2016年2月1日星期一

挪用公款罪

挪用公款罪的概念与犯罪构成


挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。本罪的法益是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性。

1.构成要件的内容


国家工作人员利用职务上的便利挪用公款归个人使用,在此前提下分为三种情况:

一是挪用公款进行非法活动;二是挪用公款数额较大、进行营利活动;三是挪用公款进行营利活动、非法活动以外的活动,数额较大,挪用时间超过了三个月。

挪用人必须利用职务上的便利实施挪用行为,即利用职务权力与地位所形成的主管、管理、经营、经于公款或特定款物的便利条件实施挪用行为。

挪用,是指未经合法批准,或者违反财经纪律,擅自使公款脱离单位的行为。行为人使公款脱离单位后,即使尚未使用该公款的,也属于挪用。例如,行为人将公款转出,准备日后购买个人住房;即使尚未使用该公款购买住房,也属于挪用。本书不赞成“挪而未用、挪而不用,不属于挪用公款”的观点。但是,没有使公款脱离单位的,不应认定为挪用。例如,国有公司会计擅自将公款从A银行转入B银行,户名依然为国有公司的,不应认定为挪用公款罪。

行为对象是公款,包括挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用。挪用失业保险基金和下岗职工基本生活保障资金归个人使用,构成犯罪的,以挪用公款罪论处。公款不等于现金。挪用公有国库券的行为,以挪用公款论处;

参见最高人民检察院1997年10月13日《关于挪用国库券如何定性问题的批复》:挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别,应以挪用公款罪论处,挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。挪用非特定公物归个人使用的,不以挪用公款罪论处;如构成其他犯罪的,依照刑法的相关规定定罪处罚。

根据全国人大常委会2002年4月28日《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》,有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:

(1)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(2)以个人名义将公款供其他单位使用的;(3)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。

在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于“以个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“个人”并不限于一个人,而是相对于单位、集体而言。例如,没有经过单位领导集体研究,只由民中的少数领导违反决策程序决定将公款供其他单位使用的,属于“个人决定,谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际巳获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。此外,为单位少数人谋取利益的,也属于“谋取个人利益”。

挪用公款归个人使用分为三种类型。


各种类型的成立条件不完全相同。根据刑法的规定以及最高人民法院1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》,三种类型是:

(1)挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,构成挪用公款罪,不受“数额较大”和挪用时间的限制。但根据该司法解释,“挪用公款归个人使用,进行非法活动的”,以挪用公款5000元至1万元为定罪的数额起点。挪用公款给他人使用,不知道使用人将公款用于非法活动,数额较大、超过3个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人将公款用于非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行非法活动。

(2)挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计入挪用公款的数额。根据司法实践,挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因,分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。

申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。挪用公款归个人使用,“数额较大、进行营利活动的”,以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点。挪用公款给他人使用,不知道使用人将公款用于营利活动,数额较大、超过3个月未还的,构成挪用公款罪;明知使用人将公款用于营利活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动。

(3)挪用公款归个人使用(进行其他活动),数额较大、超过3个月未还的,构成挪用公款罪。“超过3个月未还”,实际上是指行为人挪用公款后在3个月之内没有归还,或者说,行为人挪用公款的时间超过了3个月。根据司法解释,挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过3个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过3个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。挪用公款归个人使用,“数额较大、超过3个月未还的”,以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点,挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准,参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。

2.责任形式为故意


即明知自己的行为侵犯了公款的占有权、使用权与收益权以及职务行为的廉洁性,并希望或者放任这种结果的发生。如果具有非法占有目的(不归还公款的意思),则以贪污罪论处。

挪用公款罪的认定


1.对挪用公款罪的兰种用途的认定

原则上应根据客观的使用性质予以判断。例如,国家工作人员为了购房而挪出公款,但因为房屋涨价而没有购房,于是将公款用于赌博。对此,应认定为挪用公款进行非法活动。再如,原本打算挪出公款赌博,但因为股市行情好而用于炒股的,应认定为挪用公款进行营利活动。又如,原本打算挪出公款炒股,~旦案发时一直没有利用公款炒股的,宜认定为挪用公款归个人使用进行其他活动。因为刑法条文是按照公款用途的风险大小分为三种情形的,而风险大小基本上取决于实际的使用途径。但是,这并不意味着“使用”行为是挪用公款罪的构成要件要素,相反,使用行为只是确认用途的资料与根据。

