2016年2月28日星期日

罪数:单纯的一罪

单纯的一罪概述


单纯的一罪,是以一个行为侵害一个法益的情形。例如,向特定被害人的食物中技放毒药,致其死亡的行为,就是单纯的一罪。单纯的一罪,也可谓本来的一罪。亦即,这种犯罪仅有一个行为、侵害了一个法益,本来就是一个犯罪,不可能也不应当评价为数罪。但是,即使一个行为侵害了一个法益,也可能由于行为的持续性或者法条的包容与交叉关系,影响罪数的认定。在此,需要讨论的便是继续犯与法条竞合。

继续犯


(一)继续犯的概念与特征


一般认为,继续犯(持续犯),是指行为从着手实行到终止以前,一直处于持续状态的犯罪。非法拘禁罪,被认为是典型的继续犯,即行为人从着手非法剥夺他人人身自由到恢复他人人身自由为止,其非法剥夺他人自由的行为一直处于持续状态中。继续犯具有以下特征:

1.实行行为与不法状态同时继续,而不仅仅是不法状态的继续。这是继续犯与状态犯的主要区别。状态犯是指一旦发生法益侵害的结果,犯罪便同时终了,但法益受侵害的状态仍然在持续的情况。如盗窃罪,行为人窃取他人财物后,犯罪便终了,但行为人非法占有他人财物的状态仍然在持续。而继续犯是实行行为本身的持续,行为的持续导致不法状态也在持续。换言之,继续犯时,行为对法益的侵犯在持续,行为的构成要件符合性在持续;而且,在行为持续期间,法益受侵害的程度没有减轻。状态犯时,发生侵害结果后,行为的构成要件符合性没有持续(没有持续地“窃取”他人财物)。继续犯的实行行为可以分为两种类型:(1)实行行为本身的持续。例如,危险驾驶一定距离时,行为就发生了公共危险(已经既遂),但其实行行为一直在持续。(2)实行行为本身并没有持续,但能够将其行为评价为或者拟制为实行行为的持续。例如,甲将乙关押在他人不知的房间,并在房间里放置了一定的食物,然后到外地度假一周,度假结束后才将乙释放。在甲度假期间,并没有在物理意义上实施非法拘禁的行为,在此意义上说,甲井没有持续地实施非法拘禁行为。但是,乙的人身自由被剥夺(法益侵害)的程度,自始至终没有任何差异。因此,可以肯定,甲在外地度假时,也在持续地造成法益侵害结果,其行为的构成要件符合性一直在持续,因而可以将其行为评价为持续性的实行行为。

2.实行行为在一定时间内(成立继续犯所需的时间内)持续。继续犯的实行行为必须具有时间上的继续性,即在一定时间内持续,持续时间的长短不影响继续犯的成立,但瞬间性的行为不可能构成继续犯。至于中间是否有间断,对于继续犯的认定不是一个重要问题。只是是否另构成连续犯或者间种数罪的问题。例如,行为人先拘禁他人几天,间断几天后又拘禁他人的,是两次实施了继续犯。再如,醉酒驾驶一段路后在路边休息一会,然后继续醉酒驾驶的,依然成立继续犯(仅评价为一罪即可)。

3.一个行为侵犯了同一具体的法益,即实行行为自始至终都针对同一对象、侵犯同一法益。如果数行为侵犯同一法益,或者一行为侵犯数种法益,则不是单纯一罪的继续犯。

(二)继续犯的处理


对于继续犯,不论其持续时间的长短,均应以一罪论处。因为,持续性的行为仅针对同一对象、侵犯同一法益;规定继续犯的犯罪构成,也预定了该罪行为会持续一定时间,故行为的持续性包含在犯罪构成所预定的范围内。继续犯的既遂时间与行为终了时间并不一致,故在继续犯的行为持续期间参与犯罪的,成立共同正犯或者帮助犯。根据刑法第89条的规定,对继续犯的追诉期限,从犯罪行为终了之日起计算,这也说明对继续犯只能以一罪论处。此外,在继续犯的持续时间跨越新旧两法时,应适用新法(依然成立一罪)。

法条竟合


(一)法条竞合的概念


法条竟合(法条单一),是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成,但从数个法条之间的逻辑关系来看,只能适用其中一个法条,当然排除适用其他法条的情况。换言之,法条竞合是指法条之间具有竞合(重合)关系,而不是犯罪的竞合。显然,法条竟合关系不同于法条关系。只有当两个法条之间存在包容关系(如特别关系)或者交叉关系时,才能认定为法条竞合关系。

