2016年2月21日星期日

刑罚的裁量:数罪并罚

数罪并罚的概念


数罪并罚,是指法院对一人犯数罪分别定罪量刑,并根据法定原则与方法,决定应当执行的刑罚。据此,数罪并罚具有以下特征:

首先,一人犯数罪。一人犯两个或两个以上的罪是实行数罪并罚的前提。数人共同犯数罪的,实际上对数人应分别量刑,仍然属于一人犯数罪,存在数罪并罚问题。

其次,数罪发生在法定期间以内。换言之,只有当刑罚执行完毕以前发现犯罪人犯有数罪的,才适用数罪并罚。具体包括以下情况:(1)判决宣告以前一人犯数罪;(2)判决宣告后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的(漏罪);(3)判决宣告后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪人又犯罪的(新罪);(4)被宣告缓刑或假释的犯罪人在缓刑或假释考验期内又犯罪或发现漏罪的。由此可见,数罪并罚与累犯从重处罚具有区别;刑罚执行完毕之后又犯罪的,属于是否构成累犯的问题,而非数罪并罚问题。刑罚执行完毕以后发现犯罪人在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,如果没有超过追诉时效,应依法定罪量刑,不涉及数罪并罚与累犯问题。

最后,对数罪分别定罪量刑后,根据法定原则与方法,决定执行的刑罚。即先对犯罪人所犯数罪分别定罪量刑,然后决定合并执行的刑罚。实行数罪并罚的结局,是对数罪产生一个判决结果,而不是相互独立的几个判决结果。对数罪产生一个判决结果,不是采取“估堆”方法将数罪作为一个整体进行综合判断,而是先分别定罪量刑,后根据一定原则与方法决定合并执行的刑罚。具体表现为两种情况:一是在判决宣告以前一人犯数罪的,要分别逐一定罪量刑,然后根据法定原则与方法,决定合并执行的刑罚;二是在判决宣告后刑罚执行完毕以前发现漏罪或者再犯新罪,或者在缓刑、假释考验期内再犯新罪或发现漏罪的,只需要对漏罪或新罪定罪量刑,然后根据法定原则与方法,与前罪刑罚合并决定应执行的刑罚。

数罪并罚制度,使犯罪人受到应有刑罚处罚,有利于实现刑罚的目的;数罪并罚制度,便于法官对一人犯数罪进行正确处理,也便于各级法院和公民分析判断对一人犯数罪的并罚过程与方法,便于上级法院监督、检查和处理上诉、申诉案件;数罪并罚制度,有利于特殊情况的处理,如在发现超过追诉时效或出现赦免等问题时,只需撤销或免除其中特定的判决或刑罚,不涉及其他判决的法律效力,这就有利于保持判决的稳定性,有利于保障被告人的合法权益。

数罪并罚的原则


(一)数罪并罚原则概述


数罪并罚原则是指对一人犯数罪合并处罚所依据的原则。各国刑法所采取的原则主要有吸收原则、并科原则、限制加重原则与混合原则。吸收原则的内容是将数罪分别定罪量刑,然后选择最重的一种刑罚作为执行的刑罚,其余较轻的刑罚都被最重的刑罚吸收。并科原则也即相加原则,其内容是将数罪分别定罪量刑后,然后将各罪所处的刑罚相加在一起全部执行。限制加重原则的内容是,以数罪中的最高刑罚为基础,再加重一定的刑罚作为执行的刑罚,或者在数刑的合并刑期以下,依法酌情决定执行的刑罚。其中又分为加重单一刑主义与加重综合刑主义。加重单一刑主义,是指首先确定加重的处断刑(根据法律提高重罪的法定刑),然后在处断刑的范围内确定执行的刑罚。(例如,日本刑法第47条规定并合罪中有两个以上判处有期惩役或者有期监禁的犯罪时,应将最重的罪所规定的刑罚的最高刑期加其二分之一作为最高刑罚,但不得超过对各罪所规定的刑罚的最高刑期的总和。“据此,当行为人触犯了甲罪与乙罪,其中甲罪是重罪,法定刑为3年以上10年以下惩役,乙罪为轻罪,法定刑为1年以上4年以下惩役时,并合处罚时处断刑的最高刑就是15年惩役(10年加10年的112)。但甲罪与乙罪的最高刑的总和为14年,故甲、乙二罪的处断刑的最高刑为14年惩役。于是,法官就在3年以上14年以下惩役(处断刑)的范围内,同时考虑行为人的甲罪与乙罪,决定一个刑罚。可见,在采取加重单一刑主义时,并不是对每一个罪都分别量刑。)这种做法是为了综合考虑对数个犯罪或多或少共同起作用的行为人的人格与环境。加重综合刑主义,是指对数罪分别定罪量刑,然后在总和刑内,根据一定规则,确定应当执行的刑罚。这种做法以“一罪一刑”的思想为基础。混合原则是指根据刑种分别采取上述不同原则的做法。

