市场价高于原购进价的,按当时市场价的中等价格计算。农副产品,按农贸市场同类产品的中等价格计算。大牲畜,按交易市场同类同等大牲畜的中等价格计算。金、银、珠宝等制作的工艺品,按国有商店零售价格计算;固有商店没有出售的,按国家主管部门核定的价格计算。黄金、白银按国家定价计算。外币,按被盗当日国家外汇管理局公布的外汇卖出价计算。不属于馆藏三级以上的一般文物,包括古玩、古书画等,按国有文物商店的一般零售价计算,或者按国家文物主管部门核定的价格计算。以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号的,盗窃数额按当地邮电部门规定的电话初装费、移动电话入网费计算;移动电话的销赃数额,按减去裸机成本价格计算。明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的,盗窃数额按合法用户为其支付的电话费计算。盗窃数额无法直接确认的,应当以合法用户的电信设备、设施被盗接、复制后的月缴费额减去被复制前6个月的平均电话费推算;合法用户使用电信设备、设施不足6个月的,按实际使用的月平均电话费推算。如此等等。

2.根据司法解释,有价支付凭证、有价证券、有价票证,按下列方法计算:(1)不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证,不论能否即时兑现,均按票面数额和案发时应得的擎息、奖金或者奖品等可得收益一并计算。股票按被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算。(2)“记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证,如果票面价值已定并能即时兑现的,如活期存折、已到期的定期存折和已填上金额的支票,以及不需证明手续即可提取货物的提货单等,按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定,但已经兑现的,按实际兑现的财物价值计算;尚未兑现的,可作为定罪量刑的情节。不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证券、有价票证已被销毁、丢弃,而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的,票面数额不作为定罪量刑的标准,但可作为定罪量刑的情节。”据此,盗窃可以即时兑现的活期存折、已到期的定期存折后,即使没有支取存款,也应按存折上的数额认定为盗窃罪。但这种解释存在疑问,本书发表以下看法:首先,以普通盗窃方式窃取不能即时支取存款的存折然后欺骗银行职员,支取存款的,应认定为诈骗罪。入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃他人存折后,欺骗银行职员,支取存款的,应将盗窃罪与诈骗罪实行并罚。其次,以普通盗窃方式窃取可以即时兑现的活期存折等但并不取款的,不成立犯罪。因为盗窃存折并不等于盗窃了存折所记载的存款;被害人丧失存折,并不意味着同时丧失了存款债权;如果不将存折本身评价为财物,便难以认定盗窃存折的行为本身构成盗窃罪。人户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃可以即时兑现的活期存折等但并不取款的,也应认定为盗窃罪(盗窃对象为存折本身)。注:不少行为人专门在商店行窃,他们窃取他人手提包之后,将现金与子机等财物取出,将于提包及其中的存折、储蓄卡等债权凭证置于商店保安容易发现的场所。尽管他们在盗窃时认识到他人的手提包中会有存折、储蓄卡,但并不打算利用存折、储蓄卡提取存款。在这种情况下,不能按存折上的数额认定为盗窃罪,杏则,不符合罪刑相适应原则,也有违反责任主义之嫌。

利用人户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃的可以即时兑现的活期存折通过银行职员提取存款的行为,是对银行职员的欺骗行为,另成立诈骗罪,应与盗窃罪并罚。最后,以普通盗窃方式窃取他人支付凭证后,通过自动取款机支取存款的,仅成立盗窃罪;人户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃支付凭证后,通过自动取款机提取现金的,前后两个行为均成立盗窃罪(可谓同种数罪)。概言之,行为人以普通盗窃方式窃取存折、储蓄卡、汇款单等债权凭证后,使用欺骗手段通过金融机构的职员、邮政工作人员取得财产,导致他人遭受财产损失的,仅成立诈骗罪;但是,利用盗窃的债权凭证通过自动取款机提取现金的,仅成立盗窃罪。行为人人户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃存折、储蓄卡、汇款单等债权凭证后,使用欺骗手段通过金融机构的职员、邮政工作人员取得财产,导致他人遭受财产损失的,应将盗窃罪与诈骗罪实行并罚;但是,入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃存折、储蓄卡、汇款单等债权凭证后,通过自动取款机提取现金的,前后两个行为均成立盗窃罪。

3.邮票、纪念币等收藏品、纪念品,按国家有关部门核定的价格计算。

4.同种类的大宗被盗物品,失主以多种价格购进,能够分清的,分别计算;难以分清的,应当按此类物品的中等价格计算。

5.被盗物品已被销赃、挥霍、丢弃、毁坏的,无法追缴或者几经转手,最初形态被破坏的,应当根据失主、证人的陈述、证言和提供的有效凭证以及被告人的供述,按上述核价方法,确定原被盗物品的价值。