现实社会中的犯罪现象千姿百态,有的犯罪行为是另一犯罪行为的一部分,有的犯罪行为的一部分也是另一犯罪行为的一部分。错综复杂的犯罪现象,反映在刑事立法上便是错综复杂的规定。在刑法上,此一法条规定的犯罪,可能是另一法条规定的犯罪的一部分;或者此一法条规定的犯罪的一部分,可能是另一法条规定的犯罪的一部分。这就导致一个犯罪行为可能同时符合数个法条规定的犯罪构成。例如,军人故意泄露国家军事秘密的行为,既符合刑法第398条的故意泄露国家秘密罪的犯罪构成,又符合刑法第432条的故意世露军事秘密罪的犯罪构成。在这种情况下,并不存在两个违法事实,行为符合数个法条规定的犯罪构成是由刑法错综复杂的规定所致,故不可能同时适用数个法条,只能适用其中一个法条。

一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成的现象,不仅客观存在,而且具有刑法上的根据。例如,刑法第235条规定“过失伤害他人致人重伤的,处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的,依照规定。”该规定表明,如果某种行为虽然符合过失致人重伤罪的犯罪构成,但又符合其他法条规定的犯罪构成的,则应依其他法条论处,不再适用刑法第235条。这不仅肯定了法条竞合的存在,而且肯定了法条竞合时只能适用其中一个法条。

如果两个条文所规定的犯罪处于相互对立或矛盾的关系,则不可能属于法条竞合。例如,规定盗窃罪的第264条与规定诈骗罪的第266条是一种对立关系,针对一个法益侵害结果而言,某个行为不可能既触犯刑法第264条,又触犯第266条。再如,普通侵占(将自己占有的他人财物据为己有,参见刑法第270条第1款)与盗窃罪(将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有,参见刑法第264条)大体处于对立关系,不存在法条竟合。

基于同样的理由,如果两个条文处于中立关系时,也不可能属于法条竞合。例如,规定盗窃罪的第264条与规定故意杀人罪的第232条是一种中立关系。当一个行为同时触犯盗窃罪与故意杀人罪时,只能认定为想象竞合,而不能认定为法条竞合。

(二)法条竞合的类型


大陆法系国家刑法理论以往一般将法条竞合分为四种情况:第一,特别关系,即一个行为既符合普通法(条)规定的犯罪构成,又符合特别法(条)规定的犯罪构成。其适用原则是特别法(条)优于普通法(条)。第二,补充关系,指一个犯罪构成具有补充另一犯罪构成的缺漏的作用时,一个行为同时符合这两个犯罪构成的情况。其适用原则是基本法优于补充法。第三,吸收关系,指一个行为所符合的数个犯罪构成之间,其中的一个犯罪构成包含了其他犯罪构成的内容,因而一个犯罪构成吸收其他犯罪构成的情况。其适用原则是完全法优于不完全法。第四,择一关系,指一个行为所符合的数个犯罪构成之间,在理论上存在不可两立的排他关系的情况。对此还没有明确的适用原则。除了第一种特别关系以外,对其他三种情况及处理原则还存在较大争议。而且可以肯定的是,由于法条竟合至少以构成要件的行为部分重叠为前提,故择一关系被否定。

我国有些学者将法条竞合概括为四种情况:第一,独立竞合,指一个罪名概念的外延为另一罪名概念的外延的一部分,而犯罪行为正适合于这一部分的情形。其适用原则是特别法优于普通法。第二,包容竞合,指一个罪名概念的外延是另一罪名概念的外延的一部分,但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名概念的情形。其适用原则是全部法优于部分法。第三,交叉竞合,指两个罪名概念之间各有一部分外延相互重合。其适用原则是重法优于轻法。第四,偏一竞合,指两个法条交叉重合,但犯罪行为已经超出重合范围的情形。其适用原则是基本法优于补充法。

本书认为,从实质上看,法条竞合的类型基本上或者主要是特别关系。与一个普通法条相对应的,可能不止一个特别法条,而是多个特别法条。如前所述,择一关系并不是法条竞合;补充关系,充其量只是特别关系的另一种表述;吸收关系要么属于吸收犯或想象竞合犯,要么没有存在的余地;所谓包容关系,也只是特殊关系的外在表现。至于是否存在交叉关系,的确值得进一步研究,即使存在,也只能采取重法优于轻法的原则。

1.特别关系与补充关系


一般认为,补充法条的特点在于,为了避免基本法条对法益保护的疏漏,有必要补充规定某些行为成立犯罪。补充法条所规定的构成要件要素,少于或者低于基本法条的要求,或者存在消极要素的规定。“因此,如果已经实施了真正的或者更严重的侵害并应受到处罚,则不再适用补充性的法条。”