吸收原则、并科原则与限制加重原则,就部分特定的刑种而言具有合理性,但对另一些刑种而言则具有不合理性。例如,就死刑、无期徒刑与其他刑种的并罚而言,采取吸收原则较为合理,但对有期徒刑采取吸收原则就不妥当。再如,对主刑与附加刑的并罚采取并科原则较为合适,但对主刑与主刑之间采取并科原则,就会造成刑罚过重而且不符合实际的局面。限制加重原则对有期徒刑、拘役、管制等刑种而言,具有合理性,但对死刑、无期徒刑而言难以适用。因此,根据刑种分别采取不同原则的混合原则,才是可取的。

(二)我国的数罪并罚原则


刑法第69条规定“判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。”“数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。”据此,刑法对数罪并罚采取的是棍合原则。

1.对判处死刑和无期徒刑的,采取吸收原则。

(1)数罪中判处几个死刑或者最重刑为死刑时,只执行一个死刑,不执行其他主刑。(2)数罪中判处几个无期徒刑或者最重刑为无期徒刑时,只执行一个无期徒刑,不执行其他主刑。在这种情况下,不能将两个以上的无期徒刑决定合并执行死刑。一方面,两个以上无期徒刑相加,也是无期徒刑。另一方面,无期徒刑与死刑是性质截然不同的两个刑种;刑法严格控制死刑的适用,将两个以上的无期徒刑合并为死刑,就扩大了死刑的适用范围;而且既然被告人所犯各罪都只应判处无期徒刑,就说明罪行并非极其严重,不能决定合并执行死刑。

2.对于判处有期徒刑、拘役和管制的,采取限制加重原则中的加重综合刑主义(有期刑之间的并罚)。

有期徒刑、拘役、管制都有期限,本身可以合并,但如果采取相加原则,就显得过严,而且不符合实际;如果采取吸收原则,就显得过宽,既不符合正义观念,也不利于预防犯罪。于是,我国刑法规定了限制加重原则。“限制”表现为两个方面:一是受总和刑期的限制,二是受数罪并罚法定最高刑期的限制。以有期徒刑为例,A犯了两个罪,所判处的刑罚分别为10年和8年,总和刑期为18年,最高刑为10年,故应在10年以上18年以下决定执行的刑罚,此时受总和刑期的限制。B犯了三个罪,所判处的刑罚分别为10年3年和6年,总和刑期为24年,最高刑为10年,但法律规定总和刑期不满35年时,数罪并罚有期徒刑不得超过20年,故只能在10年以上20年以下决定执行的刑期,此时受数罪并罚法定最高刑期的限制。C犯了三个罪,分别被判处12年、13年和14年有期徒刑,此时,总和刑在35年以上,故应在14年以上25年以下决定执行的刑期,此时受数罪并罚法定最高刑期的限制。“加重”表现为在所判数刑中的最高刑期以上,而且可以超过有期徒刑、拘役、管制的一般法定最高刑期限度,决定执行的刑期。有期徒刑在数罪并罚时视总和刑期可以超过15年达到20年或者25年,拘役可以超过6个月达到1年,管制可以超过2年达到3年。当然,由于刑法第69条所规定的“应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期”中的“以下”、“以上”包括本数,故如果以总和刑期(以不超过刑法规定为前提)作为数罪应执行的刑期,就与并科原则没有区别;如果以数刑中的最高刑期作为数罪应执行的刑期,则与吸收原则没有差异。这种做法并没有被刑法禁止,也为限制加重原则所允许,但司法实践通常是在总和刑期与数刑的最高刑期之间决定执行的刑期。在一人犯数罪,并均被判为有期徒刑,或均为拘役、管制时,根据上述限制加重原则予以处理,不存在疑问。但如果一人犯数罪,同时被判处有期徒刑、拘役或者管制数个不同种的自由刑时,仍应根据限制加重原则实行并罚,但如何并罚则没有明文规定。理论上,有人主张先进行折算,再进行并罚,如将拘役、管制折算为有期徒刑,然后按有期徒刑实行并罚;有人主张只执行重刑种、不执行轻刑种;有人主张对于不同刑种从重到轻分别执行一定比例的部分刑期;有人认为分别执行不同的全部刑罚。最高人民法院198.1年7月27日《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》持最后一种主张,该批复重申了其1957年有关复函的意见,即“在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕以后,再执行前罪所没有执行完的管制。”“对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题,也可按照上述意见办理。”但是,数罪并罚是将数罪定罪量刑后,决定合并执行的刑罚,如果将数罪定罪量刑后,分别执行所判的刑罚,就不属于数罪并罚了。然而,如果只执行重刑种而不执行轻刑种,则不符合限制加重原则的精神。因此,本书认为,作为权宜之计,原则上应采取折算的办法。不过,并不能一概将轻刑种折算为重刑种,而应以数罪所判刑罚中的主要刑种为基准进行折算。例如,被告人犯有三个罪,分别被判处3个月拘役、6个月拘役与6个月有期徒刑,在这种情况下,应将有期徒刑折算为拘役,再实行并罚。又如,被告人犯有三个罪,分别判处管制1年、管制2年与拘役3个月,在这种情况下,应将3个月的拘役折算为6个月的管制,再实行并罚。尽管如此,折算的方法仍然存在缺陷。

