2016年2月21日星期日

刑罚的裁量:量刑情节

量刑情节的概念


量刑情节,是指在某种行为已经构成犯罪的前提下,法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的,据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。

量刑情节必须是在某种行为已经构成犯罪的前提下,于量刑时应考虑的各种情况。因此,量刑情节是不具有犯罪构成事实的意义、不能说明犯罪基本性质的事实情况。如果它本身属于犯罪构成的内容,则是区分罪与非罪、此罪与彼罪的事实因素,而不是量刑情节。如刑法第314条规定“隐藏、转移、变卖、故意毁损己被司法机关查封、扣押、冻结的财产,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”这里的“情节严重”是作为构成要件规定的,因而不是量刑情节。(当然,作为构成要件的情节的严重程度依然会对量刑产生影响。)有些事实情况,兼有犯罪构成事实与量刑情节两种功能,这就要根据刑法的具体规定予以区分。如死亡结果,相对于过失致人死亡罪而言,是构成要件要素,不是量刑情节;但相对于遗弃罪而言,则是量刑情节。量刑情节虽然不具有犯罪构成事实的意义,但与违法性、有责性具有密切联系。

量刑情节是反映罪行轻重以及行为人的再犯罪可能性大小,从而影响刑罚轻重的各种情况。既然是量刑情节,当然是影响量刑的情节,但只有当某种事实情况反映罪行轻重以及行为人的再犯罪可能性大小时,才能影响量刑,因此,只有反映罪行轻重或行为人的再犯罪可能性大小的事实情况,才是量刑情节(只有个别量刑情节是基于政策或者人道主义的理由)。

量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据。在一个犯罪具有几个层次的法定刑时,法官应当根据刑法规定的情节选择法定刑。例如,刑法第274条规定“敲诈勒索公私财物,数额较大或者多次敲诈勒索的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。”是否“数额巨大或者有其他严重情节”便成为选择法定刑的标准。既然该情节影响法定刑的选择,当然就影响量刑,在这个意义上说,数额巨大等严重情节,属于敲诈勒索罪的量刑情节。(这种影响法定刑选择的情节应杏视为量刑情节,取决于对量刑概念的理解。如果认为量刑包括法定刑的选择,则影响法定刑选择的情节属于量刑情节才日果认为量刑情节是在既定法定刑之下影响量刑的情节,则影响法定刑选择的情节不是量刑情节。)所应注重的是,在刑法对犯罪只规定了一个法定刑的情况下,量刑情节便不是选择法定刑的依据。宣告刑以法定刑为基准,法院以法定刑为基准选择具体的刑种与刑度或者免除刑罚处罚时,同样以量刑情节为依据。宣告刑虽以法定刑为基准,但又可能根据刑法总则的规定突破法定刑,如具有减轻、免除刑罚处罚的情节时,可能低于法定刑判处刑罚或者免除刑罚处罚,故量刑情节也成为突破法定刑的依据。由于法定刑有一定幅度,并且可以在一定条件下突破法定刑,这便使法官具有一定的自由裁量权,而法官行使自由裁量权的事实根据,就是量刑情节。

量刑情节的分类


(一)量刑情节的分类概述


量刑情节繁多,可以根据不同标准从不同角度对其进行不同分类。

以刑法有元明文规定为标准,可以将量刑情节分为法定情节与酌定情节。前者是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节;后者是刑法未作明文规定,根据刑法精神与有关刑事政策,在量刑时需要酌情考虑的情节。以刑法是否就法定情节的功能作出绝对性规定为标准,可以将法定情节分为应当型情节与可以型情节。前者是指刑法明文规定的,对量刑应当产生从宽或从严影响的情节,如中止犯与累犯;后者是指刑法规定的,对量刑可能产生从宽影响的情节(刑法没有规定对量刑可能产生从严影响的情节),如未遂犯。

以情节对量刑产生的轻重性质为标准,可以将量刑情节分为从宽情节与从严情节。前者是指对犯罪人的量刑产生从宽或有利影响的情节,包括免除处罚的情节、减轻处罚情节与从轻处罚情节;后者是对犯罪人的量刑产生从严或不利影响的情节,即从重处罚情节。

以情节与报应、预防的关系为标准,可以将量刑情节分为影响责任刑的情节与影响预防刑的情节。例如,犯罪的结果,是影响责任刑的情节;犯罪人的一般表现,是影响预防刑的情节。