以我国刑法第114条与第115条为例。一般认为,两个条文之间具有补充关系(前者为补充法,后者为基本法)。其实,二者的关系并不是简单的补充关系。首先,当行为人实施了放火、爆炸等危害公共安全的行为,造成不特定或者多数人的伤亡实害结果,并且对该结果具有认识并且持希望或者放任态度时,应当适用刑法第115条第1款。当然,该行为是否另触犯刑法第232条、第234条,以及对一个同时触犯第115条与第234条的行为应当如何认识和处理,则是另一问题。这种情形属于普通的结果犯。与结果犯相对应,刑法第114条规定的便是未遂犯(也可谓对未遂犯的既遂犯化)。其次,当行为人只是对具体的公共危险具有故意,对发生的伤亡实害结果仅具有过失(并不希望或者放任实害结果发生)时,属于典型的结果加重犯。“特别关系总是存在于基本的构成要件与其结果加重和特殊的变异之间。”所以,从基本犯罪与结果加重犯的关系来说,第114条与第115条是特别关系。最后,虽然第115条以“致人重伤、死亡、或者使公私财产遭受重大损失”为要件,第114条以“尚未造成严重后果”为适用前提。表面上看二者既相互衔接,又相互排斥;其间既无遗漏,也无重叠交叉。但事实上并非如此。因为“尚未造成严重后果”只是表面的构成要件要素,两个法条之间并不存在相互排斥的关系。显然,凡是符合第115条的行为必然符合第114条,第115条只是在第114条规定的基础上增加了加重结果的要素。所以,在这个意义上说,第115条是特别法条,第114条是普通法条。

即使认为存在与特别关系相并列的补充关系,对二者也只是观察的角度不同。“补充关系的形成,系指截阻规范与基准规范的关系,亦属规范内部之静态关系,此种关系的观察,应为由下而上的观察方向,从此一观点而言,补充关系的观察方面,正好与特别关系形成反向关系,二者则形成规范彼此间静态观察的双向关系。”以第153条与第151条、第152条、第347条的关系为例,如果以第151条、第152条、第347条为基准条款观察,那么,第153条为补充法条;反之,如果以第153条为基准条款观察,则第151条、第152条、第347条是特别法条。显然,不能因为观察角度不同,就适用不同的原则;即使适用不同的原则,处理的结局也必须相同。在本书看来,将上述关系视为特别关系即可。即使认为在这种场合应当适用基本法优于补充法的原则,其与适用特别法条优于普通法条的原则所得出的结论,也是相同的。

2.特别关系与吸收关系


法条竞合中是否存在吸收关系,是争论最激烈的问题之一。简单地说,一个法条吸收另一法条时,二者之间便具有吸收关系。但是,关于吸收关系的举例,的确五花八门。许多典型的吸收关系,其实是特别关系。例如,西田典之教授指出“存在一方的构成要件吸收另一方因而仅成立一罪的情形。例如,抢劫罪(第236条)以暴行、胁迫作手段,成立抢劫罪时,就不另成立暴行罪(第208条)、胁迫罪(第222条)。因为暴行、胁迫手段作为抢劫罪构成要件的一部分被吸收处罚(吸收关系)。”但是,这种吸收关系应当归入特别关系,因为抢劫罪的构成要件要素多于暴行罪、胁迫罪,也多于盗窃罪;凡是符合抢劫罪构成要件的行为,也必然符合暴行罪、胁迫罪与盗窃罪的构成要件。正因为如此,平野龙一教授指出“吸收关系可以说是一种特别关系或者补充关系。”再如,德国主流观点所承认的吸收关系之例是,入室盗窃与非法侵入住宅形成吸收关系,因为非法侵入住宅是盗窃的一个单纯的伴随行为。但行为所触犯的两个罪名之间,并不存在逻辑上的必然性,只是在通常情况下,行为触犯重罪名时会同时触犯另一轻罪名。在本书看来,德国主流观点之所以将上例作为法条竞合的吸收关系,是因为德国现行刑法中并没有牵连犯的概念。在日本的刑法理论与判例中,上例则是典型的牵连犯。在我国,倘若认为牵连犯是可以取消的概念,则可以将其归入想象竟合犯。所以,本书认为,法条竞合中并不存在吸收关系,理论上所称的吸收关系,要么属于特别关系,要么属于包括的一罪(吸收犯),还可能属于想象竞合犯。

