2016年2月24日星期三

主刑:死刑

死刑的概念及其评价


死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法,包括立即执行与缓期二年执行两种情况。

由于死刑的内容是剥夺犯罪人的生命,故被称为生命刑;由于生命具有最宝贵的、剥夺后不可能恢复的价值,死刑成为刑罚体系中最为严厉的刑罚方法,故被称为极刑。自从启蒙运动思想家提出废除死刑的主张以来,对于死刑的评价已经争论了二百多年。人们大多是围绕人的生命价值、死刑是否具有威慑力、是否违宪、是否人道、是否符合罪刑相适应原则、是否助长人们的残忍心理、是否符合刑罚目的、是杏容易错判、是否容易改正、是否符合历史发展趋势等方面评价死刑的。其中一部分人得出应当保留死刑的结论,部分人得出应当废除死刑的结论。

可以肯定的是,废除死刑是一种必然的趋势,因为社会的发展决定了刑罚的惩罚性由重到轻是一种历史的必然。在这个意义上说,保留死刑与废除死刑之争,实际上是应当何时废除死刑之争,即是现在立即废除死刑,还是将来废除死刑。我国新旧刑法都规定了死刑,保留死刑、暂时不废除死刑,是我国当前的死刑政策内容之一。从现实来说,在现阶段,手段极为残忍、方法极为野蛮、后果极为严重的犯罪还大量存在,一些犯罪分子气焰相当嚣张、屡教不改,只有保留死刑,才有利于抑止这些极其严重的犯罪,才能保卫国家安全、维护社会安定、保护公民法益;当前,社会治安状况没有根本好转,保留死刑有利于警戒某些不稳定分子以身试法;我国还处在社会主义初级阶段,根据社会的一般价值观念,保留死刑符合社会心理的需要。国外确实有一些国家废除了死刑,但离开中国国情盲目照搬国外废除死刑的做法,并不可取。对死刑的评价不能离开本国国情。我们既不能立足于中国国情指责他国废除死刑,也没有必要因为有人立足于他国国情指责我国保留死刑,便对保留死刑产生抵触感或不安感。

现行刑法保留死刑,但保留死刑决不意味着可以多杀、错杀。坚持少杀、防止错杀同样既是我国死刑政策的内容。因为我国对罪犯一贯采取惩罚与教育改造相结合的方针,大量适用死刑违背社会主义国家的性质;我国刑罚的目的是预防犯罪,而不是从肉体上消灭罪犯;死刑的大量适用,不利于尊重人的生命、人权保障等价值观念的形成与增强;犯罪现象相当复杂,犯罪原因多种多样,大量适用死刑并不能充分抑止各种犯罪;死刑存在诸多消极作用;死刑是剥夺生命的刑罚方法,生命一经剥夺便不可能恢复,故必须杜绝错杀,而少杀、慎杀也有利于防止错杀。从废除死刑的道路来说,一般是先减少死刑条款,减少死刑的执行,最后从法律上与实际执行上完全废除死刑。所以,少杀有利于将来废除死刑。

我国旧刑法典只对极少数犯罪规定了死刑,后来由于恶性犯罪增加,单行刑法增加了一些死刑规定。1997年修订后的刑法表面上没有减少死刑条款,但在总则与分则中对死刑的适用明确作了进一步限制。立法者希望减少死刑的适用而又没有减少死刑条款的原因之一,在于立法技术不完善。例如,对于某些犯罪,过多地考虑了其中极为稀罕的严重情形。实际上“立法者不应尊重稀罕之事,过多地考虑某种犯罪的极为稀罕的严重情形,必然使法定刑幅度过宽,最高刑过重。又如,对故意的结果加重犯与过失的结果加重犯没有进行规范化的区分,导致对许多过失的结果加重犯规定死刑。现行刑法施行以后,死刑的适用也大量减少。《刑法修正案(八)》废除了13个罪的死刑,显示了减少死刑的立法倾向。司法实践的当务之急是减少死刑的适用;从报应刑的角度考虑,尤其对经济犯罪、没有危及人身安全的财产犯罪不宜适用死刑;只有实际上减少死刑的适用,才能减轻人们为了保护法益而对死刑产生的依赖感,进而在刑法中进一步减少乃至废除死刑条款。