以情节与犯罪行为在时间上的关系为标准,可以将量刑情节分为案中情节与案外情节。前者是犯罪过程中出现的各种情节,如犯罪手段、犯罪动机等;后者是在犯罪行为之前或之后出现的情节,如犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度。一般来说,案中情节是影响责任刑的情节;案外情节是影响预防刑的情节。但如后所述,也有例外。

以同一量刑情节对量刑影响的功能多少为标准,可以将量刑情节分为单功能情节与多功能情节。前者是只对量刑具有单一功能的量刑情节,它对量刑的影响仅有一种可能性,如累犯只能对量刑产生从重影响,属于单功能情节;后者是对量刑具有两种以上功能的量刑情节,它对量刑的影响具有两种以上可能性,如从犯情节可能产生从轻、减轻与免除处罚的效果。

(二)法定量刑情节


法定量刑情节(法定情节),包括刑法总则规定的情节与刑法分则规定的情节。(以下排列的法定情节,不包括影响法定刑升格与降低的情节,除有特别说明的以外所列条款均指刑法典的条款。)

1.应当免除处罚的情节:没有造成损害的中止犯(第24条第2款前段)。

2.可以免除处罚的情节:(1)犯罪较轻且自首的(第67条第1款后段);(2)非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的(第351条第3款)。

3.应当减轻或者免除处罚的情节:(1)防卫过当(第20条第2款);(2)避险过当(第21条第2款);(3)胁从犯(第28条)。

4.应当减轻处罚的情节:造成损害的中止犯(第24条第2款后段)。

5.可以免除或者减轻处罚的情节:在国外犯罪,已在外国受过刑罚处罚的(第10条)。

6.可以减轻或者免除处罚的情节:(1)有重大立功表现的(第68条第1款后段);(2)在被迫诉前主动交代向非国家工作人员等行贿行为的(第164条第3款);(3)拒不支付劳动报酬,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的(第276条之一第3款);(4)个人贪污数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的(第383条第1款第3项);(5)在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的(第390条第2款);(6)在被迫诉前主动交代介绍贿赂行为的(第392条第2款)。

7.应当从轻、减轻或者免除处罚的情节:从犯(第27条第2款)。

8.可以从轻、减轻或者免除处罚的情节:(1)又聋又哑的人或者盲人犯罪(第19条);(2)预备犯(第22条第2款)。

9.应当从轻或者减轻处罚的情节:(1)已满75周岁的人过失犯罪的(第17条之一);(2)已满14周岁不满18周岁的人犯罪(第17条第3款)。

10.可以减轻处罚的情节:犯罪后如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的(第67条第3款)。

11.可以从轻或者减轻处罚的情节:(1)己满75周岁的人故意犯罪的(第17条之一);(2)尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的(第18条第3款);(3)未遂犯(第23条第2款);(4)被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯(第29条第2款);(5)自首的(第67条第1款中段);(5)有立功表现的(第68条第1款前段)。

