贪污罪

贪污罪的概念与犯罪构成

贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

1.构成要件的内容,国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

(1)行为主体应是国家工作人员。
  1. 犯罪中的国家工作人员根据刑法第93条的规定,以下人员以国家工作人员论:
  2. 国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员;
  3. 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;
  4. 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;
  5. 其他依照法律从事公务的人员。
国家工作人员主要有两个特征
  • 第一,必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员或者上述机关、单位委派到其他单位的人员。

  • 第二,必须是依照法律从事公务。
村民委员会等基层组织人员成为贪污罪主体的条件

根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》,村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作,利用职务上的便利贪污公共财产的,应以贪污罪论处。通过伪造国家机关公文、证件担任了国家工作人员的,也能成为贪污罪的主体。

受委托管理、经营国有财产的人员,成为本罪主体条件

根据刑法第382条第2款的规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,可以成为本罪的主体。适用本规定的条件是:
  • 第一,被委托人原本不是管理、经营国有财产的人员;
  • 第二,委托单位必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体;
  • 第三,委托的内容是承包、租赁、聘用等管理、经营国有财产;
  • 第四,委托具有合法性。

国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,以贪污罪论处。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的,以贪污罪论处。

一般公民与具备贪污罪主体身份的人员相勾结,伙同贪污的,以贪污罪的共犯论处。

曾经具有但不再具有国家工作人员身份的离职人员,利用以前的职务便利非法获取公共财产的,不成立贪污罪,只能根据其行为性质认定为盗窃、诈骗等侵犯财产罪。

(2)客观行为与结果为,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

首先,必须利用职务上的便利。

利用职务上的便利,是指利用职务上主管、管理、经营、经手公共财物的权力及方便条件。
  • 主管,主要是指负责调拨、处置及其他支配公共财物的职务活动;
  • 管理,是指负责保管、处理及其他使公共财物不被流失的职务活动;
  • 经营,是指将公共财物作为生产、流通手段等使公共财物增值的职务活动;
  • 经手,是指领取、支出等经办公共财物的职务活动。
利用与职务无关仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件非法占有公共财物的,不成立贪污罪。不过,利用职务上的便利这一要件,相对于不同的贪污行为而言,具有不同的含义。

其次,必须侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。

侵吞,与狭义的侵占是同义语,即将自己因为职务而占有、管理的公共财物据为己有或者使第三者所有,包括对公共财物进行事实上的处分与法律上的处分。如财会人员收款不入账而据为己有,执法人员将罚没款据为己有,管理人员将自己管理的公共财物变卖后占有所变卖的款项,等等。

根据刑法第394条的规定,国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,以贪污罪论处。这种行为应属于侵吞公共财物。

窃取,是指违反占有者的意思,利用职务上的便利,将他人占有的公共财物转移给自己或者第三者占有。刑法理论一般认为,这里的窃取就是指“监守自盗”,如出纳员窃取自己管理的保险柜内的金钱。可是,这种“监守自盗”行为属于将自己占有、管理的财物据为己有的“侵吞”。其实,只有当行为人与他人共同占有公共财物时,行为人利用职务上的便利窃取该财物的,才属于贪污罪中的“窃取”。

骗取,是指假借职务上的合法形式,采用欺骗子段,使具有处分权的受骗人产生认识错误,进而取得公共财物。例如,国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员,利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,属于骗取形式的贪污(参见刑法第183条)。值得注意的是,必须区分利用职务便利的骗取与没有利用职务便利的骗取。

相对于侵吞形式的贪污而言,“利用职务上的便利”,是指将基于职务占有的公共财物据为己有或者使第三者所有。因此,国有公司的出纳,即使并未使用其所保管的保险柜钥匙与密码,而是利用作案工具打开保险柜后取走现金的,也应认定为贪污罪,而不应认定为盗窃罪。

其他手段,是指除侵吞、窃取、骗取以外的其他利用职务之便的手段。

上述行为的共同特点是,将公共财物转移为行为人或第三者不法占有。这种不法占有,一方面可能表现为行为人在法律形式上或者事实上不法占有公共财物,如将公车登记为自己所有,将公款存入自己的私人存折,将公物作为私有物予以支配;另一方面也可能表现为行为人在法律上或者事实上处分了公共财物,如将公款赠与他人,将公物变卖等,但不包括单纯毁坏公共财物的行为。

最后,必须非法占有公共财物。

行为对象必须是公共财物(参见刑法第91条),而非公民私人所有的财物,但不限于国有财物,因为贪污罪的主体包括国家机关、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员,这些主体完全可能贪污国有财物以外的公共财物。但是,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员成立贪污罪必须是非法占有了国有财物。另一方面,不要求单位对公共财物的占有具备合法性。例如,贪污国家机关非法征收的款项的,贪污国有企业收受的回扣的,贪污国有公司合同诈骗所取得的财物的,均成立贪污罪。

2.责任形式为故意,并具有非法占有目的。

故意内容为,明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性、会发生侵害公共财产的结果,并且希望或者放任这种结果的发生。非法占有目的,与侵犯财产罪中的非法占有目的的含义相同。

贪污罪的认定

1.正确区分贪污罪与非罪的界限。

对于贪污公共财物数额较小的,情节显著轻微的,不应以贪污罪论处。

刑法第383条第1款第4项规定“个人贪污数额不满5000元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”这表明,贪污罪的数额起点不是5000元,说贪污罪没有数额起点也不过分。因为即使个人贪污数额不满5000元,但如果具有严重情节,也应以贪污罪论处。根据司法实践,参见最高人民检察院1999年9月16日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,无特殊说明,本章所说的“根据司法实践”,是指根据该规定。个人贪污数额不满5000元,但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物,以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的,应以贪污罪论处。

