罪数:科刑的一罪

科刑的一罪概述


科刑的一罪,是指存在数个单纯一罪或者数个包括一罪,原本应评价为数罪,但仅按其中最重刑处断即可的情形。在应评价为数罪的前提下,之所以仅从一重罪论处,是因为行为人仅实施了一个行为(想象竞合犯),或者刑法将容易结合在一起的两个犯罪规定为一个犯罪(结合犯),或者两个行为之间具有类型性的关联(牵连犯)。

想象竞合犯


想象竞合犯的概念与特征


想象竞合犯,也称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法,是指一个行为触犯了数个罪名的情况。例如,开一枪而致一人死亡、一人重伤,一个开枪行为同时触犯了杀人与伤害两个罪名。再如,盗窃整体性珍贵文物的一部分,造成珍贵文物毁损的,同时触犯了盗窃罪与故意损毁文物罪。想象竞合犯与结果加重犯具有明显区别,但也存在交叉之处。例如,放火行为致人死亡时,虽然是比较典型的结果加重犯,但也可能被人们认为是一个行为触犯了数个罪名。我国刑法没有明文规定想象竞合犯,但刑法理论没有忽视对其研究。想象竞合犯具有以下两个基本特征:

1.行为人只实施了一个行为。所谓一个行为,不是从犯罪构成的评价上看是一个行为,而是基于自然的观察,在社会的一般观念上被认为是一个行为。但是,这里的一个行为与触犯数个罪名相关联,因此,除了进行社会一般观念的理解外,还要进行某种程度的规范评价。即当某个行为还能被分成两个行为时,要根据二者之间有无重合关系来判断是否一个行为。至于达到何种程度的重合关系时,才被认定为一个行为,在理论上存在争议。例如,不法持有枪支的人故意杀人,可以分为两个行为:非法持有枪支与杀人;在判断其是否属于想象竞合犯时,必须考虑两个行为之间具有何种程度的重合关系,才是一个行为。主要部分重合说认为,符合构成要件的各自然行为至少其主要部分重合时,才是一个行为;一部重合说认为,只要各自然行为在某一点上重合,就是一个行为;着手一体说认为,各自然行为在着手实行阶段一体化时,则是一个行为;不能分割说认为,实施其中一种自然行为就必然实施另一自然行为时,方为一个行为。多数学者采取主要部分重合说。在上例中,如果行为人以前一直非法持有枪支,后来产生杀人故意,则主要部分不是重合的,不是一个行为,不成立想象竞合犯,而是数罪;如果行为人仅仅是为了杀人而不法持有枪支的,则主要部分是重合的,属于一个行为,成立想象竞合犯。在一次走私活动中,同时走私毒品与武器的,主要部分并不重合,应认定为数罪,而非想象竞合犯。

问题是,如何评价不作为犯中的一个行为。例如,甲负有两个法律上的作为义务,但只要实施一个积极行为,便可以同时履行两个作为义务,但甲没有实施积极行为,因而违反两个作为义务,造成两个法益侵害。假定的作为同一性说认为,由于不可能根据不作为的外观判断其行为的数量,故应以设想的履行作为义务所需要的行为数量来判断一行为与数行为。因此,当一个积极行为可以履行数个作为义务时,一个积极行为可以防止数个法益侵害时,就是一个行为。其中对作为同一性的判断又存在如下学说:事实说认为,数个作为义务能否由一个积极行为履行,应当通过事后预测作出判断;必然性说认为,一个积极行为必然履行数个作为义务时,就是一个行为,数个积极行为才能履行数个作为义务时,就是数个行为;可能性说认为,只要一个积极行为可能履行数个作为义务,就是一个行为。在这种情况下,即使违反了数个作为义务,也仅认定为一罪(想象竞合犯)。反之,如果行为人负有数个作为义务,且需要数个积极行为履行该义务,则是数行为,不成立想象竞合犯。时间的同一性说(同时性说)则认为,在同一时间发生的,属于一个行为;在数个不同时间发生的,成立数个行为。而且,根据这种观点,A在应当抢救落水的子女时,不仅没有抢救子女,反而对第三者实施抢劫行为的,也属于想象竞合犯。但本书难以接受这一观点(亦即,对A应当实行并罚)。况且,时间的同一性也具有偶然性。所以,假定的作为同一性说具有合理性。