12.可以从轻处罚的情节:犯罪后如实供述自己罪行的(第67条第3款)。

13.应当从重处罚的情节:(1)教唆不满18周岁的人犯罪的(第29条第1款);(2)累犯(第65条第1款);(3)策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的(第104条第2款);(4)与境外机构、组织、个人相句结犯刑法第103条、第104条、第105条规定之罪的(第106条);(5)掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪的(第109条第2款);(6)武装掩护走私的(第157条第1款);(7)国有公司、企业、事业单位的工作人员,掏私舞弊犯刑法第168条第1款与第2款之罪的(第168条第3款);(8)伪造货币并出售或者运输伪造的货币的(第171条第3款);(9)银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的(第177条之一第3款);(10)银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定,向关系人发放贷款的(刑法第186条第2款);(11)奸淫幼女的(第236条第2款);(12)猥亵儿童的(第237条第3款);(13)非法拘禁具有殴打、侮辱情节的(第238条第1款);(14)国家机关工作人员利用职权犯刑法第238条前3款规定之罪的(第238条第4款);(15)国家机关工作人员犯诬告陷害罪的(第243条第2款);(16)司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪或非法侵入住宅罪的(第245条第2款);(17)刑讯逼供或暴力取证致人伤残、死亡的(第247条);(18)虐待被监管人致人伤残、死亡的(第248条第1款);(19)邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的(第253条第2款);(20)冒充人民警察招摇撞骗的(第279条第2款);(21)引诱未成年人参加聚众淫乱活动的(第301条第2款);(22)司法工作人员阻止证人作证、指使他人作伪证或者帮助毁灭、伪造证据的(第307条第3款);(23)盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的(第345条第4款);(24)利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的(第347条第6款);(25)缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的(第349条第2款);(26)引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的(第353条第3款);(27)因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又实施毒品犯罪的(第356条);(28)旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人利用本单位的条件,组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的(第361条第2款);(29)制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的(第364条第3款);(30)向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的(第364条第4款);(31)战时破坏武器装备、军事设施、军事通信的(第369条);(32)挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的(第384条第2款);(33)索取贿赂的(第386条);(34)伺私舞弊犯食品监管渎职罪的(第408条之-第2款);(35)战时阻碍军人执行职务的(第426条);(36)伪造、变造海关签发的报关单等凭证和单据,并用于骗购外汇的(《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条第2款);(37)海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋,为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利条件的,或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的(上述《决定》第5条)。我国的司法解释规定了不少从重处罚的情节。本书认为,司法解释规定的最刑情节均属于酌定量刑情节。

上述法定量刑情节中,分则规定的情节在罪刑各论中研究;总则规定的量刑情节,除累犯、自首、立功与坦白外,在前面已有论述。

(三)酌定量刑情节


酌定量刑情节,简称酌定情节,它虽然不是刑法明文规定的情节,但对量刑仍然起着重要影响作用。其中,有的是影响责任刑的情节,有的是影响预防刑的情节。根据司法实践,常见的酌定情节主要有以下几种:

1.犯罪的手段。特定的手段作为构成要件要素(行为)时,不是量刑情节;故这里的犯罪手段是指不属于构成要件内容的手段。犯罪的手段残酷、野蛮程度,直接说明罪行的轻重程度,因而属于影响责任刑的情节。如杀人、伤害的手段是否残忍,就对量刑起影响作用。

2.犯罪的时空及环境条件。犯罪的时间、地点、环境条件不同,也能说明罪行的轻重程度不同,因而是影响责任刑的因素。例如,在发生地震等严重自然灾害时犯罪,其罪行就重于在平时的犯罪,量刑时应当考虑。

3.犯罪的对象。在刑法没有将特定对象规定为构成要件要素的情况下,行为对象的具体差别,反映罪行的轻重程度,因而是影响责任刑的情节。例如,一般来说,盗窃救灾、抢险款物的罪行就重于盗窃一般公私财物,量刑时应区别对待。

4.犯罪造成的结果。当结果不是法定刑的基础时,结果的轻重对说明罪行的轻重起重要作用,因而成为影响责任刑的情节。

5.犯罪的目的与动机。如果目的与动机被刑法规定为责任要素,那么,它们都不可能独立地作为责任刑的情节。对此当没有疑问。问题是,当目的与动机不是责任要素时,这种目的与动机是影响责任刑的情节,还是影响预防刑的情节?如果将犯罪的目的与动机确定为责任刑的情节,那么,在目的不当、动机卑鄙的情况下,就会导致责任刑的上限提高,因而导致刑罚较重;反之,如果将犯罪的目的与动机确定为特殊预防刑的情节,那么,即使目的不当、动机卑鄙,也不会导致责任刑的上限提高,因而导致刑罚较为缓和。从这一点考虑,将责任要素之外的犯罪的目的与动机作为特殊预防刑的情节来考虑是合适的。那么,为什么刑法理论是在犯罪论中讨论犯罪的目的与动机,而不是在刑罚论中讨论目的与动机?其实,在某种意义上说,犯罪论也是为刑罚论服务的,讨论违法与责任,就是讨论预防什么和如何才能实现预防的问题。所以,在犯罪论中讨论预防刑的情节,并不存在不当之处。另一方面,我国的犯罪论中所讨论的犯罪目的与动机,其实是作为责任要素的目的与动机,而在刑罚论部分(酌定量刑情节中)的目的与动机,则是从特殊预防角度展开讨论的。