总之,“保留死刑,严格控制死刑”是我国的基本死刑政策。但是,刑法理论应当倡导废除死刑。(1)从报应刑的角度来看。死刑背后的观念,是以眼还眼、以牙还牙的报复刑观念,而不是经过洗炼的报应刑观念;相对于20年的追诉时效而言,对最严重犯罪判处死刑,也是不公正的;在我国,判处死刑大多是为了满足被害人的报复感情,不符合报应的要求:死刑不能体现宽恕,没有给犯罪人一个未来,这与报应刑观念不协调。(2)从特殊预防的角度来说。认为死刑有利于特殊预防,是因为人们过度地期待了刑罚的特殊预防功能;国内外的统计资料表明,已经服刑15年左右的人,在释放后基本上很少重新犯罪,故死刑没有必要。(3)从一般预防的角度来说。死刑是导致恶性犯罪上升的重要原因,因为一旦行为人触犯了死罪,知道自己被司法机关发现后会被判处死刑,那么,就会产生“反正是一死”的想法,于是实施恶性犯罪;死刑也没有一般预防的威慑力,因为许多人以为犯罪后不会被发现才实施犯罪,不少人犯罪是基于冲动,还有一些犯罪是任何刑罚都不可能阻止的;死刑更难以实现积极的一般预防。倡导废除死刑可能是不符合中国现实的,但是完全符合现实的理论是没有价值的。近些年来,刑法学者为削减死刑所付出的努力,有目共睹。刑法理论应当将削减死刑的刑法理念落实于具体的解释结论,从而使削减死刑的理念得以实现。另一方面,刑法学者应当向百姓宣传死刑的弊害,使百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中;向决策者证实死刑的弊害,使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。

死刑的适用


我国刑法贯彻了保留死刑、严格控制死刑的政策,适用死刑时也必须以这一政策为指导。根据我国刑法的有关规定,在适用死刑时应注意以下几点:

1.必须恪守罪刑法定原则,只有对分则条文明文规定了死刑的犯罪,才可能判处死刑。


既不能擅自对没有规定死刑的犯罪判处死刑,也不能为了判处死刑而将法定刑没有死刑的犯罪认定为法定刑具有死刑的犯罪。

2.应当把握死刑规定的精神。


虽然只能对刑法分则条文规定了死刑的犯罪判处死刑,但又决不意味着对分则条文规定了死刑的犯罪都应判处死刑。(1)从分则的规定来看,第一,刑法将可以判处死刑的犯罪及其情节规定得较为具体(参见刑法第199条),并非触犯了死刑条款的行为都必须判处死刑。死刑总是与极其严重犯罪的最严重情节相联系,故即使是极其严重的犯罪也不意味着一定要判处死刑。第二,除个别条文外,死刑总是与无期徒刑等刑罚方法共同构成一个量刑幅度,所以,即使是极其严重犯罪的最严重情节,也并非必须绝对判处死刑。例如,即使是对国家和人民危害特别严重,情节特别恶劣的分裂国家罪,也只是“可以判处死刑”,而不是必须判处死刑(刑法第103条、第113条)。第三,面对“十年以上有期徒刑、元期徒刑或者死刑”之类的法定刑时,法官应当对相应犯罪分配合理的刑罚。例如,根据刑法第263条的规定“抢劫致人重伤、死亡的”,处“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。但是,这绝对不意味着抢劫致人重伤的,可以判处死刑。抢劫致人重伤、死亡,分为对重伤为过失、对死亡为过失、对重伤为故意(抢劫伤人)、对伤害有故意但对死亡为过失、对死亡为故意(抢劫杀人)等情形。应当认为,对前三种情形,不应当分配死刑;对后两种情形,才可能(而不是必须)分配死刑。如果考虑到致人死亡的数量,则应当认为,故意致一人死亡的,原则上也不应当分配死刑。(2)从总则的规定来看,首先,刑法第48条明文规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。因此,适用死刑时,必须综合评价所有情节,判断罪行是否极其严重。其次,总则规定了死刑缓期执行制度。在适用死刑时,不能只适用死刑立即执行,而应注重适用死刑缓期执行。换言之,即使在必须判处死刑时,也应优先适用死刑缓期执行。