2.实践中经常出现这样的现象

行为人多次挪用公款,分别用于非法活动、营利活动与其他活动,但用于某项活动的公款数额未达到该项的定罪标准,或者分别来看,用于各项用途的公款数额都没有达到各项的定罪标准,但挪用公款的总数额达到某项定罪标准。显然,在分则条文规定了几种行为类型的情况下,只有行为符合其中一种或数种行为类型时,才可能认定为犯罪。如果对行为进行评价的结局是并不符合其中的任何一种行为类型,则不可能认定为犯罪。所以,本书认为,应根据法益保护目的与法定的构成要件,妥当归纳案件事实,正确判断构成要件符合性。

例一:A挪用公款4000元用于非法活动,挪用公款5000元进行营利活动,挪用公款6000元进行其他活动,而且均超过三个月未还。对此,应认定A挪用公款15000元进行其他活动,成立挪用公款罪。因为挪用公款进行非法活动或者营利活动的法益侵害性,重于挪用公款进行其他活动的法益侵害性,将前者的数额计算入后者的数额,并不无当;而且前者挪用公款后超过三个月未还,也符合挪用公款进行其他活动的时间要件。换言之,在上述案件中,司法人员完全可以不考虑A挪用公款4000元进行非法活动的“非法”性质,也可以不考虑A挪用公款5000元进行营利活动的“营利”性质,而是将这两项挪用行为均评价为进行不以非法与营利为前提的其他活动。于是,A的行为完全符合“挪用公款数额较大、超过三个月未还的”的行为类型。显然,这样的评价并不违反罪刑法定原则,也没有歪曲事实本身。

例二:B挪用公款4000元进行赌博、走私等非法活动,挪用公款8000元进行营利活动。对此,应认定挪用公款12000元进行营利活动,成立挪用公款罪。因为挪用公款进行非法活动与营利活动都没有时间要求,而挪用公款进行非法活动的法益侵害性,重于挪用公款进行营利活动,故将挪用公款进行非法活动的数额计算入挪用公款进行营利活动的数额,并不违反罪刑法定原则。换言之,非法活动一般是可以评价为营利活动的。例如,挪用公款4000元赌博、走私、生产伪劣产品等,均可以评价为挪用公款进行营利活动。

例三:C挪用公款4000元用于非法活动,三个月内归还;挪用公款5000元进行营利活动,三个月内归还;挪用公款6000元进行其他活动,超过三个月未还。对此,难以认定为挪用公款罪。因为,

首先,不应将挪用公款进行营利活动与进行其他活动的数额计入挪用公款进行非法活动的数额,亦即,不能将轻行为的数额计入重行为的数额,所以,不能认定为挪用公款进行非法活动。

其次,虽然可以将挪用公款进行非法活动的数额计入挪用公款进行营利活动的数额,但二者的总和并未达到定罪标准,故不成立挪用公款进行营利活动。

最后,虽然可以将挪用公款进行非法活动与进行营利活动计入挪用公款进行其他活动,但挪用公款进行其他活动必须超过三个月未还才日果挪用公款进行非法活动与进行营利活动,但在三个月内归还公款,则不符合挪用公款进行其他活动的时间要件。结局是,对C的行为不能以挪用公款罪论处。

由此看来,不能认为,只要各项活动的累计数额达到任何一项定罪的数量标准,就以该数额为准定罪处罚。

与此相关的问题是,如果行为人的其中一项挪用行为达到了司法解释所规定的定罪标准,而其他两项没有达到定罪标准,虽然可以认定成立挪用公款罪,但如何计算挪用公款的数额?对此,应当根据情况具体分析。下面假设若干情况进行讨论。

例一:A挪用公款1万元进行非法活动,挪用公款8000元进行营利活动。对此,一方面,可以定为挪用公款进行非法活动,而且挪用公款数额为1万元,而不能认定为挪用公款18000元进行非法活动,因为其中的8000元并未用于非法活动。另一方面,也可以认定为挪用公款18000元进行营利活动,因为非法活动可以评价为营利活动。