6.犯罪后的态度。犯罪后的态度,反映行为人的再犯罪可能性大小,因而是影响预防刑的情节。例如,有的人犯罪后真诚悔罪,积极退赃,主动赔偿损失,有的人犯罪后却负隅顽抗,隐匿赃物,要挟被害人,这反映出行为人的再犯罪可能性大小,在量刑时必须区别对待。

7.犯罪人的一贯表现。犯罪人的一贯表现既不是定罪的根据,也不是量刑的主要依据,但与犯罪行为有密切联系的一贯表现,却是量刑时应当考虑的因素,因为这种因素也反映行为人的再犯罪可能性大小,属于影响预防刑的情节。例如,两个盗窃相同数额财物的罪犯,一个平时经常有小偷小摸行为,一个没有不良表现,对于前者的量刑就可能重于后者。

8.前科。前科是指依法受过刑事处罚的事实(参见刑法第100条)。依法受过刑事处罚后又犯罪的,说明行为人的再犯罪可能性大,理当成为酌定量刑情节。但是,如果构成累犯或者是特定的再犯(刑法第356条),则属于法定情节。

9.犯罪人因犯罪受到的损失。显而易见的是,犯罪行为对犯罪人自身造成的结果,不可能影响违法性与有责性。阳〕例如,交通肇事致他人死亡的同时,也导致犯罪人身受重伤的,并不因此减轻对交通肇事行为违法性与有责性的评价。但是,由于预防刑必须考虑刑罚对犯罪人未来生活的影响、特殊预防的必要性等因素,所以,对犯罪人自身造成的结果,完全可能成为预防刑所考虑的因素。例如,行为人因为酒后驾驶造成交通事故而遭受重伤时,法院可以从宽处罚。一方面,行为人身受重伤,再犯罪的条件受到了限制,特殊预防的必要性减少;另一方面,让这样的犯罪人在监狱内服刑,对国家与犯罪人会弊大于利。

量刑情节的适用


量刑是否适当,在很大程度上取决于对各种量刑情节的适用是否得当。在适用量刑情节时,应当注重以下问题。

(一)正确认识和处理不同情节之间的关系


1.正确处理法定的应当型情节、可以型情节与酌定情节之间的关系。三者的地位与作用依次递减:关于应当型情节的规定是一种硬性规定,法官具有遵守义务,没有自由斟酌、任意选择的权利;关于可以型情节的规定是一种授权性规定,法官有权根据案件的具体情况,决定是否实现刑法规定的内容,但该规定同时表明了一种倾向性意见,即在通常情况下,应实现刑法规定的内容;酌定情节是刑法没有做出任何明文规定的,由法官适当考虑、具体斟酌的情节。法官在量刑时,必须正确认识不同情节的不同地位与作用,不能将上述不同情节同等看待,而应根据刑法的规定区别对待。法定的应当型情节优于可以型情节,可以型情节优于酌定情节。

2.正确处理影响责任刑的情节与影响预防刑的情节之间的关系。首先,由于责任刑与预防刑的地位不同,即只能在责任刑之下考虑预防刑,所以,必须合理区分为责任刑提供根据的量刑情节与为预防刑提供根据的情节。其次,对责任刑情节与预防刑情节不能等量齐观,也不能将二者总合考虑。责任刑情节是确定责任刑的根据。在确定责任刑时,不得考虑预防的必要性大小。一旦确定了责任刑(点),那么,预防刑情节就只能在责任刑的点之下起作用。所以,预防刑情节的作用受责任刑的制约。例如,普通抢劫罪的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑。甲以胁迫方法抢劫他人价值1000元的财物,假定责任刑为4年有期徒刑,在没有减轻处罚情节的情况下,便形成了3年以上4年以下的选择空间。在这种情况下,即使考虑到累犯应当从重处罚,也只能在此空间内选择刑罚,即所选择的刑罚不得超过4年有期徒刑。这种做法完全符合责任主义,是点的理论的当然结论。