3.对犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不得适用死刑(刑法第49条第1款)。


这一事项不宜作为量刑情节,而应作为法定刑的修正。例如,17周岁的人犯故意杀人罪的,因为对其不能适用死刑,故将刑法第232条的法定刑修正为“无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。适用经过修正的法定刑之后,还应当适用刑法第17条第3款的规定。这里的不适用死刑,既包括不适用死刑立即执行,也包括不适用死刑缓期二年执行,因为后者也属于死刑。对案件起诉到法院以前,被告人在羁押期间做人工流产的,应视为审判的时候怀孕的妇女,不能判处死刑;怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后,又因同一事实被起诉、交付审判的,应当视为“审判的时候怀孕的妇女”,依法不适用死刑;在羁押期间已经怀孕的被告人,无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策,也不论其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短,都不应适用死刑;更不能为了判处死刑而强制怀孕的被告人做人工流产。在审判的时候没有怀孕而判处死刑,但执行时怀孕的,不应当执行死刑。

4.审判的时候已满75周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外(刑法第49条第2款)。


其中的不适用死刑,既包括不适用死刑立即执行,也包括不适用死刑缓期二年执行。“以特别残忍手段致人死亡的除外”,并不限于以特别残忍手段故意杀人,还包括以特别残忍手段实施其他暴力犯罪致人死亡。例如,以特别残忍手段故意重伤他人造成死亡的,或者以特别残忍手段实施爆炸等行为致人死亡的,属于“除外”之列。但应注意的是,如果手段特别残忍,但没有致人死亡的,仍然不得适用死刑。

5.不得违反法定程序适用死刑。


根据刑事诉讼法的规定,死刑案件只能由中级以上法院进行一审,即基层法院不得判处被告人死刑。根据刑法第48条以及刑事诉讼法的规定,死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。中级法院判处死刑的第一审案件,被告人不上诉的,应当由高级法院复核后,报请最高人民法院核准;高级法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的,以及判处死刑的第二审案件,都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的,可以由高级法院判决或者核准。违反上述法定程序适用死刑的,应认为是非法适用死刑。

6.不得任意采用死刑执行方法。


刑事诉讼法第212条第2款规定“死刑采用枪决或者注射等方法执行。”这种表述给人的印象是可以采取枪决与注射以外的执行方法。果真如此,后果便不堪设想。“等”字虽有列举后表示省略的含义,但也有列举后表示煞尾的含义。对上述条文中的“等”字宜作后一种含义的理解,即执行死刑只能采用枪决或注射方法。不可否认,如果将来采用某种比注射更为人道的死刑执行方式,并得到有权机关的确认,便可以将“等”字解释为表示省略的含义。但是,本书认为,任何死刑执行方式,都必须有立法机关的明文认可,执行机关不能以“等”字为由,随意采用其他死刑执行方式。

死刑缓期执行


1.死缓的概念与适用条件


刑法第48条后段规定“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这就是死刑缓期执行制度,简称为死缓。死缓不是独立的刑种,而是死刑适用制度。死缓制度是我国刑事立法的独创,它对于贯彻少杀政策,缩小死刑立即执行的适用范围,促使罪犯改过自新具有重要意义。规定死缓制度的重要意义在于减少死刑的执行,事实上,绝大多数被判处死缓的犯罪人也都被减为无期徒刑甚至有期徒刑。但不能因为判处死缓的结局与判处无期徒刑、长期徒刑的结局大体相同,而对那些本应判处无期徒刑或长期徒刑的犯罪人,也判处死缓。