6.失主以明显低于被盗当时、当地市场零售价购进的物品,按上述核价方法计算。注:此外,司法解释还规定,销赃数额高于按司法解释计算的盗窃数额的,盗窃数额按销赃数额计算。本书不赞成这种做法。一方丽,如果销赃数额高于实际数额时,盗窃罪的被害人所遭受的损害并没有增加。另一方面,如果盗窃犯采取虚构事实、隐瞒真相的方法将所盗财物高价卖给他人,达到诈骗罪数额起点的,除成立盗窃罪之外,还另成立诈骗罪,实行数罪并罚。

7.盗窃违禁品,按盗窃罪处理的,不计数额,根据情节轻重量刑。

8.被盗物品价格不明或者价格难以确定的,应当按国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托指定的估价机构估价。

9.对已陈旧、残损或者使用过的被盗物品,应当结合作案当时、当地同类物品的价格和被盗时的残旧程度,委托指定的估价机构估价。

10.残次品,按主管部门核定的价格计算:废品,按物资回收利用部门的收购价格计算;假、劣物品,有价值的,委托指定的估价机构估价。

11.多次盗窃构成犯罪,依法应当追诉的,或者最后一次盗窃构成犯罪,前次盗窃行为在1年以内的,应当累计其盗窃数额。注:多次盗窃的,即使最后一次盗窃没有达到数额较大标准,也应当累计计算其盗窃数额。两次普通盗窃的,要求其中一次“数额数大”(构成犯罪)。

12.盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的,损失数额可作为量刑情节。

需要指出的是,对盗窃数额的计算,虽然是以被盗财物的客观价值为标准进行计算,但同样的财物对不同的被害人所起的作用并不完全相同,故应同时考虑被盗财物对被害人的生产、生活等起的作用大小(主观价值或使用价值)。对于入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃具有一定主观价值的物品构成盗窃罪的,也不一定需要计算其客观价值。

盗窃罪的着手与既遂标准


根据本书的观点,只有当盗窃行为具有使他人丧失财产的紧急危险时,才是盗窃罪的着手。至于何时产生该危险,需要根据盗窃类型具体判断。例如,对于入户盗窃的案件,应以开始实施具体的物色财物的行为时为着手;对于扒窃案件,应以行为人的手接触到被害人实际上装有钱包或者现金的口袋或者提包外侧为着手;对于侵入无人看守的仓库的盗窃案件,以开始侵入仓库时为着手。使用银行卡从自动取款机盗窃现金的,仅插入银行卡还不是着手,开始输入取款程序时,才是着手。输入取款程序前查询余额的,不宜认定为着手。

关于盗窃罪的既遂标准,理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说(取得说)、失控加控制说。应当认为,只要行为人取得(控制)了财物,就是盗窃既遂。

但是,不能将取得理解为行为人转移了财物的场所,更不能将取得理解为行为人藏匿了财物,而应理解为行为人事实上占有了财物。一般来说,只要被害人丧失了对财物的控制,就应认定行为人取得了财物。例如,行为人以非法占有为目的,从火车上将他人财物扔到偏僻的轨道旁,打算下车后再捡回该财物。不管行为人事后是否捡回了该财物,均应认定为犯罪既遂。又如,住在雇主家里的雇员,将窃取的财物藏在雇主家的隐蔽场所的,成立盗窃既遂。所应注意的是,在认定盗窃罪的既遂与未遂时,必须根据财物的性质、形状、体积大小、被害人对财物的占有状态、行为人的窃取样态等进行判断。如在商店行窃,就体积很小的财物(如戒指)而言,行为人将该财物夹在腋下、放入口袋、藏入'怀中时就是既遂;但就体积很大的财物(如冰箱)而言,一般只有将该财物搬出商店才能认定为既遂。再如盗窃工厂内的财物,如果工厂是任何人可以出入的,则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂;如果工厂的出入相当严格,出入大门必须经过检查,则只有将财物搬出大门外才是既遂。又如间接正犯的盗窃,如果被利用者控制了财物,即使利用者还没有控制财物,也应认定为既遂。盗窃机动车的,应以已经发动车辆开始移动时为既遂。

此外,如果行为人所取得的财物极为低廉时,不应认定为盗窃既遂。例如,张某准备了盗窃工具前往银行盗窃金库,将保险柜撬开后,发现其中只有10元人民币,没有其他财物。张某取走10元现金后逃走。根据司法解释,即使张某分文未得,但由于其以盗窃数额巨大财物为目标,也应定罪处罚。张某取得了“财物”,但不宜认定为盗窃既遂。我国刑法所规定的作为财产罪对象的财物,应限于具有一定价值的财物,而不包括价值低廉的财物。根据法益侵害说,只有当行为对法益的侵犯达到值得科处刑罚的程度时,才具有刑法意义上的实质的违法性。因此,刑法所保护的财产,是价值相对较大的财产。