3.正确对待数个量刑情节。一个犯罪人可能具有数个从严情节,或具有数个从宽情节。在这种情况下,不能任意改变量刑情节所具有的功能。例如,犯罪人同时具有几个从轻或者减轻处罚的情节时,只能相应进行较大幅度的从轻处罚或者较大幅度的减轻处罚,而不能免除处罚。再如,犯罪人同时具有几个从重处罚的情节时,也只能是从重处罚,不能加重处罚,即不能高于法定最高刑判处刑罚。一个犯罪人也可能同时具有从宽情节与从严情节。在这种情况下,不能采取简单的折抵办法,而应考虑不同情节的地位与作用,分别适用各种量刑情节。特别要注意的是,按照点的理论,对各种从重、从轻、减轻情节的运用,不是一个简单的所谓先考虑从轻、减轻情节,后考虑从重情节的问题,而是先根据责任刑情节确定点,然后在点之下考虑预防刑’情节。(当然,在责任刑情节与预防刑情节之内,分别存在先考虑从轻、减轻情节,还是先考虑从重情节的问题。)所以,责任刑的从重情节与预防刑的从轻情节,责任刑的从轻情节与预防刑的从重情节,绝对不可以相互抵销。例如,甲因犯盗窃罪被判处2年有期徒刑,刑满释放后1年,又与他人共同实施抢劫罪,但在共同犯罪中是从犯。从犯是责任刑情节,累犯是预防刑情节。倘若甲的抢劫行为原本应处7年徒刑,由于其为从犯,法院决定从轻处罚,减少3年徒刑,那么,其责任刑(点)便是4年徒刑,即使其为累犯、特殊预防的必要性很大,也不得在4年之上判处刑罚。如果认为责任刑的从轻情节(从犯)与预防刑的从重情节(累犯)可以抵销,则意味着对甲仍然可以判处7年徒刑。但这种做法明显违反责任主义。

(二)正确适用多功能情节


我国刑法规定的从宽情节,绝大多数属于多功能情节,其核心是从某一量刑情节所包含的多种功能中选择其中一种功能,并将其适用于具体案件的量刑。(1)要考虑罪行的轻重程度,罪行相当轻微的,应选择较大的从宽功能;反之,则选择较小的从宽功能。例如,不满18周岁的人犯相同的罪,甲犯罪的情节严重,应考虑从轻处罚;乙犯罪的情节轻微,应考虑减轻处罚。(2)要考虑是否存在酌定情节,如果存在酌定从轻情节,又存在法定的多功能从宽情节,则宜减轻处罚甚至免除处罚。(3)要考虑量刑情节本身的情况。例如,同样是自首,甲是犯罪后立即自动投案,并如实供述了全部罪行,宜减轻处罚;乙是犯罪后过了较长时间才自动投案,并如实供述了自己的主要罪行,宜从轻处罚。(4)要考虑刑法规定的顺序,如有的规定可以“免除或者减轻处罚”,有的则规定可以“减轻或者免除处罚”。这种顺序的排列反映了刑事立法的倾向性意见,启示法官首先考虑排列在前面的功能。

(三)禁止重复坪价量刑情节


量刑时,对各种情节不能进行重复评价。“情节”有不同的种类:第一类是作为符合犯罪构成事实的情节;第二类是作为选择法定刑依据的情节;第三类是在既定法定刑之下影响具体量刑的情节。前两类情节发挥了各自的作用后,就不能再作为第三类的量刑情节予以考虑。

例如,刑法第275条规定“故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑。”其中的“数额较大或者有其他严重情节”是构成要件,故符合这种构成要件的事实作为认定犯罪的依据起了作用后,不能再作为量刑情节进行重复评价;同样,其中的“数额巨大或者有其他特别严重情节”是作为选择法定刑依据的情节,如果行为人毁坏公私财物的数额巨大,就应选择3年以上7年以下的法定刑,不能将数额巨大再作为既定法定刑之下的量刑情节;只有除此之外的情节,才能在既定法定刑之下影响量刑。

再如,刑法第274条规定“聚众哄抢公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,对首要分子和积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”假如数额较大的起点为1万元,数额巨大的起点为10万元,当行为人聚众哄抢10万元时,该‘情节便成为法定刑升格的根据;法院根据这一情节选择了3年以上10年以下有期徒刑的法定刑后,不得再将聚众哄抢10万元作为在该法定刑内从重处罚的根据。同样,倘若行为人的聚众哄抢情节特别严重,法院根据这一情节选择了3年以上10年以下有期徒刑的法定刑后,不得再将该特别严重情节作为在该法定刑内从重处罚的根据。否则,就会出现同一情节既是法定刑升格的根据,又是在升格的法定刑内从重处罚的根据的重复评价现象。但是,在行为人具有两个特别严重情节的情况下,则可以将一个特别严重情节作为法定刑升格的根据,将另一个特别严重情节作为在升格的法定刑内从重处罚的根据。例如,行为人聚众哄抢公私财物,数额巨大并且具有其他特别严重情节,在观念上可以将数额巨大作为选择3年以上10年以下有期徒刑的法定刑的根据,再将其他特别严重情节作为在该法定刑内从重处罚的根据,反之亦然。这并不违反禁止重复评价的原则。