根据上述规定,宣告死缓必须具备两个条件:一是“应当判处死刑”,即根据刑法的规定与罪行的严重程度,应当判处死刑。这是宣告死缓的前提条件。二是“不是必须立即执行的”,即根据案件的具体情况,可以不立即执行死刑。刑法对于应当判处死刑的犯罪有明文规定,但对哪些属于“不是必须立即执行的”情况没有明文规定。根据刑事审判经验,应当判处死刑,但具有下列情形之一的,宜认定为“不是必须立即执行的”犯罪后自首、立功、坦白或者有其他法定任意从轻情节的;在共同犯罪中罪行不是最严重的,或者其他在同一或同类案件中罪行不是最严重的;被害人的过错导致被告人激愤犯罪或者有其他表明容易改造的情节的;因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪,被害人及其家属对被告人表示谅解的;对被害人积极进行赔偿,并认罪、悔罪的;有令人怜’悯的情节的;虽然极其严重罪行的证据充分、确凿但具有其他应当留有余地情况的。

2.死缓的适用结局


由于死缓不是独立刑种,故判处死缓后会出现不同结局。根据刑法第50条第1款的规定,对于被判处死缓的犯罪人,有三种处理结局:第一,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑。第二,在死刑缓期执行期间,如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为25年有期徒刑。其中的重大立功表现,应根据刑法第78条予以确定。第三,在死刑缓期执行期间,如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。这一规定比旧刑法的规定明确得多,但也存在需要研究的问题。

(1)对上述第三种情形中的“故意犯罪”应作限制解释。在应当判处死刑的前提下,对犯罪人适用死缓制度,重要原因之一是犯罪人还具有改善的可能;只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神。因此,第50条第1款中的“故意犯罪”应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。这样解择具有合理根据。旧刑法规定的对死缓犯人执行死刑的条件是“抗拒改造情节恶劣”,现行刑法之所以修改为“故意犯罪”只是因为司法实践认为旧刑法的标准不明确,而非标准本身存在缺陷。既然如此,就应当围绕“抗拒改造情节恶劣”对“故意犯罪”进行限制解释。从死缓制度的精神来看,有的死缓犯基于可以宽恕的原因实施了故意犯罪,该故意犯罪并不表明行为人抗拒改造情节严重时,应当排除在执行死刑的情况之外。

(2)上述第三种情况中的“故意犯罪”,需要经过法院审判才能确定。即使被判处死缓的人在监狱内故意犯罪十分明显,也需要经过法院的审判予以确认,否则便会导致死刑执行的随意性,也不符合刑事诉讼法的相关规定。

(3)在上述第三种情况下,是否需要二年期满后才能执行死刑?由于刑法对前两种情况都规定了“二年期满以后”,而没有对第三种情况作相同规定,从文理上看,似乎故意犯罪,查证属实的,不需要等到二年期满以后就可以执行死刑。但是,规定死缓制度的第48条告诉人们,死缓是判处死刑同时宣告“缓期二年执行”,如果没有等到二年期满后就执行,是否违反死缓的本质?死缓的宗旨是给犯罪人以自新之路,这就要综合考察犯罪人在二年缓期执行期间的表现,没有等到二年期满就执行死刑,是否有悖死缓的宗旨?然而,如果故意犯罪要等到二年期满以后才执行死刑,是否会因为故意犯罪与执行死刑的时间间隔长,而出现根据法律应当执行死刑,但基于情理不需要执行死刑的情况?权衡利弊,尤其是为了减少死刑执行,应承认故意犯罪二年期满以后再执行死刑的合理性。解释为二年期满以后执行死刑,并不只是让犯人多活几天,而是具有减少执行死刑的可能。这涉及先故意犯罪后有重大立功表现的应如何处理的问题。如果认为即使故意犯罪后也要待二年期满以后执行死刑,那么,犯人便有可能通过重大立功免除死刑的执行。这正好实现了减少死刑执行的理念与目的。

(4)如果在死刑缓期执行期间,先有重大立功表现,后又故意犯罪的,应如何处理?由于确有重大立功表现也必须二年期满后才能减为有期徒刑,故不管故意犯罪后是当即执行死刑还是二年期满后执行死刑,都面临着上述问题。本书认为,一方面,既然刑法规定了罪刑法定原则,而该原则旨在限制国家权力,故在上述情况下,应限制死刑执行权的适用,即不得执行死刑。另一方面,规定死缓制度本身就是为了减少死刑执行,既然出现了可以不执行死刑的机遇,当然不应执行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表现的同时又故意犯罪,故减为有期徒刑有不当之处,似应减为无期徒刑。基于上述理由,对先有故意犯罪,后有重大立功表现的,也不宜执行死刑。