在实践中,按处罚较重的情形认定。例二:B挪用公款4000元进行非法活动,挪用公款1万元进行营利活动。对此,只能认定为挪用公款进行营利活动,但由于挪用公款进行非法活动对法益的侵害性重于挪用公款进行营利活动,故可以认定B挪用公款14000元进行营利活动。例三:C挪用公款4000元进行非法活动,并超过兰个月未还,又挪用公款1万元进行其他活动超过三个月未还。基于同样的理由,也应认定C挪用公款14000元进行其他活动。倒四:D挪用公款4000元进行非法活动,并在三个月内归还,又挪用公款1万元进行其他活动。对此,只能认定D挪用公款1万元进行其他活动。如果超过三个月未还,就成立挪用公款罪(数额为1万元)。例五:E挪用公款5000元进行营利活动,又挪用公款1万元进行其他活动,且均超过三个月未还。对此,应认定E挪用公款15000元进行其他活动。例六,F挪用公款5000元进行营利活动,并在三个月内归还,又挪用公款1万元进行其他活动,超过三个月未还。

对此,只能认定F挪用公款1万元进行其他活动。总之,对于类似情形,只能按照构成要件归纳案件事实,即重行为的数额可以计算在轻行为的数额之中,但轻行为的数额不能计算在重行为的数额之中;三个月之内归还的数额不能计算在“超过三个月未还”的挪用数额中。

3.根据司法解释的规定,挪用公款给他人使用,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

但应注意,不应扩大使用人构成共犯的范围,对于使用人只是单纯提出、要求借用公款的,不得认定为挪用公款罪的共犯。此外,使用人具有诈骗故意时,不影响国家工作人员成立挪用公款罪。

4.挪用公款罪与贪污罪不是对立关系,而是包容关系。

换言之,贪污公款的行为一般也符合挪用公款罪的犯罪构成。在处理挪用公款罪与贪污罪关系的问题上,不能说“贪污罪必须具有非法占有目的,挪用公款罪必须不具有非法占有目的”。正确的表述或许是“挪用公款罪责任形式为故意,如果行为人具有非法占有目的(不归还公款的意思),则以贪污罪论处。”因此,在行为人将公款转移给个人占有时,即使不能查明行为人是否具有归还的意思,也能够认定为挪用公款罪。反之,只要查明行为人具有非法占有目的,就应认定为贪污罪。根据刑法规定与审判实践,对于下列行为,应以贪污罪论处:(1)携带挪用的公款潜逃的。(2)挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等于段,使所挪用的公款已难以反映在单位财务账目上,且没有归还行为的。(3)截取单位收入不入账,非法占有,使所占有的公款难以反映在单位财务账目上,且没有归还行为的。(4)有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的。

5.因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的,或者挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

明知他人使用公款进行犯罪活动,而挪用公款给他人使用的,也应数罪并罚。例如,明知他人使用公款用于贩卖毒品,而将公款挪用给他人的,成立挪用公款罪的正犯与贩卖毒品罪的帮助犯,实行数罪并罚。

挪用公款罪的处罚


根据刑法第384条的规定,

犯挪用公款罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。

关于情节严重与数额巨大的认定,参见最高人民法院1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第3-4条。

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。

“挪用公款数额巨大不退还的”,是指挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宣判前不能退还的;二人以上共同挪用公款,由其中部分共犯人全部退还的,对所有共犯人而言,都属于已经退还。)

如果由于某种原因从挪用公款的故意转化为贪污罪的故意,则应认定为贪污罪。

司法实践中出现了一种奇怪现象:对挪用公款数额特别巨大的,适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑。其思路可能是,只有情节严重的,才能处5年以上有期徒刑,挪用公款数额巨大的,属于情节严重,所以,挪用公款数额特别巨大的,已经超过了情节严重的范围,故处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。但这种做法,严重违反罪刑法定原则,应当杜绝。

其一,既然法条仅规定了数额较大与数额巨大,那么,即使数额再大,也只能归入数额巨大,而不能在法定数额分类之外增加数额特别巨大的情形。例如,刑法第271条第1款仅将职务侵占罪分为数额较大与数额巨大两种情形,司法实践不能认为,侵占数额特别巨大的,应当高于该条的法定最高刑量刑。

其二,根据刑法第384条的规定,挪用公款数额特别巨大且退还的,不属于“挪用公款数额巨大不退还”,因而根本不符合判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑的条件。

版权声明:以上罪名释义内容来自互联网《刑法学》第四版(张明楷著)电子书,由本人整理编撰,与原著会有出入,目的是方便学习,欲深入学习刑法者,请购买《刑法学》正版。其它罪名:其它罪名链接请点击查看全部罪名解析
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