3.特别关系与包容关系


我国有学者认为,法条竞合关系除了特别关系、补充关系、吸收关系与择一关系外,还包括狭义的包容关系。亦即,“某一刑法分则规定的甲罪(重罪)和乙罪(轻罪),并不存在规范意义上的普通法条与特别法条的关系。但是,甲罪的构成要件比乙罪的构成要件具有完全性时,完全法排斥、拒绝不完全法……我国刑法分则所规定的包容关系包括以下情形:放火等以危险方法危害公共安全的犯罪,在导致被害人死亡时,包容故意杀人、故意伤害罪(当然这只是通说的观点,对此,还值得进一步研究),绑架罪包容故意杀人罪、过失致人死亡罪,拐卖妇女罪与组织强迫卖淫罪包容强奸罪,拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪,组织卖淫罪包容强迫卖淫罪,抢劫罪包容故意杀人罪、故意伤害罪,组织运送他人偷越国边境罪以及走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容妨害公务罪。”本书不赞成这一观点。因为包容关系是从两个法条的外延关系上所作的归纳,特别关系则是从两个法条的内涵关系上所作的归纳。所以,特别关系与包容关系并不是同一层次的关系。事实上,上述学者列举的包容关系,要么是特别关系,要么是想象竞合犯。

4.特别关系与交叉关系


交叉关系只是两个法条的外延关系,而不是内涵关系,所以,特别关系与交叉关系并不处于同一层面。换言之,交叉关系依然可能是特别关系。我国有学者指出,当行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗,骗得财物时,就成立交互关系(外延上的交叉关系)。据此,刑法第266条与第279条存在交叉关系,适用原则是重法优于轻法。但是,刑法第266条设置了“本法另有规定的,依照规定”的规定。如果对冒充国家机关工作人员骗取财物的行为认定为诈骗罪(重法),就违反了刑法第266条的规定。于是,持这种观点的学者指出“可以将‘本法另有规定的,依照规定’理解为对诈骗罪的特别法与普通法的法条竞合的法律适用原则的规定,而不适用于诈骗罪中的择一关系的法条竟合。对于择一关系的法条竞合,可以径直采用重法优于轻法的原则。”这一解释或许是成立的。但是,做出如此解释的根据,还存在疑问。在本书看来,与其这样解释,不如承认冒充国家机关工作人员骗得财物的行为是想象竞合犯。因为刑法第279条的保护法益是国家机关的威信与正常活动,而第266条的保护法益是财产,当一个行为因为侵害了两个法条保护的不同法益进而触犯两个罪名时,完全符合想象竞合的成立条件。这样处理,既维持了处罚的协调性,也不至于违反刑法第266条的规定。持上述观点的学者还指出,拐卖儿童罪与拐骗儿童罪是内涵上的交叉关系,前者是基本法,后者是补充法,适用基本法优于补充法的原则。但在本书看来,完全可以认为,拐骗儿童罪是普通法条,拐卖儿童罪是特别法条。因为特别关系的基本特征是,某个法条(特别法条)在另一法条(普通法条)规定的基础上增加了特别要素。“在特别关系的场合,存在从属关系这种逻辑上的依存关系。因为符合特别犯罪的构成要件的所有行为,都必然同时符合一般犯罪的构成要件,但反过来说就不妥当了。”凡是符合拐卖儿童罪的犯罪构成的行为,必然符合了拐骗儿童罪的犯罪构成,反之则不然。因为拐卖儿童罪的规定实际上是在拐骗儿童罪的基础上增加了出卖目的这一主观要素。所以,二者之间也是典型的特别关系。

总之,法条竞合的主要或基本表现形式,是普通法条与特别法条的关系。从形成原因上看,特别关系表现为以下情况:(1)因行为主体的特殊性而设立特别法条,形成特别关系。如军人战时造谣惑众,动摇军心的行为,既符合刑法第433条的战时造谣惑众罪的犯罪构成,又符合刑法第378条的战时造谣扰乱军心罪的犯罪构成。(2)因行为对象的特殊性而设立特殊法条,形成特别关系。如与现役军人配偶结婚的行为,既符合刑法第258条的重婚罪的犯罪构成,又符合刑法第259条的破坏军婚罪的犯罪构成。(3)因犯罪目的的特殊性而设立特别法条,形成特别关系。如以牟利为目的传播淫秽物品的行为,既符合刑法第363条第1款规定的传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成,又符合第364条规定的传播淫秽物品罪的犯罪构成。(4)因犯罪手段的特殊性而设立特别法条,形成特别关系。如冒用他人名义签订合同骗取财物的行为,既符合刑法第224条规定的合同诈骗罪的犯罪构成,又符合刑法第266条规定的诈骗罪的犯罪构成。(5)因结果的特殊性而设立特别法条,形成普通法条与特别法条的竞合。如故意致人死亡的,既符合刑法第232规定的故意杀人罪的犯罪构成,也符合刑法第234条规定的故意伤害罪的犯罪构成。(6)同时因手段、对象等特殊性而设立特别法条,形成特别关系。如以特定手段诈骗贷款的行为,既符合刑法第266条规定的诈骗罪的犯罪构成,又符合第193条规定的贷款诈骗罪的犯罪构成。