3.数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行(主刑与附加刑的并罚)。

即对判处附加刑的,采取附加刑与主刑并科的原则。如一人犯数罪,其中一个罪被判处剥夺政治权利,那么,在执行主刑的同时,剥夺政治权利附加刑仍须执行。因为附加刑与主刑的性质不同,不得换算与吸收,却可以并科执行。

4.数罪中判处数个附加刑,附加刑种类相同的,合并执行;种类不同的,分别执行(附加刑之间的并罚)。

例如,一个罪判处罚金5万元,另一个罪判处罚金10万元的,要合并执行15万元。又如,一个罪判处罚金,另一个罪判处剥夺政治权利的,要分别执行。再如,数罪分别被判处罚金与没收全部财产时,也应分别执行。

适用数罪并罚的不同情形


根据刑法第69条、第70条与第71条的规定,适用数罪并罚有三种情形。

(一)判决宣告以前一人犯数罪的并罚


判决宣告以前一人犯数罪,并且数罪均已被发现时,根据刑法第69条规定的上述数罪并罚原则予以并罚。

对判决宣告以前一人犯不同种数罪的应实行并罚,没有任何异议。问题在于,判决宣告以前一人犯同种数罪的,是以一罪论处,还是以数罪进行并罚?例如,行为人两次犯故意杀人罪,对此是以一个故意杀人罪论处,还是以两个故意杀人罪实行并罚?一罚说主张,对同种数罪一概不并罚,而应作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处罚即可。并罚说主张,对同种数罪一概实行并罚。折中说主张,以一罚作为基本处罚方法,以并罚作为补充方法,即所犯之罪具有两个以上法定刑幅度时,不实行并罚,只有一个法定刑幅度时,则实行井罚。本书提出以并罚说为原则的折中说,并认为应当区分必须并罚、不应并罚与需要灵活处理的具体情形。

1.判决宣告以前一人犯同种数罪原则上应当并罚


对判决宣告以前一人犯同种数罪的,原则上应当并罚。其中的所谓“原则上”应当井罚,是从原理、规则上而言,亦即,实行并罚是需要坚持的原则,但原则总是有例外,不并罚只是例外。这里的原则与例外的关系,不是从数量上而言。换言之,即使从结局上说,不并罚的情形较多,也只是表明例外情形较多,而不意味着不并罚是应当遵循的原则。

(1)“一罪一刑”的罪刑关系原理决定了对同种数罪原则上应当实行并罚

犯罪是刑罚的前提,刑罚是犯罪的后果。因此,行为人实施一个犯罪的,就应当针对该罪科处一个刑罚;〔显然,这里的“一个刑罚”是就主刑而言,而不包含附加刑在内(下同)。〕行为人实施数个犯罪的,就必须针对每一个犯罪判处相应的刑罚,同种数罪也不能例外。一罪数刑,是明显不妥当的;除刑法有特别规定的以外,数罪一刑,在原理上也是不成立的。我国刑法关于数罪并罚的规定充分肯定了“一罪一刑”原理。如前所述,除死刑与无期徒刑外,我国刑法对数罪并罚采取了加重综合刑主义。而加重综合刑主义,明显以“一罪一刑”的思想为基础。这足以说明,我国刑法贯彻了“一罪一刑”的原则。既然如此,对于同种数罪,也应当坚持“一罪一刑”的原则,亦即,应当实行数罪并罚。

(2)行为责任论决定了对同种数罪原则上应当实行并罚

根据新派所采取的性格责任论,责任非难的对象不是各个犯罪行为,而是行为人对社会的危险性格。顺理成章的是,对数个行为背后的危险性格,必须进行综合判断、整体评价,故不可能采取“一罪一刑”的并罚方法。然而,从人权保障的观点来看,将危险性格作为处罚对象,明显不当;认为犯罪行为只具有征表危险性格的意义的观点,与违法性的本质(法益侵害)不协调,与刑法的目的(保护法益)不一致。正因为如此,性格责任论已退出学术舞台。作为通说的行为责任论认为,责任非难的对象是各个犯罪行为以及指向各个犯罪行为的意思。行为责任论决定了责任是对特定违法事实的非难可能性,既不存在无违法的责任,也不存在超出违法事实范围的责任。顺理成章的是,行为人实施了一个符合构成要件的违法行为时,就要针对这一违法行为判断行为责任;即使行为人另外实施的违法行为与前一违法行为的性质相同,也需要重新判断行为责任。所以,行为责任论要求对同种数罪实行并罚。