2.一个行为必须触犯数罪名,即在犯罪构成的评价上,该行为符合数个犯罪构成。一个行为触犯数罪名,是因为该行为造成了多种法益侵害结果。至于这里的罪名是否包括同种罪名,理论上存在否定说与肯定说。根据肯定说,既存在异种类的想象竞合犯,也存在同种类的想象竞合犯。本书认为,承认同种类的想象竞合犯,对于解决认识错误等问题具有一定意义。此外,数罪名包括过失犯罪。例如,妨害公务行为过失致人死亡的,成立妨害公务罪与过失致人死亡罪的想象竟合犯。

想象竞合与法条竞合的区别


想象竞合与法条竞合的区分标准,是我国刑法理论尚未完全解决的问题。

一般认为,法条竞合时,不管现实案情如何,两个条文都具有竞合关系。或者说,是否具有法条竞合关系,并不取决于案件事实,而是取决于法条之间是杏存在包容与交叉关系;想象竞合则取决于案件事实,亦即,现实行为触犯了两个不同的法条,不同法条之间不一定具有包容与交叉关系。在本书看来,这一区分标准是成立的。例如,规定诈骗罪的第266条与规定票据诈骗罪的第194条,均使用了”诈骗“这一动词,且诈骗的对象均为”财物“,据此就能确定二者之间具有法条竞合关系。反之,规定破坏电力设备罪的第118条、第119条,与规定盗窃罪的第264条,就不存在法条竞合关系。因为前者使用的动词是”破坏“,只要使电力设备丧失或者减少效用,就属于破坏,而不要求转移电力设备的占有;后者使用的动词是”盗窃“,要求转移财物的占有,而不要求使财物本身丧失或者减少效用。因此,一个行为能否同时触犯刑法第118条与第264条取决于案件事实。亦即,如果行为人仅仅毁坏电力设备,就不可能同时触犯刑法第264条。只有当行为人将电力设备转移给自己或者第三者占有,同时使电力设备丧失或者减少效用时,才同时触犯刑法第118条与第264条。所以,后一种情形,就不是法条竞合,而是想象竞合。

从实质上说,法条竞合时,只有一个法益侵害事实;想象竞合时,则有数个法益侵害事实。换言之,法条竞合时,虽然行为同时违反了数个罪刑规范,但仅侵害了其中一个罪刑规范的保护法益,因为规范之间存在包容与交叉关系;想象竞合时,一个行为因为侵害了数个罪刑规范的保护法益,而触犯了数个罪刑规范。据此,行为人开一枪导致一人死亡、一人重伤时,属于想象竞合。因为该行为侵害了生命与身体健康两个法益。行为人开一枪导致两人死亡时,也是想象竟合。因为生命为个人专属法益,两人死亡意味着存在两个法益侵害事实。但如果刑法规定了杀害尊亲属罪,则规定故意杀人罪的法条与规定杀害尊亲属罪的法条,具有法条竟合关系。需要说明的是,由于刑法规定的某些犯罪所保护的是双重法益(复杂客体),因此,所谓”只有一个法益侵害事实“,是指行为仅侵害了一个犯罪的保护法益;所谓”有数个法益侵害事实“,是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益。例如,票据诈骗行为既侵害了财产,也侵害了金融管理秩序,但其侵害的法益,并没有超出票据诈骗罪的保护法益,故“只有一个法益侵害事实”,其与诈骗罪属于法条竞合,而不是想象竞合。再如,抢劫行为既侵犯了人身也侵犯了财产,虽然同时触犯盗窃罪,但其侵害的法益没有超出抢劫罪的保护法益,其与盗窃罪属于法条竞合。反之,在他人心脏病发作时,故意盗走他人的救心丸(假定数额较大),致人死亡的,则属于想象竞合。因为故意杀人罪的保护法益是生命,而不是财产;盗窃罪的保护法益是财产,而不是生命。而上述行为侵害了两个犯罪的保护法益,故不是法条竞合,而是想象竞合。