(三)特殊关系的处理原则


当一个行为触犯的两个法条之间具有特别法(条)与普通法(条)的特别关系,具体适用原则如下:

1.一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时,应严格依照特别法优于普通法的原则论处。

在上述情况下,之所以严格依照特别法优于普通法的原则论处,是由特别刑法与普通刑法的关系决定的。普通刑法,是在一般植围内普遍适用的刑法;特别刑法,是在特定范围内适用的刑法,特别刑法的效力,或者仅及于具有特定身份的人,或者仅及于特定地域,或者仅及于特定犯罪。国家在普通刑法之外又制定特别刑法,是为了保护特定的法益。所以,行为符合特别刑法的规定时,应适用特别刑法,而不适用普通刑法。否则,特别刑法就丧失了应有意义。

需要说明的是,“通说所谓特别法优于普通法,意思不可能是特别法所规定的任何犯罪都优先于刑法所规定的犯罪而被适用。因为不管是‘刑法’或单行刑法,本身都有错综复杂的犯罪类型以及构成要件的规定,如果欠缺个别条文之间的保护法益上的关联,则根本欠缺任何仅能论以一罪的法理基础,并且也不是立法意旨所在。”换言之,即使就不同文本的特别刑法与普通刑法而言,也只是在个别条文之间存在竞合关系时,才适用特别刑法优于普通刑法的原则。

2.一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时,应依具体情况与法律规定,分别适用特别法(条)优于普通法(条)、重法(条)优于轻法(条)的原则。

同一法律内部条文之间,也可能存在普通法条与特别法条的关系。这种情况既会发生在普通刑法之内,也会发生在特别刑法之内。普通法条是指在一般场合普遍适用的刑法条文(款);特别法条是指在普通法条基础上附加特定条件、在特别场合适用的法条(款)。定罪量刑时应视具体情况与法律规定采取不同原则。

当一个行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条时,在通常情况下,应依照特别法条优于普通法条的原则论处。这也是因为,立法者在普通法条之外又设特别法条,是为了对特定犯罪给予特定处罚,或因为某种犯罪特别突出而予以特别规定。因此,行为符合特别法条时,应按特别法条的规定论处。

当一个行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条时,在特殊情况下,应适用重法条优于轻法条的原则,即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的“特殊情况”是指以下两种情况:

(1)法律明文规定按重罪定罪量刑。例如,刑法分则第三章第一节第149条第2款规定“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”该节第140条规定的是生产、销售一般伪劣产品的行为,第141条至第148条规定的是生产、销售特定伪劣产品的行为。因此,第140条是普通法条,第141条至第148条是特别法条。行为既符合特别法条又符合普通法条的规定时,原则上依照特别法条的规定定罪量刑;但如果普通法条处刑较重时,则按照普通法条的规定定罪量刑。

(2)法律虽然没有明文规定按普通法条规定定罪量刑,但对此也没作禁止性规定,而且按特别法条定罪明显不能做到罪刑相适应时,按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。从我国刑法的规定来看,许多特别法条规定的犯罪并不轻,但其法定刑轻于普通法条的法定刑,如果绝对地采取特别法条优于普通法条的原则定罪量刑,就会造成罪刑不均衡的现象。在这种情况下,只要刑法没有禁止适用重法条,或者说只要刑法没有指明适用轻法条,为了贯彻罪刑相适应的基本原则,就应按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。

根据以上分析,适用重法条优于轻法条的原则必须符合以下三个条件:其一,行为触犯的是同一法律的普通法条与特别法条。其二,同一法律的特别法条规定的法定刑,明显低于普通法条规定的法定刑,并缺乏法定刑减轻的根据,而且,根据案件的情况,适用特别法条明显违反罪刑相适应原则。其三,刑法没有禁止适用普通法条,或者说没有指明必须适用特别法条。即当刑法条文规定了“本法另有规定的,依照规定”时,禁止适用普通法条,或者虽然没有这样的规定,但从立法精神来看,明显只能适用特别法条时,禁止适用普通法条。后者如,军人实施违反军人职责罪的行为,同时触犯普通法条时,只能适用刑法分则第十章的法条,不得适用普通法条。

例如,刑法第266条针对数额特别巨大或者有其他特别严重情节的普通诈骗,规定了“十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”的法定刑;从某种意义上说,保险诈骗罪因为侵犯了双重法益,其法定刑应当更重,但刑法第198条针对数额特别巨大或者有其他特别严重情节的保险诈骗,规定了“十年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产”的法定刑。这会使人们觉得法定刑不均衡,因而在保险诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节时,产生适用重法优于轻法原则的欲望。但是,本书认为,即使存在这种不均衡,相对于普通诈骗罪而言,也只能适用特别法优于普通法的原则,即对保险诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,不能认定为普通诈骗罪。否则,就违反了刑法第266条“本法另有规定,依照规定”的规定。