注:对此应辩证地、相对地考虑。所谓“刑法所保护的财产,是价值相对较大的财产”意指只有当行为侵犯了具有一定交换价值或者使用价值的财产时,才成立刑法所规定的犯罪。但数额的大小,在不同的犯罪乃至同一犯罪的不同类型中是相对的,如以普通盗窃方式窃取300元现金不构成犯罪,但抢劫300元现金的行为肯定成立犯罪,人户盗窃300元现金的行为也成立犯罪。再如,虽然-般来说,资窃300元现金不构成犯罪,但如果是进入银行、博物馆等盗窃,未能获得巨额财物,只是盗窃了价值300元的财物的,仍然成立盗窃罪(未遂)。然而,在这种情况下,显然难以认定为盗窃既遂,但在量刑时又不可能不考虑已经盗窃了价值300元财物的事实。

既然如此,在认定财产犯罪是既遂还是未遂时,也不能只是考虑行为人是否取得了财物,还必须进一步考虑行为人取得的财物是否达到了一定数额。刑法上作为构成要件的财产损失是比较严重的损失,同样,作为既遂标准的财产损失也必须是比较严重的损失。换言之,既然价值低廉的财物不是刑法意义上的财物,那么,取得价值低廉的财产也不能成为财产犯罪的既遂标准。因此,对于上述案例,应认定为盗窃未遂,而不能因为行为人取得了“财物”就认定为盗窃既遂。

值得研究的是,多次盗窃、人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,是否存在未遂,以及对于未遂应当如何处理的问题。本书的看法是,首先,由于盗窃罪是侵犯财产罪,所以,不能将多次盗窃、人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃视为所谓行为犯,亦即,不能认为,只要是多次盗窃、人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,即使分文未取,也成立盗窃既遂。换言之,对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,也应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准。因此,多次盗窃、人户盗窃但分文未取的,或者携带凶器盗窃、扒窃但取得的是不值得刑法保护的物品的,只能认定为盗窃未遂。其次,对于多次窃取、人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃未遂的,既不能一概以犯罪论处,也不能一概不以犯罪论处,只能将其中情节严重的情形以盗窃罪的未遂犯论处。

盗窃罪的罪数


行为人携带凶器人户盗窃数额较大财物的,只成立一个盗窃罪,但可能评价为“有其他严重情节”。行为人一次携带凶器盗窃,一次入户盗窃的,属于同种数罪,如果不属于“有其他严重情节”,则并不排除并罚的可能性。入户盗窃他人的身份证、护照等物品之外,利用该身份证、护照等实施诈骗'等罪的,应当实行数罪并罚。盗窃自动贩卖机中的现金,然后再利用该现金“购买”该贩卖机中的商品的,实施了两个盗窃行为,应当累计现金与商品价值。一般认为,盗窃他人财物后,毁坏该财物的,仅认定为盗窃罪,不另认定为故意毁坏财物罪。但是,盗窃他人财物后,在他人要求返还时,使用暴力、胁迫于段迫使他人免除返还义务的,如果符合事后抢劫的成立要件,按事后抢劫论处;不符合事后抢劫的成立条件的,应认定为对财产性利益的抢劫罪;由于实质上指向的是同一财产,仅认定为抢劫罪即可,不实行并罚。

盗窃罪的处罚


根据刑法第264条的规定,犯盗窃罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

注:关于具体最刑标准,参见最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》。需要指出的是,该司法解释第6条(三)第4项,将盗窃数额较大财物的累犯作为“严重情节”和将盗窃数额巨大财物的累犯作为“特别严重情节”的规定,值得商榷。刑法第65条规定,累犯从重处罚;但该解释导致对盗窃罪的累犯提高了法定刑,比加重处罚有过之而无不及。例如,根据刑法第65条的规定,对于盗窃数额较大财物的累犯,只能在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”的法定刑幅度内从重处罚;而上述解释规定,导致对盗窃数额较大财物的累犯,在“三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”的法定刑幅度内处罚。应当认为,这一解释违反了刑法总则的规定,应予撤销。

值得研究的是,对于行为人潜入银行、博物馆等意图盗窃数额巨大或者特别巨大的财物,但由于意志以外的原因而未得逞的,应当如何选择法定刑?本书的看法是,刑法第264条所规定的法定刑升格条件,都不是真正意义上的加重构成要件,只是量刑规则,因而不存在加重犯罪的未遂问题。例如,在盗窃情节并不严重时,不可能认定为盗窃情节严重的未遂犯;基于同样的理由,在盗窃数额并非巨大时,不能认定为数额巨大的未遂犯。所以,对于上述行为人只能适用基本法定刑,并且适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。如果行为人的多次盗窃行为中,既有既遂又有未遂的,只能按既遂数额选择法定刑,未遂行为作为量刑情节考虑。

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