问题出在一个特别严重情节的场合。例如,行为人聚众哄抢公私财物,数额特别巨大(如200万元),将这一情节作为选择3年以上10年以下有期徒刑的法定刑根据后,可否因为数额特别巨大而在该法定刑内从重处罚。本书持青定回答。由于10万元便属于数额巨大,应在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑内处罚,可是行为人聚众哄抢200万,远远超出了数额巨大的起点标准,故可以将10万元以外的数额作为从重处罚的根据。但在情节不可能量化与分割的情况下,区分法定刑升格的依据与在升格的法定刑内从重处罚的根据,只能是观念的或者抽象的,但仍然需要牢记禁止重复评价的原则。如果刑法将“情节特别严重”作为法定刑升格的条件,则一个特别严重的情节只能作为法定刑升格的依据,不能再将该特别严重的情节作为在升格的法定刑之内从重处罚的根据。

间接处罚的禁止


如前所述,影响量刑的情节很多,但不能认为任何情节都影响量刑。对于罪刑规范并不禁止的事实(行为、结果等)以及犯罪人没有责任的违法事实,不能作为量刑情节考虑,否则就会形成间接处罚。下面以结果为例说明。

结果可以分为法定刑基础的结果与非法定刑基础的结果。显然,作为法定刑基础的结果,不能再作为量刑情节考虑,只有非法定刑基础的结果,才能成为量刑情节。非法定刑基础的结果对量刑(主要是从重量刑)的影响,应根据不同类型予以区分。首先,能够作为从重量刑情节的结果,必须是罪刑规范阻止的结果。对此,应区分三种类型。

一是法定刑基础的结果(广义)的强化或者加重。这种结果的性质与法定刑基础的结果的性质相同而且更为严重;或者说,原本可谓加重结果,但刑法没有因为加重结果的发生规定为结果加重犯。从刑法规范的意义上说,这种结果仍然是行为所违反的罪刑规范所欲阻止的结果。这里又分为几种情况:第一种情况是,刑法规定的法定刑基础是抽象的危险,但行为发生了具体的危险,刑法没有对具体危险加重法定刑时(即属于非法定刑基础的结果),行为所发生的具体危险是影响量刑的因素。例如,刑法第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪属于抽象的危险犯。如果行为没有对人体健康造成严重危害,也不具备其他严重情节,但造成了具体的危险,那么,法官在选择了“五年以下有期徒刑,并处罚金”法定刑的前提下,可以将具体危险作为量刑情节。因为刑法规定抽象的危险犯,是为了提前保护法益,不仅旨在避免侵害结果,而且意欲阻止具体危险。所以,具体危险也是罪刑规范(第144条)所欲阻止的结果,因而是影响法益侵犯性的结果。换言之,具体危险的出现,使得法律规定的抽象的危险犯的违法性加重。既然如此,这种具体危险当然影响责任刑。第二种情况是,刑法规定的法定刑基础是具体的危险,但行为发生了侵害结果,刑法没有将侵害结果规定为法定刑升格的条件时,这种侵害结果影响量刑。例如,遗弃他人的行为导致他人重伤。(遗弃罪究竟是抽象的危险犯还是具体的危险犯,是国外刑法理论长期争论的问题。这里暂且作为具体的危险犯来对待。)刑法没有将重伤规定为遗弃罪的结果加重犯,但该结果是对生命、身体的危险的加重,所以,属于非法定刑基础的结果。刑法规定遗弃罪是为了防止遗弃行为对生命、身体的危险,当然也阻止生命、身体危险的现实化。显然,这种结果是可归责的结果,因而影响量刑。当然,因发生加重结果而成立法定的结果加重犯时,加重结果只是法定刑升格的结果,即属于法定刑基础的结果,在合理选择了法定刑之后,不再对量刑起影响作用。第三种情况是,加重的侵害结果,即超出了法定刑基础的侵害结果。例如,可以认为,一人死亡是故意杀人罪法定刑基础的结果,而第二人死亡则是非法定刑基础的结果,这种结果仍然是罪刑规范(第232条)所欲阻止的结果,影响量刑。

