2016年2月28日星期日

罪数:包括的一罪

包括的一罪概述


包括的一罪,一般是指存在数个法益侵害事实,但是,通过适用一个法条就可以对数个事实进行包括的评价的情形。所谓数个法益侵害事实,既可能是一个行为侵害了数个法益,也可能是多个行为多次侵害同一法益。

既然存在数个法益侵害事实,为什么适用一个法条却可以进行包括的评价呢?主要是因为法益侵害的一体性或者行为的一体性。大体表现为以下情形:(1)对主法益侵害事实的评价,可以包括对次法益侵害事实的评价,或者一个行为具有侵害两个法益的必然性或者高度盖然性(如附随犯);(2)对多次实施的对同一法益的多次侵害行为可以进行包括的评价(如集合犯);(3)数个法益侵害事实由数个行为引起,但数个行为具有连续者或者一体性(如连续犯等);(4)一个行为对同一被害人造成了数个法益侵害结果,或者数个行为造成一个法益侵害结果(如狭义的包括一罪)。包括的一罪,可以分为同质的包括一罪与异质的包括一罪。前者如连续犯、集合犯、发展犯,后者如附随犯。共罚的事后行为(不可罚的事后行为),既可能是同质的包括一罪,也可能是异质的包括一罪。

连续犯


(一)连续犯的特征


连续犯,是指基于向一的或者概括的犯罪故意,连续实施性质相同的数个行为,触犯同一罪名的犯罪。其基本特征如下:

1.连续犯必须是行为人基于同一的或者概括的犯罪故意。同一的犯罪故意,是指行为人具有数次实施同一犯罪的故意;概括的犯罪故意,是指行为人主观上具备只要有条件就实施特定犯罪的故意。这两种心理状态没有本质区别。

2.必须实施性质相同的数个行为。只实施一次行为的,不可能成立连续犯。数个行为是指两个以上的行为。通说认为,连续犯仅限于每次行为能独立构成犯罪的情形。如果连续实施同一种行为,但每次都不能独立构成犯罪,只是这些行为的总合才构成犯罪,则可以称为徐行犯。但从我国刑法的规定来看,连续犯的数次行为,应包括数次行为都独立构成犯罪,数次行为都不独立构成犯罪,数次行为中有的独立构成犯罪有的不独立构成犯罪三种情况。例如,行为人连续诈骗,每次诈骗都数额较大的,每次诈骗都没有达到数额较大但整体上达到数额较大的,数次中有的达到数额较大有的没有达到数额较大的,都宜认定为诈骗罪的连续犯。这样认定,一方面可以防止行为人逃避刑罚处罚,另一方面有利于正确计算追诉时效。

3.数次行为具有连续性。是否具有连续性,应从主客观两个方面进行判断。既要通过分析客观行为的性质、对象、方式、环境、结果等来判断是否具有连续性,又要看行为人有无连续实施某种犯罪行为的故意。

4.数次行为必须触犯同一罪名。触犯向一罪名,是指数次行为触犯同一具体罪名,而不包括触犯同类罪名的情况。一般来说,刑法分则的不同条文保护不同的法益,既然连续犯只触犯同一具体罪名,那么,必然只侵害同一法益。问题是,同一法益是指“同一个法益”(同一法益说),还是“同一种法益”(同种法益说);这又与法益性质(专属性法益与非专属性法益)相关联。例如,倘若采取同一法益说,连续伤害兰个不同人的,不成立连续犯;而按照同种法益说,仍然成立连续犯。本书认为,对于侵犯个人专属法益的犯罪,尤其是其中法定刑较低的犯罪,宜采取向一法益说,否则难以做到罪刑相适应。例如,对于连续故意造成三个不同人轻伤的行为,宜认定为同种数罪且实行并罚。对于侵犯非专属法益的犯罪如侵犯财产罪,则宜采取同种法益说。如连续诈骗不同被害人的财物的,可认定为连续犯,以一罪论处。值得注意的是,有的条文规定了不同的具体犯罪,因此,触犯同一条文的,不等于触犯同一罪名。例如,行为人先非法剥夺公民宗教信仰自由,后侵犯少数民族风俗习惯的,虽然只触犯了刑法第251条,但成立两个独立的犯罪,因而不是连续犯。

(二)连续犯的处理


将连续犯以一罪论处,具有法律依据。例如,刑法第153条第3款规定“对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。”第263条将“多次抢劫”规定为法定刑升格的条件。第383条第2款规定“对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。”这清楚表明了对连续犯以一罪论处的含义。刑法第89条规定,对于连续犯的追诉期限应从犯罪行为终了之日起计算,也表明对连续犯是以一罪论处的。

当然,分则条文规定的“多次”既包括连续犯,也包括了同种数罪。在同种数罪不并罚的情况下,区分连续犯与同种数罪并不具有现实意义。但是,在对同种数罪实行并罚的情况下,区分连续犯与同种数罪具有现实意义。

集合犯


集合犯,是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪,包括常习犯、职业犯与营业犯。犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的,称为常习犯;犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的,称为职业犯;犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯罪的,称为营业犯。

我国刑法没有规定常习犯。刑法第303条所规定的“以赌博为业的”行为,属于营业犯。以赌博为业意味着行为人以营利为目的,反复实施赌博行为。每次赌博行为本身并不构成独立的犯罪,刑法将反复实施的赌博行为类型化为一个犯罪构成,故只成立一罪。刑法第336条规定的非法行医罪,可谓职业犯,即未取得医生执业资格的人将行医作为一种业务而反复从事行医活动。如果不是将行医作为一种业务,则不成立本罪。