(3)量刑情节的差异性决定了对同种数罪原则上应当实行并罚

量刑公正依赖于量刑的精确,而量刑是否精确,取决于如何处理量刑情节。同种数罪,只是意味着行为人的数次犯罪行为触犯了相同罪名,并不意味着每次犯罪的量刑情节完全相同。但是,每次犯罪的量刑情节,只能对本次犯罪的量刑起作用,而不能对另一次犯罪的量刑起作用。对同种数罪实行并罚,可以促使量刑的精确化,使刑罚与犯罪相适应。如果不实行并罚,就不利于分别考虑每次犯罪的量刑情节,既不利于实现罪刑相适应原则,也会导致忽略对被告人有利的量刑情节。例如,甲两次行贿,但在被迫诉前主动交待了第一次行贿事实,而没有主动交待第二次行贿事实;乙第一次抢劫1000元是为了赌博,时隔三年之后第二次抢劫1000元是为了给母亲治病;丙第一次寻衅滋事时不满18周岁,第二次寻衅滋事时巳满18周岁。类似这样的案件,只有实行并罚,才能妥当处理各自的量刑情节,从而实现量刑的精确化与合理性。最为重要的是,对判决宣告以前一人犯同种数罪实行并罚时,有利于自首的认定。例如,行为人甲于2010年3月1日犯抢劫罪,次日投案自首,如实交待了此次的抢劫罪行。侦查人员后来发现甲还于2009年12月1日实施过一次抢劫行为,虽然证据确实充分,但甲拒不承认。倘若对甲的行为实行并罚,就能理所当然地认定甲对前一次抢劫不成立自首,对后一次抢劫成立自首。但是,如果仅以一罪论处,对自首的认定就出现困难。显然,对同种数罪不实行并罚,对被告人存在不公平的一面。

(4)对同种数罪实行并罚有利于刑事诉讼的进行与特殊情况的处理对同种数罪分别定罪量刑后实行并罚,可以清楚地看出法官对每个罪是如何定罪量刑的。

被告人可以据此考量自己能否接受每一个定罪量刑,从而决定是杏上诉;检察院可以据此判断每一个量刑是否公正,从而决定是否抗诉;上级法院也能顺利处理上诉、抗诉案件。在发现同种数罪中的某一罪行不成立或超过追诉时效,或者对某一犯罪的定性不准、量刑不当的特殊情形下,如果先前的判决按照“一罪一刑”的原则实行并罚,改判就很容易,而且能维持其中正确判决的权威性。从理论上说,在执行过程中,也可能发生对某一时间之前的犯罪实行赦免的情况。显然,实行并罚就有利于赦免。

2.判决宣告以前一人犯同种数罪必须并罚的情形


根据罪刑相适应与“一罪一刑”的原则,如果对判决宜告以前一人犯同种数罪不实行并罚,便不能做到罪刑相适应时,就必须实行并罚。此外,如果将同种数罪作一罪处理,难以判断预防必要性的大小时,也应当实行并罚。

(1)当犯罪只有一个幅度的法定刑时,对同种数罪应当并罚。例如,以暴力分别干涉两个人的婚姻自由的,应当实行并罚。又如,两次盗窃尸体的,应当以两个盗窃尸体罪实行并罚。

(2)犯罪虽有两个以上幅度的法定刑,但不可能将同种数罪作为法定刑升格的情节时,对同种数罪以一罪论处,不符合罪刑相适应原则的要求,应当实行并罚。例如,故意伤害罪虽然有3个幅度的法定刑,但不可能将同种数罪作为法定刑升格的情节。即使行为人3次造成3人轻伤且情节严重,也不可能按照“致人重伤”的法定刑处罚,可是,仅以一罪论处或者虽主张成立同种数罪但不并罚,就只能处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。这样的处罚,明显过轻。同样,即使行为人3次造成3人重伤且情节严重,也不可能按照“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的法定刑处罚。如果不实行并罚,就只能科处3年以上10年以下有期徒刑。可是,这样的量刑,明显不当。在这种情况下,只有实行数罪并罚,才能做到罪刑相适应。

(3)当司法解释确定的一个罪名包含了两种不同的犯罪,而行为人实施了该罪名下的两种不同类型的行为时,应当实行数罪并罚。例如,刑法第277条规定了四种行为类型,每种情形的对象不同、职务的内容不同,其中第四种情形对行为与结果的要求不同,法条所规定的法定刑单一且较轻(“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”),但司法解释将其确定为一个罪名(妨害公务罪),如果对该同种数罪不实行并罚,就会造成量刑的不均衡。例如,甲在一年内,以暴力方法分别阻碍国家机关工作人员、人民代表、红十字会工作人员执行职务、履行职责,还阻碍国家安全机关依法执行国家安全工作任务,造成严重后果。按照司法解释的规定,甲仅触犯了一个罪名。但是,如若采取同种数罪不并罚的做法,便明显违反罪刑相适应原则。只有实行并罚,才能克服这一缺陷。

(4)行为人个人实施某种犯罪,同时作为单位犯罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担刑事责任时,应实行数罪并罚。

(5)相隔时间长的同种数罪,应当实行并罚。将相隔时间长的同种数罪以一罪论处,有不合适之处。例如,被告人前后所犯的一般情节的强奸罪相隔10年。若将前后两个强奸罪作为一罪论处,认定为情节恶劣,就可以处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,明显过重;如将前后两个强奸罪作为一罪论处,不认定为情节恶劣,适用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑,则显得过轻。若实行数罪并罚,结局是在3年以上20年以下有期徒刑的范围内裁量刑罚,就能够使刑罚适当。此外,在这样的场合,法官难以就前后相隔10年的两次犯罪综合地判断预防必要性的大小,尤其不能判断一般预防必要性的大小(因为某种犯罪10年前与10年后的一般预防必要性大小不可能完全相同)。只有分别判断,才有利于得出合理结论。