二是并非行为触犯的罪刑规范所欲阻止的结果(也可谓非特定规范所欲阻止的结果),而是相关罪刑规范所欲阻止的结果。即行为触犯的是A法条,但行为所发生的结果并不是A法条所阻止的结果,而是B法条阻止的结果。例如,行为人故意以暴力手段强制猥亵妇女的行为造成了被害妇女的轻伤(对轻伤持故意)。罪刑规范(第237条)所欲阻止的是侵害妇女的性的自己决定权的结果,并不是旨在禁止伤害妇女身体的结果。但是,刑法第234条阻止伤害身体的结果。这种结果也影响量刑。因为行为人造成的伤害结果仍然是罪刑规范所阻止的结果,这表明行为对法益侵害的范围扩大,说明违法性严重,当然成为确定责任刑的重要根据。

三是并非罪刑规范所欲阻止的结果,即不仅行为触犯的罪刑规起并不阻止这种结果,而且其他罪刑规范也不阻止这种结果。这种结果应杏影响量刑,是值得研究的问题,也是这里所要探讨的一个重要问题一一禁止“间接处罚”。例如,A在抢夺B的财物时,导致B身体遭受轻微伤。B的轻微伤能否成为对A从重量刑的根据?本书持否定回答。刑法分则各本条都是为了保护特定的法益,其中有的只保护单一的法益,有的保护多种法益。如果某种结果并不表现为对刑法所保护的法益的侵害,就不能说明违法性的程度,不能作为量刑情节考虑。(司法实践中,往往将碎尸行为作为故意杀人案件的重要量刑情节。有些杀人案件原本可以从宽处罚,仅因行为人碎尸而从重处罚;有些杀人案件因为碎尸而判处行为人死刑。这是值得反思的。诚然,碎尸行为及其结果也可能是刑法第302条(侮辱尸体罪)所禁止的,但是,该条的最高法定刑为3年有期徒刑。既然如此,故意杀人后碎尸的,充其量只能多处3年徒刑,将碎尸作为判处死刑的根据就明显不当了。)上述A的行为造成的轻微伤,并不是对刑法规范所保护的法益所造成的侵害。

其次,能够作为从重量刑情节的结果,必须是行为人有责地造成的结果。

例如,甲过失导致乙重伤,乙被送往医疗治疗,共花费50万元医疗费。乙损失50万元的结果能否作为对甲从重量刑情节?本书持否定回答。因为作为从重量刑情节的结果,不仅应当是构成要件行为造成的结果,而且必须是行为人有责地造成的结果。但乙50万的财产损失,并不是过失致人重伤的行为造成的结果,而且行为人对被害人的财产损失,不具备刑法所要求的责任要素。

总之,罪刑规范并不阻止的结果,或者虽然罪刑规范阻止但行为人没有责任的结果,并不是从重量刑情节。将罪刑规范并不阻止的结果以及行为人没有责任的结果作为量刑的从重处罚情节,实际上违反了罪刑法定原则。一方面,罪刑法定原则不仅支配定罪,而且支配量刑。换言之,量刑也必须受罪刑法定原则的支配。根据罪刑法定原则,过失造成财产毁损的行为,属于法无明文规定不处罚的行为;不管是对过失毁损财产的行为单独定罪处罚,还是在处罚其他犯罪时附带对过失毁损财产的行为进行处罚(即间接处罚),都违反了罪刑法定原则。另一方面,为了贯彻罪刑法定原则,必须将犯罪划分为不同的具体犯罪,各种具体犯罪都有自己的犯罪构成,只有符合具体犯罪的犯罪构成的行为才成立犯罪。所以,犯罪构成具有罪刑法定主义的机能。但是,一个犯罪构成不可能保护所有的法益。将罪刑规范并不阻止的结果作为量刑的从重处罚情节,意味着一个犯罪构成所保护的法益无边无际,这便导致犯罪构成丧失罪刑法定主义的机能。