那么,对于保险诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节,适用刑法第198条导致罪刑不均衡时,能否以合同诈骗罪论处呢?本书持肯定回答。保险诈骗行为都利用了保险合同,在此意义上说,保险诈骗行为都触犯了保险诈骗罪与合同诈骗罪(以其他方法骗取对方当事人财物),人们可能认为规定合同诈骗罪的第224条与规定保险诈骗罪的第198条,存在普通法条与特别法条的关系。在这种前提下,如果一概适用特别法条优于普通法条的原则,会出现不合理现象:利用保险合同诈骗保险金的,无论数额多少、情节多么严重,最高只能判处15年有期徒刑;而利用其他经济合同骗取财物的,最高可能判处无期徒刑。因此,本书认为,即使认为刑法第198条与刑法第224条之间存在特别法条与普通法条的关系,在符合适用重法条优于轻法条原则条件的前提下,宜适用该原则,以实现罪刑相适应原则。首先,利用保险合同骗取保险金的行为,触犯的是同一法律的普通法条与特别法条;其次,同一法律的特别法条规定的法定刑,明显低于普通法条规定的法定刑,并缺乏法定刑减轻的根据,而且,根据案件的情况,适用特别法条不符合罪刑相适应原则;最后,刑法第224条没有禁止适用普通法条,即没有像刑法第266条那样明文规定必须适用特别法条。既然如此,就可以适用重法条优于轻法条的原则。

有学者对上述特殊情况下的重法优于轻法的原则提出了批评,核心理由是“特别法条的适用优先性是不可动摇的,而无须过问特别法条的轻重。”重法优于轻法原则的适用,“是对重刑主义观念的迷恋,有悖于法条竞合的法理”。重法优于轻法原则的适用,是“以解释之名行立法之实,这一步走得如此之远,是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏,对此应该拒绝。”在本书看来,以上批评都是以刑法分则对特别法条的设置完全合理为前提的。但在我国,事实上并非如此。

在国外的刑事立法中,特别关系存在两种类型:一是基本类型与加重类型(如侵占罪与业务上侵占罪),二是基本类型与减轻类型(如故意杀人罪与同意杀人罪)。不仅如此,加重类型必然是违法加重或者责任加重乃至二者均加重;减轻类型也必然是违法减轻或者责任减轻乃至二者均减轻。所以,在德国、日本,当法条竞合关系表现为特别关系时,没有必要、也不可能适用重法优于轻法的原则,因为立法完全是按照罪刑相适应原则设置特别法条的。但是,我国刑法分则设置特别法条基本上是没有“章法”的,存在特别法条原本应当规定重法定刑实际上却规定了轻法定刑的现象。所以,不能照搬国外的法条竞合适用原则。

其实,主张“特别法条的适用优先性是不可动摇的,而无须过问特别法条的轻重”,要么只不过是一种简单的、过于形式的法律实证主义的观点;要么将责任推给立法者:即使特别规定的设置有缺陷,那也是立法造成的,只能由立法机关修改刑法来解决问题。这种观念为本书所不取。事实上,在适用重法优于轻法的原则时,并不存在违反罪刑法定原则的问题。一方面,就“罪”的法定而言,在法条竞合的场合,行为原本构成犯罪,只是适用哪一法条的问题。换言之,“法条竞合,不是构成要件符合性判断的问题,而是犯罪成立后的刑罚法规(法条)的适用问题。”另一方面,就“刑”的法定而言,刑法并没有规定在特别关系的场合,只能适用特别法条优于普通法条的原则。没有疑问的是,当刑法分则条文明确规定了“本法另有规定的,依照规定”时,必须按照特别法条优于普通法条的原则处理。但是,当普通法条并没有规定“本法另有规定的,依照规定”时,当然可能按普通法条处理。任何解释者都不应当将自己确立的规则,说成是刑法规定的原则,进而宣称相反观点违反了刑法原则。此外,有条件或者例外地适用重法优于轻法,与所谓重刑主义完全是两回事。当对A犯罪行为适用较重的法定刑具有合理性时,如果B犯罪行为的违法性与有责性重于A罪,就没有理由对B罪适用较轻的法定刑。相反,只要能够找到对日罪判处较重刑罚的法律依据与理由,就应当对其适用判处较重刑罚的法条。这不是什么重刑主义,是基本的公平正义理念和实现公平正义理念的基本方法。