对贪污数额不满5000元的一律不以犯罪论处的做法,违反了刑法规定。而且,个人贪污数额不满5000元,且情节较轻的,是否一律不构成犯罪,还是需要研究的问题。

因为刑法第383条第1款所规定的是“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚”,这表明该款各项所规定的行为都是“犯贪污罪的”行为。在此意义上说,贪污数额不满5000元且情节较轻的,也构成贪污罪,只是免除刑罚处罚、给予非刑罚处罚而已。不管这一观点是否成立,但可以肯定的是,仅以贪污数额大小作为区分贪污罪与非罪唯一标准的做法,并不可取。

2.正确处理贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的关系。

可以认为,贪污罪与侵占罪、盗窃罪、诈骗罪在法条上是特别关系(前者在行为主体、行为对象等方面需要具备特别要素)。例如,贪污罪中的侵吞行为,必然符合侵占罪的犯罪构成;贪污中的窃取行为,必然符合盗窃罪的犯罪构成;贪污罪中的骗取行为,必然符合诈骗罪的犯罪构成。反之,符合侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的犯罪构成的行为,不一定符合贪污罪的犯罪构成。可以肯定的是,对于构成贪污罪的行为,不应认定为侵占罪、盗窃罪与诈骗罪。按照本书的观点,国家工作人员利用职务上的便利,窃取、骗取公共财物,虽然没有达到贪污罪的数额超点(不成立贪污罪),但达到盗窃罪、诈骗罪的数额起点的,应认定为盗窃罪、诈骗罪。应当注意的是,即使行为人利用了职务上的便利,只要非法占有的财物并非其主管、管理、经营、经手的财物,也不成立贪污罪。

例如,在甲单位征用土地的过程中,土地管理局的工作人员乙与被征用土地的农民丙相勾结,由丙多报土地上的庄稼数,甲加盖土地管理局的印章予以证实,进而从甲单位多领补偿款的,不成立贪污罪,仅成立诈骗罪。

3.正确处理贪污罪与职务侵占罪的关系。

规定贪污罪的法条与规定职务侵占罪的法条是特别关系(贪污罪对身份与对象的要求高于职务侵占罪),构成贪污罪的行为,也必然符合职务侵占罪的犯罪构成,但应当认定为贪污罪,而不能认定为职务侵占罪。

实践中存在着公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员共同非法占有本单位财物的现象。最高人民法院2000年6月30日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》指出“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员句结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”本书不赞成这一解释。公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员相勾结,共同将本单位财物非法占为己有时,只要利用了国家工作人员的职务之便,所占有的财物为公共财物,就符合共同贪污的特征,应以贪污罪的共犯论处。况且,既然一般公民与国家工作人员勾结,利用国家工作人员的职务便利,共同非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处,那么,公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员相勾结,均利用了自己的职务之便,共同将该单位的公共财物非法占为己有时,更应以贪污罪的共犯论处;否则会造成诸多不良后果。当然,如果行为人非法占有的不是“公共财物”,即使利用了职务上的便利,也不可能成立贪污罪。

贪污罪的处罚

根据刑法第383条的规定,对犯贪污罪的,应当根据数额大小及其他情节轻重分别处罚:

1.个人贪污数额在10万元以上的

  • 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;
  • 情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
在共同贪污中,个人贪污数额,不是泛指整个共同犯罪的数额,也不是指分赃数额,而是指个人应当承担责任的数额。对此,应根据共同犯罪的责任原理确定。例如,贪污犯罪集团贪污10万元,由于首要分子对整个犯罪集团的罪行承担责任,故首要分子的个人贪污数额是10万元;由于集团犯罪中的主犯按其所参与的全部犯罪承担责任,故主犯的个人贪污数额按其实际参与贪污的全部数额计算。如果主犯参与贪污6万,则其个人贪污数额为6万元。同样,从犯也是以其参与的贪污数额作为其个人贪污数额。并非个人贪污10万元以上的都可以处死刑,只有当贪污10万元以上并且情节特别严重时,才应处死刑。情节特别严重,主要是指重大贪污集团的首要分子,贪污数额特别巨大的,致使国家造成特别重大经济损失的,等等。

2.个人贪污数额在5万元以上不满10万元的

  • 处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产;
  • 情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
3.个人贪污数额在5000元以上不满5万元的
  • 处1年以上7年以下有期徒刑;
  • 情节严重的,处7年以上10年以下有期徒刑。
个人贪污数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。据此,如果个人贪污数额为1万元以上的,即使行为人犯罪后有悔改表现、积极退赃,也不得减轻处罚或者免除处罚(具有其他法定减免处罚情节的除外)。

4.个人贪污数额不满5000元

  • 情节较重的,处2年以下有期徒刑或者拘役;
  • 情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
前项规定了贪污5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免除处罚,而本项没有作类似规定,表面上似乎不合理。实际上,对个人贪污数额不满5000元,犯罪后有悔改表现、积极退脏的,应视为情节较轻,只能免除刑罚处罚,即只给予非刑罚处罚。

对于多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。一般认为,这里的未经处理,是指由于某种原因,既没有受过刑事处罚,也没有受过行政处理的情况。

根据最高人民法院、最高人民检察院2009年3月20日《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见},贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的,一般应当考虑从轻处罚。

版权声明:以上罪名释义内容来自互联网《刑法学》第四版(张明楷著)电子书,由本人整理编撰,与原著会有出入,目的是方便学习,欲深入学习刑法者,请购买《刑法学》正版。其它罪名:其它罪名链接请点击查看全部罪名解析

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