在上例中,如果将乙50万元的财产损失作为从重处罚的情节,则形成了间接处罚。即某种行为及结果原本不是刑罚处罚的对象,但由于该行为及其结果存在于某一犯罪中,导致对该行为及结果给予刑罚处罚。详言之,过失导致他人50万元财产损失的行为,原本并不成立犯罪,不会受刑罚处罚。如果过失致人重伤的行为间接引起他人财产损失,进而在量刑时从重处罚,便间接地处罚了过失毁坏财产的行为。假定上述甲的过失致人重伤的行为,原本只应判处3年有期徒刑,但法官考虑到其行为造成了他人50万元的财产损害,使判处有期徒刑5年。这意味着过失毁坏财产的行为受到了2年有期徒刑的处罚。然而,这种行为原本在刑法上并不受刑罚处罚。

这便形成了应当禁止的间接处罚。再如,如果将上述B的轻微伤作为抢夺罪从重处罚的根据,也形成了间接处罚。即单纯故意或者过失致人轻微伤的行为(具有公共危险性质等行为除外),原本不是刑罚处罚的对象,但由于该行为及其结果存在于抢夺犯罪中,导致对该行为及结果给予刑罚处罚。详言之,故意或者过失导致他人轻微伤的行为,原本并不成立犯罪,不会受刑罚处罚。如果抢夺行为同时导致他人轻微伤,进而在量刑时从重处罚,便间接地处罚了轻微伤害行为。假定上述A的抢夺的行为,原本只应判处1年有期徒刑,但法官考虑到其行为造成了B的轻微伤,便判处有期徒刑3年。这意味着轻微伤害行为受到了2年有期徒刑的处罚。这便形成了应当禁止的间接处罚。

将罪刑规范并不阻止的结果以及行为人没有责任的结果作为从重处罚情节,有悖刑法的性质。一方面,刑法因具有补充性,而必然具有不完整性。从应然来说,刑法不可能介入国民生活的各个角落,不可能处罚所有的法益侵害行为,只能处罚值得科处刑罚的法益侵害行为。从实然来说,刑法不可能将所有的法益侵害行为规定为犯罪。也正因为如此,刑法实行罪刑法定原则。但是,间接处罚的做法,必然导致任何法益侵害行为,都可能受到刑罚处罚。例如,过失毁坏财物、故意或者过失造成轻微伤、过失造成名誉毁损等等,原本处于刑法并不介入的“角落”。如果直接或者间接地处罚这种行为,则导致刑法丧失补充性与不完整性的性质,使刑法介入国民生活的各个方面,形成刑法处罚的膨胀化,结局是过于限制国民的自由。另一方面,过失造成的财产毁损、故意或过失造成的轻微伤、过失造成的轻伤、过失造成的名誉毁损等结果,只是民法规制的对象,而不是罪刑规范禁止的结果,所以,对于犯罪行为造成这类结果,只能通过刑事附带民事等方式处理,而不能作为量刑的从重情节。如果仅因行为人的相关行为成立犯罪,便将原本只能通过民事赔偿方式处理的现象(结果)提升为犯罪结果的一部分,从而作为从重量刑的情节,便?昆淆了刑法与民法的关系,导致刑法不当地介入民法领域。

联系上述几种情形考虑,应当得出如下结论:(1)行为人实施A罪行为时,只有当A罪的非法定刑基础的结果,是有关A罪的罪刑规范所欲阻止的结果的强化或者加重,或者属于有关B或C等罪的罪刑规范所欲阻止的结果,且行为人对该结果具备相应的责任要素时,才能在对A罪量刑时,考虑该结果。(2)如果行为人在实施A罪行为时,造成的结果不是任何犯罪的法定刑基础的结果,或者说不是任何罪刑规范所欲阻止的结果,就不是量刑所应考虑的结果。(3)如果某种结果虽然是罪刑规范阻止的结果,但行为人对该不具备相应的责任要素时,也不是从重量刑的情节。

版权声明:以上概念释义内容来自互联网《刑法学》第四版(张明楷著)电子书,由本人整理编撰,与原著会有出入,目的是方便学习,欲深入学习刑法者,请购买《刑法学》正版。其它重要概念释义见刑法总则释义罪名释义请点击查看全部罪名解析
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