3.判决宜告以前一人犯同种数罪不应并罚的情形


从原理上说,对判决宜告以前一人犯同种数罪的,均应当实行并罚。但是,刑罚的正当化根据既是量刑的正当化根据,同样也是数罪并罚的正当化根据。根据并合主义的原理,当对同种数罪不实行并罚,更能使量刑正当时,就可以不实行并罚。显而易见的是,对判决以前一人犯同种数罪以一罪论处,能否使量刑正当,不只是取决于案件的具体情况,更重要的是取决于刑法分则对相关犯罪的规定。例如,如果刑法分则条文规定的罪状事实上包括了同种数罪,就意味着相应的法定刑与该同种数罪相适应。因此,根据刑法分则的规定,只要对判决宣告以前一人犯同种数罪以一罪论处能够做到罪刑相适应,就不必并罚。本书认为,以下两种情形不应当并罚:

(1)刑法分则条文所规定的法定刑升格条件包含了多次犯罪时,不应当并罚。例如,刑法第236条将强奸妇女、奸淫幼女多人作为法定刑升格的情节;第263条将多次抢劫作为法定刑升格的情节。这不仅意味着对多次强奸、多次抢劫的同种数罪不并罚,而且意味着不并罚反而能够做到罪刑相适应。换言之,如果在这种情况下,对同种数罪实行并罚,不仅违反了刑法的规定,而且不能做到罪刑相适应。例如,倘若将四次强奸行为,分别认定为四个犯罪实行并罚,就意味着忽视了刑法第236条第3款对强奸妇女多人应当适用加重法定刑的规定,导致对这种行为最高只能判处20年有期徒刑,难以做到罪刑相适应。

(2)刑法分则条文将数额(或数量)较大作为犯罪起点,并针对数额(数量)巨大、数额(数量)特别巨大的情形规定了加重法定刑时,不应当并罚。例如,对于多次诈骗、多次走私、多次逃税、多次贪污、多次受贿等情形,不管刑法分则条文是否明文规定“累计”犯罪数额。(就数额犯或数量犯而言,刑法分则条文关于“累计”的规定只是注意规定,所以,即使没有规定“累计”时,也应当累计。)都应当累计犯罪数额,以一罪论处,不实行并罚。在这种情况下,即使行为人多次实施的是同一犯罪的不同类型的行为,也只需要按照累计数额(数量)适用相应的法定刑,而不必并罚。例如,行为人使用伪造的信用卡骗取2万元,使用作废的信用卡骗取3万元,冒用他人信用卡骗取4万元。对此,不应以3个信用卡诈骗罪实行并罚,而应按一个信用卡诈骗罪,适用与信用卡诈骗9万元相对应的法定刑。

4.判决宣告以前一人犯同种数罪需要灵活处理的情形


所谓灵活处理,是指即使外表相同的情形,有时应并罚,有时不应并罚。之所以存在这种现象,也是由我国刑法分则规定的特点造成的。换言之,完全可能出现同时存在不应并罚和必须并罚的根据或理由,或者说可能出现上述2与3相交叉的情况。在这种情况下,只能以刑法规定为根据,以罪刑相适应原则为指导,灵活地处理。

(1)原则上并罚、例外不并罚的情形

对于数个同种的想象竞合犯与牵连犯,原则上实行并罚,但有时不应当或者没有必要并罚。

例如,按照刑法理论的通说,对想象竞合犯从一重罪论处。但是,想象竞合犯侵害了两个以上的法益,行为人对侵害两个以上法益的事实,都具备有责性。在许多情况下,如果对想象竞合犯的同种数罪,仍然以一罪论处,就明显不公平。例如,患有严重性病的甲两次嫖宿幼女。显然,每次行为都向时触犯了传播性病罪与嫖宿幼女罪,但由于每次只有一个行为,故对每次行为只能认定为一罪。倘若仅将前一次嫖宿行为认定为嫖宿幼女罪(从一重罪),只将后一次嫖宿行为认定为传播性病罪(从一轻罪),或者相反,进而形成异种数罪,对甲就必然实行并罚。既然如此,在将前后两次嫖宿行为均从一重罪论处认定为嫖宿幼女罪时,更应实行并罚。否则,就明显不协调、不公平。与下面的案例相比,更应得出对甲应实行并罚的结论。乙在患严重性病前嫖宿幼女,患严重性病后对成年卖淫者实施嫖宿行为,乙的行为明显成立不同种数罪,肯定实行并罚。与乙相比,元论是从违法性的角度还是从有责性的角度,抑或从预防必要性的角度,甲的行为比乙的行为都有过之而无不及。倘若对乙肯定实行并罚,对甲却仅以一罪论处,就必然导致对甲与乙的处罚不均衡,有悖刑法的公平正义。只有对甲也实行并罚,才能避免这样的缺陷。