不过,我国刑法分则对于犯罪的分类并不是十分准确,而且特别条款的设置过多,导致原本属于侵害同一法益的行为,可能成为侵害不同法益的行为。对此,应当合理地确定相关犯罪的保护法益,妥当处理法条竟合与想象竞合的关系。例如,贪污罪与职务侵占罪被规定在刑法分则中的不同章节,导致人们认为贪污罪不是财产犯罪。但事实上并非如此。换言之,贪污罪与职务侵占罪都是财产犯罪,所以,二者之间存在法条竞合关系。因为任何符合贪污罪构成要件的行为,也必然符合职务侵占罪的构成要件。再如,刑法第277条规定了妨害公务罪,第368条规定了阻碍军人执行职务罪,但不应认为二者的保护法益完全不同。不应认为,前者的保护法益是军事机关以外的国家机关工作人员的公务,后者的保护法益是国防利益。即使认为后者的保护法益是军事机关工作人员的公务,也不能认为前者的保护法益仅限于军事机关以外的国家机关工作人员的公务。否则,二者就是完全不相干的独立法条,而不可能存在竞合关系。相反,应认为二者的保护法益相同,进而承认二者之间具有法条竞合关系。

“一行为违反了数条相互之间不能通过法条竟合排除的刑法规定,就构成想象竞合或者一罪。”所以,大体上可以肯定的是,法条竞合现象的减少会导致想象竟合现象的增加;反之,想象竞合的限缩会导致法条竞合现象的增加。法条竞合处理原则的目的,主要是为了防止对行为的重复评价,而想象竞合处理原则的目的,主要是为了防止对行为的双重处罚。严格地说,法条竞合时,不能认定行为触犯了数个罪名,只能认定行为触犯了所应适用的法条的罪名;而想象竞合时,应当认为行为触犯了数个罪名,只是按照一个重罪(定罪)处罚而已。正因为如此,法条竞合时仍属单纯一罪,而想象竟合则为科刑上一罪。单纯一罪与科刑上一罪的区别,意味着在排除其他因素的情况下,想象竞合的法益侵害应当重于法条竞合的情形。上述以行为侵害一个法益还是数个法益为标准区分法条竞合与想象竟合的观点,正是考虑了法条竞合与想象竟合的实质区别。

我国刑法理论的最大问题之一,在于将想象竞合犯归入法条竞合。例如,盗伐林木的行为同时触犯盗窃罪,应当认为同时触犯了两个刑法规范所保护的不同法益,原本属于想象竞合犯,但刑法理论一般认为其属于法条竞合。再如,嫖宿幼女的行为同时触犯强奸罪,在现行立法例之下,原本属于想象竞合犯,但刑法理论一般认为其属于法条竞合。之所以如此,是因为刑法理论过于宽泛地确定了具体犯罪的保护法益,又没有注意法条竞合与想象竞合的实质区分标准。

想象竞合犯的处理原则


对于想象竞合犯,应按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处,而不以数罪论处。在行为所触犯的两个罪名的法定刑相同的情况下,不是按所谓目的行为定罪量刑,而是按照事实情节较重的犯罪论处。例如,行为同时触犯了甲罪与乙罪,其中符合乙罪构成要件的事实情节重于符合甲罪构成要件的事实情节时,应按乙罪定罪量刑。

至于不以数罪论处的根据,刑法理论上则存在不同观点。第一种观点认为,对想象竞合犯科处一个刑罚,是刑罚适用上的合目的性的要求;第二种观点认为,对想象竞合犯科处一个刑罚,是因为行为人只实施了一个行为,作为评价对象的只有一个行为;第三种观点认为,之所以存在想象竞合犯的观念,是因为对行为进行了重复评价,实际上只存在一个违法事实;第四种观点认为,对想象竞合犯科处一个刑罚,是因为行为人只是基于一个或者准一个意思活动而实施行为,只是一次突破规范意识。