(四)特别法条的适用前提


一般来说,特别法条的适用,以行为符合普通法条为前提。因为特别法条的要素不仅完全包含普通法条的要素,而且通过特别要素的增加,或者概念要素的特殊化,缩小了犯罪构成的范围。特别法条的犯罪构成是较狭义的“种”,普通法条的犯罪构成是较广义的“属”;前者是下位概念,后者是上位概念。因此,特别法条的犯罪构成的实现,必然包含普通法条的犯罪构成的实现。

首先,当特别法条与普通法条表现为完全包容关系时,特别法条的适用以行为完全符合普通法条为前提。所谓特别法条与普通法条的完全包容,是指特别法条所规定的犯罪行为,原本完全包含在普通法条规定的犯罪之中,特别法条只是将普通法条中的某一方面或者某几个方面的因素进行特别限定,导致适用特别法条的条件比适用普通法条的条件更为严格,因而特别法条的适用范围比普通法条的适应范围更为窄小。如规定金融诈骗罪、合同诈骗罪的条文与规定诈骗罪的条文,就属于完全包容关系。在这种情况下,特别法条往往只是重点描述其需要特别限定的要素,而不注重描述一般要素,故可能导致误解:似乎不符合普通法条的行为,也能符合特别法条。其实不然,只有在符合普通法条所规定的构成要件的基本要素的前提下(普通法条对数额的要求应当除外),才可能进一步符合特别法条。

例如,恶意透支是信用卡诈骗罪的一种表现形式,既然如此,只有当恶意透支完全符合普通诈骗罪的犯罪构成时,才有可能进一步符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。但我国的司法实践并没有注重这一点,导致将部分盗窃或者无罪的行为,也认定为信用卡诈骗罪。

其次,当特别法条与普通法条表现为部分包容关系时,就包容部分而言,特别法条的适用仍然以行为符合普通法条为前提。例如,重婚罪表现为“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的”行为(刑法第258条);而破坏军婚罪则表现为“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的”行为(刑法第259条)。就与现役军人配偶结婚而言,两个条文之间存在包容关系,第259条属于特别法条,第258条属于普通法条。显然,只有符合第258条“明知他人有配偶而与之结婚”的构成要件,才可能进一步符合“明知是现役军人的配偶而与之结婚”的构成要件。但是,就没有包容的部分而言,“特别法条”的适用不必以行为符合普通法条为前提。不过,在这种情况下,事实上已经不存在特别法条与普通法条的关系了。例如,明知是现役军人的配偶而与之同居的,并不包含在重婚罪的构成要件之内,因而不存在特别法条与普通法条的关系。相反,“明知是现役军人的配偶而与之间居”充其量是为了法益保护的疏漏而制定的补充规定(相对于重婚罪而言),因此,该规定的适用,并不以行为符合重婚罪的构成要件为前提。

不过,由于刑法分则的许多条文将“数额较大”规定为构成要件要素,导致有些特别法条的适用并不以具备普通法条的“数额较大”的构成要件要素为前提。但是,即使在这种情况下,特别法条的适用,也要求行为具备普通法条所规定的构成要件的基本要素。例如,一般认为,刑法第140条与第141至第148条之间是普通法条与特别法条的关系,但是,特别法条的适用,并不以行为具备“销售金额五万元以上”为前提。但除此之外,第141条至第148条规定的行为,实际上也符合第140条的构成要件。

(五)特别法条内容不周全的处理


特别法条内容不周全,是指特别法条将普通法条中的某种行为予以特别规定时,由于某种原因,其内容相对于普通法条而言,存在缺失。例如,特别法条所规定的行为方式少于普通法条所规定的行为方式,或者特别法条所规定的行为对象少于普通法条所规定的行为对象,如此等等。

特别法条内容的不周全,既可能是立法者的疏漏所致,也可能是立法者有意为之,还可能出于其他原因。此外,还存在因司法解释不当而造成的特别法条内容不周全的情形。对此,应区分不同情形,确立不同的处理原则。

第一,当立法者并非为了限制处罚范围,而是因为特别法条的地位等原因导致特别法条内容不周全时,对不符合特别法条却符合普通法条的行为,应按普通法条处理。因为特别法条并非必须规定所有的“特别情形”,相反,完全可能只规定某一种特别情形,既然如此,对其他没有规定的情形,理当适用普通法条,而不能以特别法条没有规定为由,认定为无罪。

例如,刑法第398条第1款规定“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”本条属于普通法条或普通规定。而规定军人违反职责罪的刑法分则第十章的第432条第1款规定“违反保守国家秘密法规,故意或者过失泄露军事秘密,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。”完全可能出现这样的案件:现役军人泄露的国家秘密并非军事秘密。在这种情况下,主体虽然具有特殊性,似乎属于一种“特别情形”,但该行为并没有危害国家军事利益,因而不符合刑法第432条第1款的规定。但是,解释者不能认为,现役军人只有泄露国家军事秘密时才成立犯罪,泄露其他国家秘密时不构成犯罪。因为现役军人泄露军事秘密以外的其他国家秘密,与其他国家机关工作人员泄露国家秘密没有任何本质区别。因此,对于现役军人世露其他国家秘密的行为,应适用刑法第398条第1款规定。