但是,当想象竞合犯的同种数罪,属于前述不应并罚的情形时,则需要权衡按照哪一种方式处理更利于实现罪刑相适应原则。例如,甲两次盗窃公用电信设施,每次盗窃数额巨大,累计数额特别巨大,盗窃行为同时破坏了公用电信设施,但对公共安全没有造成严重后果。如果并罚,不管是按两个盗窃罪并罚,还是按两个破坏公用电信设施罪并罚,抑或按盗窃罪与破坏公用电信设施罪并罚,都不合适,仅按一个盗窃罪论处,适用数额特别巨大的法定刑,才能做到罪刑相适应。再如,乙也是两次盗窃公用电信设施,每次盗窃数额较大,累计也没有达到数额巨大,每次盗窃行为同时破坏了公用电信设施,危害了公共安全,但没有造成严重后果。显然,即使将前一次行为评价为盗窃(以轻罪论处,或者假定前一次行为没有危害公共安全),将后一次行为以破坏公用电信设施罪论处(以重罪论处),也应按异种数罪实行并罚。既然如此,对乙的行为就只能实行并罚,即以两个破坏公用电信设施罪论处,实行并罚。不难看出,虽然甲与乙都是盗窃公用电信设施,都实施了两个同一类型的想象竟合犯,但对甲不必并罚,对乙应当并罚。

再如,行为人数次实施这种仅按一罪论处的同种牵连犯,原则上应实行并罚。例如,甲两次侵入他人住宅,强制猥亵妇女。倘若仅将前一次行为认定为强制猥亵妇女罪(从一重罪),仅将后一次行为认定为非法侵入住宅罪(从一轻罪),或者相反,进而形成异种数罪,对甲就应当实行并罚。既然如此,在将前后两次强制猥亵行为均从一重罪论处认定为强制猥亵妇女罪时,更应实行并罚。再如,乙一次非法侵入住宅,另一次强制猥亵妇女。乙明显构成异种数罪,只能并罚。倘若对乙肯定实行并罚,对甲却仅以一罪论处,就必然导致对甲与乙的处罚不均衡,有悖刑法的公平正义。只有对甲也实行并罚,才能避免这样的缺陷。

但是,当牵连犯的同种数罪,属于前述不应并罚的情形时,也需要权衡按照哪一种方式处理更利于实现罪刑相适应原则。例如,甲第一次伪造国家机关证件骗取他人财物2.5万元,第二次伪造公司印章骗取他人财物2.5万元。根据相关司法解释。(根据最高人民法院、最高人民检察院201J年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题的解释〉,诈骗公私财物价值3000元至1万元以上的,属于“数额较大”;3万元至10万元以上的,属于“数额巨大”;50万元以上的,属于“数额特别巨大”。)认定为一个诈骗罪(诈骗数额为5万元)所适用的法定刑可能是“三年以上十年以下有期徒刑”,而认定为两个诈骗罪实行并罚所形成的处断刑是“6年以下有期徒刑”。显然,对甲的行为不实行并罚具有合理性。

(2)原则上不并罚、例外并罚的情形

第一,刑法分则条文将情节严重(后果严重)、情节特别严重(后果特别严重)作为法定刑升格条件,规定了相应的加重法定刑时,对同种数罪原则上不需要并罚。例如,刑法第152条第2款规定“逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境,情节严重的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”行为人多次走私废物的,认定为情节特别严重,处5年以上有期徒刑即可做到罪刑相适应,没有必要实行并罚。

但是,如果两次行为不能达到情节严重或者特别严重的要求时,仍然要实行并罚。例如,行为人两次强迫他人卖淫,并不符合强迫卖淫罪的法定刑升格的条件,对此应实行并罚。

第二,法定最高刑为无期徒刑或者死刑的同种数罪,原则上不需要并罚。这是因为,一般来说,对于最高刑为无期徒刑或者死刑的犯罪,以一罪论处,也能够做到罪刑相适应。因为即使实行并罚,也没有现实意义。在此意义上说,对于最高刑为无期徒刑或者死刑的同种数罪,不需要并罚。例如,甲两次绑架他人致人死亡。由于法定刑是绝对的死刑,故没有并罚的必要。

但是,对此也不应当绝对化。在刑法分则条文并不是因为多次、数额增加、情节(特别)严重,而是因为罪质严重而规定了无期徒刑或者死刑的情况下,将同种数罪完全按-罪论处,会导致对行为的综合评价,作出对行为人不利的判决。例如,乙三次基于义愤杀人,每一次都不应当判处死刑,实行数罪并罚的结局,也不可能是死刑。但是,如果以一个故意杀人罪论处,很可能因为“杀死三人”而判处行为人死刑。但作出死刑判决,是将“多次杀人”作为一个整体来评价的,而刑法第232条并没有像第263条那样,将多次行为作为一个整体来评价。既然如此,对于乙的三次杀人,就应当分别评价。

此外需要说明的是,结合犯的同种数罪(如两次强奸后迫使卖淫)与连续犯的同种数罪(如两次连续故意毁坏财物),以及以数行为侵害数法益的包括的-罪,只能根据前述原理灵活处理。

(二)刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚


刑法第70条规定“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。”这种数罪并罚的特点是:(1)一人所犯数罪均发生在原判决宣告以前;(2)原判决只对其中的部分犯罪作出判决,对另一部分犯罪没有判决;(3)将新发现的漏罪定罪量刑依照刑法第69条规定的原则与原判决的刑罚实行并罚;(4)已执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内。这种方法称为“先并后减”。