其实,上述几种观点并不一定冲突,想象竞合犯虽然侵犯了数个法益,但客观上的一个行为与主观上的一个或准一个意思,应是科处一个刑罚的最主要根据。

我国刑法分则的某些条文肯定了这一处理原则。例如,刑法第329条第1款规定了抢夺、窃取国有档案罪,第2款规定了擅自出卖、转让国有档案罪,第3款接着规定“有前两款行为,同时又构成本法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”如果窃取的档案是国家秘密,则同时触犯了窃取国有档案罪与非法获取国家秘密罪(刑法第282条);如果擅自出卖、转让的档案是国家秘密,则同时触犯了擅自出卖、转让国有档案罪与故意泄露国家秘密罪(刑法第398条)或者为境外非法提供国家秘密罪(刑法第111条)。在这种情况下,按其中的一个重罪定罪处罚。

结合犯


(一)结合犯的特征


结合犯,是指数个原本独立的犯罪行为,根据刑法的明文规定,结合成为一个犯罪的情况。结合犯具有以下特征:

1.结合犯所结合的数罪,原为刑法上数个独立的犯罪。所谓独立的犯罪,是指不依附于其他任何犯罪,符合独立的犯罪构成的行为。数个独立的犯罪,必须是数个不同的犯罪,而不是数个相同的犯罪。

2.结合犯是将数个原本独立的犯罪,结合成为一个犯罪。典型的结合犯表现为:甲罪十乙罪=丙罪,丙罪便是结合犯。但这与罪名的确定有关系。例如,我国刑法第239条规定了绑架罪以及绑架致人死亡与绑架杀人,但仅确定为一个罪名(绑架罪)。可以肯定的是,如果这一条文存在于德国、日本刑法中,则至少会被确定为三个罪名:绑架罪、绑架致死罪与绑架杀人罪。于是,绑架杀人属于结合犯。我国刑法理论以往一直要求结合犯将数个独立的犯罪确定为另一新的独立犯罪。但这种要求可能是以日本刑法中最典型的结合犯(抢劫强盗强奸罪或抢劫强奸罪)为根据的。与强盗强奸罪相比,我国刑法第239条规定的绑架杀人似乎不属于结合犯。但值得注意的是:(1)日本刑法理论在定义结合犯时,并没有附加“规定为一个新罪”的特征。如大谷实教授指出“结合犯,是指将分别独立成罪的两个以上的行为结合起来的犯罪。”据此,绑架杀人就是结合犯。(2)是将甲罪与乙罪结合为丙罪,还是将甲罪与乙罪结合为甲罪或乙罪的加重情形,并不存在实质差异。因为如上所述,是否结合为新罪名,在很大程度上取决于对罪名的理解与确定。(3)结合犯的概念应根据本国刑法的相关规定予以确定。况且结合犯也是我国刑法理论上非常熟悉的概念,对结合犯的着手、既遂与未遂的区分标志也有成熟的理论。所以,可以将绑架杀人理解为结合犯,这样就可以根据结合犯的原理讨论绑架杀人之类的犯罪类型.再如,刑法第240条规定的“奸淫被拐卖的妇女”、第358条规定的“强奸后迫使卖淫”都可以理解为结合犯。

3.数个原本独立的犯罪被结合为一个犯罪后,失去了原有的独立犯罪的意义,成为结合犯的一部分。

4.数个原本独立的犯罪结合为一个犯罪,是基于刑法的明文规定。而刑法之所以将数个原本独立的犯罪规定成为另一独立新罪,有的是因为原本独立的数罪之间存在密切联系,容易同时发生;有的是因为一罪是为另一罪服务的;有的是因为数罪的实施条件相同。