(5)如前所述,对刑法第50条第1条的“故意犯罪”作出限制解释后,出现了另一问题:对于死缓犯人在死缓期间实施了轻微(并不表明死缓犯人抗拒改造情节恶劣)故意犯罪或过失犯罪的,应当如何处理?刑法第51条前段规定“死刑缓期执行的期间,从判决确定之日起计算。”对死缓犯人在死缓期间所犯的轻微故意犯罪或过失犯罪与原先判处的死缓实行并罚,决定执行死缓,就自然地延长了考验期间。延长考验期,意味着犯罪人的轻微故意犯罪依然受到了刑罚处罚。例如,甲于2010年2月1日被宣告死缓,在考验期经过一年时,犯故意伤害(轻伤)罪。法院于2011年2月1日将新犯的故意伤害罪与死缓实行并罚,决定执行死缓。于是,该死缓的缓期执行期间理当从新判决确定之日(2011年2月1日)起计算,这自然地延长了死缓的缓期执行期间。

(6)死缓犯人在二年期满后故意犯罪的,即使在该故意犯罪时没有减为有期徒刑或者无期徒刑,也不得适用第50条第1款执行死刑,只能将前罪的死缓与新实施的故意犯罪实行并罚。

3.死缓的期间计算


刑法第51条规定“死刑缓期执行的期间,从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期,从死刑缓期执行期满之日起计算。”根据司法解释的规定,死刑缓期执行的期间,从判决或者裁定核准死刑缓期2年执行的法律文书宣告或者送达之日起计算。参见最高人民法院2002年11月5日《关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》。死缓判决确定之前的羁押时间,不计算在缓期二年的期限之内,因为规定二年的考验期就是为了观察犯罪人在这二年内有无悔改表现,如果将先前羁押的时间计算在内,就减少了考验时间、丧失了考验的意义。死缓减为有期徒刑的,不管何时裁定(当然应在二年期满后尽快做出裁定),有期徒刑的期限从死刑缓期执行期满之日起计算,而不是从裁定之日起开始计算。

4.死缓的减刑限制


刑法第50条第2款规定“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”(1)本款所规定的累犯没有犯罪性质的限制;有组织的暴力性犯罪,并不限于本款所列举的7种暴力性犯罪,而是包括其他对人实施的暴力性犯罪,如故意伤害、破坏交通工具、破坏交通设施等。(2)本款所规定的“限制减刑”是根据犯罪人的犯罪性质与再犯罪可能性作出的,而不可能是根据执行过程中的表现作出的。因此,“限制减刑”并不是真正意义上的刑罚执行制度,而是量刑制度。(3)限制减刑的制度的设立,旨在减少死刑立即执行,而不是为了报应和报复。因此,只有对原本应当立即执行死刑的罪犯,才宜在宣告死缓的同时决定限制减刑。换言之,应当对“限制减刑”进行严格的限制。因为即使是第50条第2款所列举的被判处死缓的罪犯,其中的绝大多数经过10多年的关押就不致再危害社会(国内外的实证研究充分说明了这-点),参见张明楷《死刑的废止不需要终身刑替代》。

所以,对于第50条第2款所列举的绝大多数被判处死缓的罪犯,都不应当决定限制减刑。(4)“可以同时决定”限制减刑,是相对于法院是否决定限制减刑而言,而不意味着法院既“可以同时决定”也“可以事后决定”限制减刑。换言之,法院不得在宣告死缓判决后,再决定限制减刑。

版权声明:以上概念释义内容来自互联网《刑法学》第四版(张明楷著)电子书,由本人整理编撰,与原著会有出入,目的是方便学习,欲深入学习刑法者,请购买《刑法学》正版。其它重要概念释义见刑法总则释义罪名释义请点击查看全部罪名解析
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