例如,A在判决宣告以前犯有甲乙二罪,但法院只判决甲罪8年有期徒刑;执行3年后发现乙罪,法院对乙罪判处9年有期徒刑;根据先并后减的方法,法院应在9年以上17年以下决定执行的刑期,如果决定执行14年,那么,已经执行的3年便计算在这14年之中,A应再执行11年有期徒刑。这种并罚效果,与刑法第69条规定的数罪并罚效果相同。但是,如果已经判决的是两个以上的罪,则与第69条规定的效果有差别。例如,B在判决宣告以前犯有甲乙丙丁4个罪,但法院只判决甲罪8年有期徒刑、乙罪12年有期徒刑,决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后,发现丙罪与丁罪,法院判处丙罪5年有期徒刑、丁罪7年有期徒刑。此次并罚的“数刑中最高刑期”应是18年,而不是12年。于是,法院应在18年以上30年以下决定应执行的刑期;但此时的并罚不得超过20年,故只能在18年以上20年以下决定应执行的刑期。如果决定执行19年,则还需要执行14年。反之,如果B所犯的四个罪均在判决宣告前发现,根据刑法第69条的规定,只能在12年以上20年以下决定执行的刑期。显然,第70条规定的情况与第69条规定的情况还是有区别的。

这种情形的并罚还涉及如何确定总和刑期的问题。C在判决宣告以前犯有甲乙丙丁4个罪,但法院只判决甲罪11年有期徒刑、乙罪12年有期徒刑,决定合并执行18年有期徒刑。执行5年后,发现丙罪与丁罪,法院判处丙罪6年有期徒刑、丁罪7年有期徒刑。此次并罚的“数刑中最高刑期”应是18年,而不是12年。于是,法院应在18年以上31年(18+6+7)以下决定应执行的刑期;但此时的并罚不得超过20年,故只能在18年以上20年以下决定应执行的刑期。根据刑法第70条的规定,必须肯定前一次并罚判决的效力,因而不能将C所犯的四个罪全部重新并罚。亦即,只能将前一判决的18年与两个漏罪的13年进行并罚;不能撤销前一判决,将36年(11+12+6+7)作为总和刑期全部重新数罪并罚。

无期徒刑减为有期徒刑后,发现判决以前还有漏罪的,应当维持减刑裁定,将漏罪的刑罚与减刑后的有期徒刑,实行并罚,而不应当将漏罪的刑罚与先前的元期徒刑实行并罚。

在依审判监督程序提起再审的过程中发现漏罪的,由于再审意味着重新判决,故应当按照刑法第69条的规定,将再审的犯罪与漏罪实行并罚(已经执行的刑罚,计算在并罚的判决之内)。

实践中还存在刑满释放后再犯罪并发现漏罪的情况。在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时,发现他在前罪判决宣告以前,或者在前罪判处的刑罚执行期间,还犯有其他罪行,未经过处理,并且没有超过追诉时效的,如果漏罪与新罪属于不同种数罪,就应对漏罪与刑满后又犯的新罪分别定罪量刑,并依照刑法第69条的规定,实行数罪并罚。

值得研究的是,漏罪与新罪属于同种数罪时,应当如何处理?最高人民法院1993年4月16日《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》指出“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后,刑罚还没有执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪,都应当依照刑法的规定实行数罪并罚。”该解释接着规定”但如果在第一审人民法院的判决宣告以后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉,判决尚未发生法律效力的,第二审人民法院在审理期间,发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的,第二审人民法院应当依照刑事诉讼法的规定,裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判,第一审人民法院重新审判时,不适用刑法关于数罪并罚的规定。“通说也持这种观点。但是,这种做法与观点值得反思。首先,一概井罚的观点存在不协调之处。判决宣告以前的同种数罪,与判决宣告以后,刑罚执行完毕以前发现同种漏罪,本质上没有任何区别。正因为如此,刑法第70条与第69条所规定的并罚原则相同。既然如此,对判决宣告以后,刑罚执行完毕以前发现同种漏罪的是否并罚,与对判决宣告以前的同种数罪是否并罚,就必须采取相同的原则与做法。既然判决宣告前的同种数罪,例外地不并罚,那么,对于判决执行完毕以前发现同种漏罪的,也应当例外地不并罚。