(二)结合犯的处理


对于结合犯,自然以所结合的犯罪论处,即以一罪论处,而不能以数罪论处。例如,对于绑架后杀害被绑架人的,不能实行数罪并罚,只能以一罪论处。就绑架杀人而言,开始实行杀人行为的,是绑架杀人的着手;绑架既遂但杀人未遂的,属于结合犯的未遂。甲绑架他人后,乙仅参与实施杀人行为的,甲的行为属于绑架杀人的结合犯,乙的行为仅成立故意杀人罪。

牵连犯


一般认为,牵连犯,是指犯罪的手段行为或结果行为,与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。即在犯罪行为可分为手段行为与目的行为时,如手段行为与目的行为分别触犯不同罪名,便成立牵连犯;在犯罪行为可分为原因行为与结果行为时,若原因行为与结果行为分别触犯不同罪名,便成立牵连犯。例如,以伪造国家机关公文的方法(手段行为)骗取公私财物(目的行为)的,被认为是牵连犯。

牵连犯有两个特征:(1)必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名;(2)数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。传统观点还提出了另一个条件,即必须出于一个犯罪目的,如果行为人主观上具有多个犯罪目的,则不构成牵连犯。但是,这一条件不具有合理性。如果说其中的犯罪目的是指目的犯中的目的,则意味着只有目的犯才存在牵连犯,但事实上并非如此;如果说其中的犯罪目的是指直接故意的意志因素,也不合适,因为牵连犯的行为人并非仅具有一个故意,而是存在两个以上的故意。如伪造国家机关证件诈骗财物的人,既有伪造国家机关证件罪的故意,也有诈骗罪的故意。关于牵连关系,在理论上有不同主张:客观说认为,只要客观上两种行为之间具有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的关系,就具有牵连关系;主观说认为,只要行为人主观上将某种行为作为目的行为的手段行为或者作为原因行为的结果行为,就存在牵连关系;折衷说认为,只有在行为人主观上与客观上都具有牵连关系时,才具有牵连关系;类型说认为,根据刑法规定与司法实践,将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化;只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时,才存在牵连关系。本书认为,如果承认牵连犯的概念,则应采取类型说。即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪,或者某种原因行为通常导致某种结果行为时,才宜认定为牵连犯。例如,非法侵入住宅杀人的,宜认定为牵连犯(如果不承认牵连犯的概念,则可以将这种情况认定为想象竞合犯);但非法盗窃枪支后杀人的,不宜认定为牵连犯,应实行并罚(虽然枪支经常用于杀人,但盗窃枪支并不是杀人的通常手段行为)。再如,伪造武装部队公文、证件、印章冒充军人招摇撞骗的,可以认定为牵连犯;但盗窃军车后冒充军人招摇撞骗的,不应认定为牵连犯,而应实行并罚。

刑法总则没有明文规定牵连犯的处罚原则,刑法理论上一般认为,对牵连犯应从一重处罚,或者从一重从重处罚。刑法分则条文对大多数牵连犯的处罚原则没有作明文规定。有的条文规定对牵连犯从一重处罚,有的条文规定对牵连犯从一重从重处罚,有的条文对牵连犯规定了独立的较重法定刑,有的条文规定对牵连犯实行数罪并罚。同样是“牵连犯”,刑法分则却采取了不同的处理原则。对此,刑法理论上可能采取三种态度:(1)维持牵连犯概念,并认为对牵连犯原则上以一罪论处,但刑法有特别规定的除外。(2)维持牵连犯概念,并将刑法所规定的以数罪论处的情况,排除在牵连犯之外;或者说通过对牵连关系的确定,不认为成立数罪的情况有牵连关系。(3)取消牵连犯概念,将原有的牵连犯所包含的犯罪现象,分别作为想象竞合犯、吸收犯与数罪处理。如果采取第一种态度,则不利于区分一罪与数罪,使牵连犯没有统一的处罚原则;如果采取第二种态度,但难以找到合理确定牵连关系的规则,使牵连犯的成立范围具有主观随意性;如果采取第三种态度,则能较好地消除目前所存在的混乱现状,有利于正确区分一罪与数罪。

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