第二,当立法者由于疏漏导致特别法条内容不周全时,对特别法条没有规定的行为仍应按普通法条处理。即普通法条完整地规定了某种犯罪行为,而特别法条只是规定了普通法条中的部分犯罪行为;普通法条已经规定而特别法条没有规定的行为,并非不值得科处刑罚,而是由于表述疏漏等原因造成特别法条处罚上的空隙;对特别法条没有规定而完全符合普通法条规定的行为,必须适用普通法条。

例如,刑法第280条第1款规定了6种行为:伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章,而刑法第375条第1款只规定了5种行为:即没有规定毁灭武装部队的公文、证件、印章的行为,那么,对于毁灭武装部队公文、证件、印章的行为,应当如何处理呢?答案是,适用刑法第280条第1款定罪量刑。虽然刑法第375条第1款所规定的法定刑,与刑法第280条第1款所规定的法定刑完全相同,但可以肯定,刑法第375条第1款的设立是为了特别保护武装部队的公文、证件、印章的公共信用。因为在一般意义上说,与对其他国家机关的公文、证件、印章的公共信用的保护必要性相比,对武装部队的公文、证件、印章的公共信用更加具有保护必要性。从另一角度来说,在情节相同的情况下,毁灭武装部队公文、证件、印章行为的法益侵害性与主观罪过性,并不轻于毁灭其他国家机关公文、证件、印章的法益侵害性与主观罪过性。既然如此,就没有理由只处罚毁灭其他国家机关的公文、证件、印章的行为,而不处罚毁灭武装部队公文、证件、印章的行为。但由于刑法第375条第1款并没有规定毁灭行为,故对毁灭武装部队公文、证件、印章的行为,只能适用刑法第280条第1款,以毁灭国家机关公文、证件、印章罪论处。

第三,在刑事立法为了限制处罚范围而使特别规定不周全时,对不符合特别法条的行为不得依普通法条处理。即普通法条的规定比较完整,但为了避免扩大处罚范围,或者为了限制处罚范围,刑法分则条文将普通法条所规定的部分行为做出了特别限制规定,导致符合普通法条的部分行为不成立犯罪。在这种情况下,对不符合特别法条规定的行为,不得依普通法条论处。

例如,前述刑法第280条第1款规定了伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的犯罪,其第3款又规定“伪造、变造居民身份证的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”问题是,对于买卖居民身份证的行为,能否认定为买卖国家机关证件罪?对盗窃、抢夺、毁灭居民身份证的行为,能否认定为盗窃、抢夺、毁灭国家机关证件罪?本书持否定回答。刑法第280条第3款之所以将居民身份证从第1款的国家机关证件中独立出来,仅规定伪造与变造行为成立犯罪,而且其法定刑低于伪造、变造国家机关证件罪的法定刑,说明在立法者看来,买卖、盗窃、抢夺、毁灭居民身份证的行为,不构成犯罪。因为在司法实践中,一般不会有人实施出售、购买真正的居民身份证的行为,对于单纯盗窃、抢夺、毁灭居民身份证的行为,一般也不值得科处刑罚。所以,立法者设立第280条第3款,就是为了限制处罚范围,防止将不值得科处刑罚的行为以犯罪论处。既然如此,对买卖、盗窃、抢夺、毁灭居民身份证的行为,又以刑法第280条第1款规定的买卖国家机关证件罪、盗窃、抢夺、毁灭国家机关证件罪论处,便有违反立法精神之嫌。

第四,刑法本身并不存在特别法条不周全的现象,但司法解择导致特别法条不周全时,在司法解释具有法律效力的情况下,对相关行为可以适用普通法条。例如,刑法第266条要求诈骗数额较大;刑法第192条第194条、第196条至第198条关于金融诈骗罪的规定,也要求数额较大;但是,司法解释对金融诈骗所规定的数额较大标准远远高于诈骗罪。问题是,客观上的金融诈骗行为没有金融诈骗罪的数额标准,但达到了诈骗罪的数额标准时,应当如何处理?本书的回答是,按诈骗罪追究刑事责任。

版权声明:以上概念释义内容来自互联网《刑法学》第四版(张明楷著)电子书,由本人整理编撰,与原著会有出入,目的是方便学习,欲深入学习刑法者,请购买《刑法学》正版。其它重要概念释义见刑法总则释义罪名释义请点击查看全部罪名解析
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