营业犯与职业犯具有相同点:首先,都要求行为人主观上具有反复、多次实施犯罪行为的意思。其次,都将犯罪行为作为一种业务、职业而反复多次实施。但只要性质上是要反复、继续实施的,或者只要行为人是以反复、继续实施的意思实施犯罪活动的,其第一次实施犯罪行为时,就可能被认定为营业犯或者职业犯(如非法行医)。再次,都不要求行为人将犯罪行为作为唯一职业,行为人在具有其他职业的同时,将犯罪行为作为副业、兼业的,也不影响营业犯、职业犯的成立。最后,都不要求具有不间断性,只要行为具有反复实施的性质,即使具有间断性,也不影响对营业犯、职业犯的认定。一般认为,营业犯与职业犯的关键区别,在于刑法是杏要求行为人主观上出于营利目的,要求具有营利目的的,属于营业犯,不要求具有营利目的的,属于职业犯。

吸收一罪


吸收一罪,是指事实上数个不同的行为,其一行为吸收其他行为,仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。这里的吸收一罪,并不同于本书旧版中的吸收犯,因为这里的吸收一罪,并不以前行为是后行为的必经阶段为前提。吸收一罪主要包括以下情形。

(一)附随犯


附随犯,是指一个行为引起了数个法益侵害,但附随对主法益的侵害而引起的对次法益的侵害部分,不作为处罚对象,仅在侵害主法益的犯罪的法定刑内一并考虑的情形。例如,开枪射击他人致人死亡,同时导致他人价值近万元的西服毁损。由于毁坏财物是伴随杀人产生的结果,故仅评价为故意杀人罪。

(二)发展犯


发展犯,是指针对同一法益的犯罪,根据其阶段性的发展形态,被设计为复数的犯罪类型的情形。例如,从杀人预备到着手杀人再到杀人既遂,就属于发展犯,仅认定为故意杀人既遂。其中,相对于杀人既遂而言,之前的杀人未遂,就属于共罚的事前行为或不可罚(即不独立定罪)的事前行为。相对于杀人未遂,之前的杀人预备,也属于不可罚的事前行为。

(三)共罚的事后行为


共罚的事后行为,也称为不可罚的事后行为(即不能独立定罪的事后行为一一一仅针对实施了前行为的人而言,故仅参与事后行为的人,依然可能成立犯罪),是指在状态犯的场合,利用该犯罪行为的结果的行为,如果孤立地看,符合其他犯罪的犯罪构成,具有可罚性,但由于被综合评价在该状态犯中,故没有必要另认定为其他犯罪。

共罚的事后行为,之所以并不另成立其他犯罪,主要是因为事后行为没有侵犯新的法益(缺乏违法性),也可能是因为事后行为缺乏期待可能性(缺乏有责性)。例如,甲将盗窃的财物予以毁坏的行为,没有侵犯新的法益,所以,不另成立故意毁坏财物罪。但是,如果乙明知是甲盗窃的他人财物,而与乙共同毁坏该财物的,乙依然成立故意毁坏财物罪。但是,如果事后行为侵犯了新的法益,且不缺乏期待可能性,则应认定为数罪。例如,将盗窃的仿真品(价值数额较大)冒充文物出卖给他人,骗取财物的,应将盗窃罪与诈骗罪实行并罚。

(四)共犯的竞合


在一个共同犯罪中,行为人既实施教唆行为,又与被教唆者共同实施正犯行为的,或者既实施教唆行为又实施帮助行为的,又或既实施教唆、帮助行为又实施正犯行为的,属于包括的一罪,仅以一罪论处。需要说明的是,这是从罪数角度得出的结论。在我国,共犯人是主犯还是从犯、胁从犯,需要根据其在共同犯罪中所起的作用认定,而这种作用大小必须综合考察,故不存在吸收问题。换言之,共犯人的所有行为,都是认定其属于主犯、从犯还是胁从犯的事实根据,不存在一部分行为吸收另一部分行为的问题。

狭义的包括一罪


本书所称狭义的包括一罪,大体包括以下情形:(1)一个行为对同一被害人造成数个法益侵害结果。例如,以伤害故意向被害人发射散弹枪,导致被害人身体一处重伤、一处轻伤。对此不实行并罚,仅以一个重罪(重伤)论处。(2)数个行为造成一个法益侵害结果。例如,以杀人故意,在不同时间、场所数次对同一人实施暴力,最终导致被害人死亡。对此,仅认定一个故意杀人罪。(3)数个行为具有前后发展关系(前行为是后行为的所经阶段,后行为是前行为发展的当然结果),侵害相同法益的,从一重罪论处。例如,盗窃枪支后,私藏在家里。两个行为触犯罪了两个罪名,但侵犯的相同法益,仅以盗窃枪支罪论处,不另认定为非法持有、私藏枪支罪。再如,将伪造的货币出售给知情的第三者的,仅认定为伪造货币罪,不另认定出售假币罪。(4)数个行为触犯数个不同罪名,但数个行为之间具有紧密的关联性,最终仅侵害一个法益的,从一重罪论处。例如,窃取他人所有的财物后,利用所盗窃的财物骗取财物所有者的其他财物的,属于两个行为触犯两个罪名,但由于实质上指向的一个财产,从一重罪论处。再如,以借为名骗取了被害人的财物,在被害人要求返还财物时,以暴力手段迫使被害人免除返还债务的,诈骗罪与抢劫罪(对象为财产性利益)属于狭义的包括一罪,以抢劫罪论处即可。在这种场合,诈骗与抢劫实质上指向的是同一财产,而且两个行为具有紧密的关联性,不宜实行并罚。

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