其次,一概并罚的做法导致罪刑不均衡。例如,甲在不同场所3次犯强奸罪,每次强奸l名妇女。对甲作出第一次判决前,就发现其3次强奸妇女的事实,适用刑法第236条第3款,最低处10年有期徒刑,最高处死刑。乙同样在不同场所3次犯强奸罪,每次强奸1名妇女。但是,在判决前仅发现乙1次强奸妇女的事实,于是法院按照刑法第236条第1款的法定刑,所判处的刑罚只能是3年以上10年以下有期徒刑;在乙服刑3年后,发现他所犯另外2次强奸妇女的事实。如果按同种漏罪一概并罚的做法,法院对2次强奸漏罪所判处的刑罚,如不并罚只能是3年以上10年以下有期徒刑,如井罚只能是3年以上20年以下有期徒刑;于是,对已判决的罪与新发现的罪实行数罪并罚的结局是,对乙最低处3年有期徒刑,最高处20年有期徒刑。显然,这样的处理明显不公平、不协调。在刑法条文将多次(如多次抢劫)、数额巨大或特别巨大(如盗窃、诈骗、走私等)作为法定刑升格条件以及其他不应当并罚的场合,都存在完全相同的问题。为了使量刑正当,在不应当并罚的情况下,就只能通过审判监督程序,对上述情形中的乙重新定罪量刑,适用刑法第236条第3款的法定刑,决定执行的刑罚;已经执行的刑期,计算在重新决定的刑期之内。

与此类似的情形是连续犯。对于连续犯应以一罪论处,所以,当人民法院已经根据刑法的规定以连续犯论处后,在刑罚执行过程中,发现判决遗漏了连续犯中的部分犯罪行为的,不应将遗漏的部分作为独立的犯罪定罪量刑,再与原判决的刑罚进行并罚。在原判决不适当的情况下,只能通过审判监督程序,重新定罪量刑(参见张明楷:《刑法格言的展开〉,法律出版社2003年第2版,第303页)。

此外,在第一审法院的判决宣告以后,被告人提出上诉或者检察院提出抗诉,在判决尚未发生法律效力时,第二审法院在审理期间,发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有漏罪没有判决的,应裁定撤销原判,发回原审法院重新审判。第一审法院重新审判时,不适用先并后减的井罚方法,只能适用刑法第69条的规定。

(三)刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚


刑法第71条规定“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”这种数罪并罚的特点是:(1)犯罪人在原判决宣告以后,刑罚执行完毕之前又犯新罪;(2)不管新罪是否与原判决的罪性质相同;(3)将新罪定罪量刑;(4)将前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚,依照刑法第69条的原则进行并罚;(5)已经执行的刑期不得计算在新判决所决定的刑期以内。这种方法称为“先减后并”。

例如,A因犯某罪被判处有期徒刑15年,执行10年后又犯新罪,对新罪判处有期徒刑8年。依照先减后并的方法,应当将没有执行的5年与新罪的8年实行并罚,即在8年以上13年以下决定执行的刑期,如果决定执行12年,则A还需服刑12年。加上已执行的刑期,A实际执行的刑期为22年。显然,先减后井的结果重于先并后减的结果:一是实际执行的起点刑期提高了,二是实际执行的刑期可能超过刑法规定的数罪并罚法定最高刑的限制。以上例为例,如果采取先并后减的方法,实际执行的起点刑为15年,最高刑期不得超过20年;而采取先减后并的方法,实际执行的起点刑为18年,最高刑期可以是23年。刑法这样规定,是因为犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪,说明其再犯罪可能性很大,需要给予更重的处罚。此外,先减后并的方法还有一个特点:犯罪人在刑罚执行期间所犯新罪的时间距离前罪所判刑罚执行完毕的期限越近(即犯罪人再犯新罪时前罪所判刑罚的残余刑期越短),数罪并罚时决定执行刑罚的最低期限,以及实际执行的刑期的最低期限就越长。这对巩固教育改造成果、提高刑罚执行效益,具有重要意义。

如果犯罪人在刑罚执行期间又犯新罪,并且发现其在原判决宣告以前的漏罪,则先将漏罪与原判决的罪,根据刑法第70条规定的先并后减的方法进行并罚;再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期,根据刑法第71条规定的先减后并的方法进行并罚。例如,犯罪人所犯甲罪已被法院判处8年有期徒刑,执行5年后,又犯乙罪,法院判处7年有期徒刑,对所发现的原判决宣告以前的漏罪判处6年有期徒刑。于是,先将漏罪的6年有期徒刑与甲罪的8年有期徒刑实行并罚,在8年以上14年以下决定应当执行的刑罚,如果决定执行12年有期徒刑,则犯罪人还需执行7年有期徒刑。然后,再将乙罪的7年有期徒刑与没有执行的7年实行并罚,在7年以上14年以下决定应当执行的刑罚,如果决定执行11年,则犯罪人实际上执行16年。在前一判决已并罚了数罪的情形下,总和刑期依然是前一判决决定执行的刑期与新罪刑期、漏罪刑期的总和刑罚。

根据司法解释,在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪的,应作如下处理:(1)对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯,主刑巳执行完毕,在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪,如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的,依照刑法第71条的规定数罪并罚。(2)前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算,并依照刑法第58条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算;附加刑剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期间。(3)对判处有期徒刑的罪犯,主刑已执行完毕,在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪,如果所犯新罪也剥夺政治权利的,依照刑法第55条、第57条、第71条的规定并罚。参见最高人民法院2009年5月25日《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》。

版权声明:以上概念释义内容来自互联网《刑法学》第四版(张明楷著)电子书,由本人整理编撰,与原著会有出入,目的是方便学习,欲深入学习刑法者,请购买《刑法学》正版。其它重要概念释义见刑法总则释义罪名释义请点击查看全部罪名解析
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