2016年3月1日星期二

共同犯罪的基础理论

共同犯罪的立法宗旨


共同犯罪,是指二人以上共同实施的犯罪。从违法性的层面来说,共同犯罪的立法与理论所解决的问题,是将违法事实归属于哪些参与人的行为。就具体案件而言,司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪,是为了解决二人以上行为的客观归责问题。亦即,只要认定成立共同犯罪,就要将法益侵害结果(包括危险,下同)归属于各参与者的行为(而不论各参与者是否具有责任)。显然,要将结果归属于参与人的行为,就要求参与人的行为与结果之间具有物理的因果性或者心理的因果性。在成立共同犯罪的前提下,即使查明侵害结果由其中一人直接造成,或者不能查明具体的结果由谁的行为直接造成,但只要能够肯定参与者的行为与结果之间具有物理的或者心理的因果性,就应肯定所有参与者的行为都是结果发生的原因。

在二人以上参与实施的犯罪中,当甲的行为直接造成了结果时,即使不考察其他人的行为,也能认定甲的行为是结果发生的原因;如果甲具有责任,则认定其行为构成犯罪。但是,对于没有直接造成结果的参与者来说,就需要通过共同犯罪的立法与理论来解决其客观归责问题。例如,甲与乙基于意识联络共同向丙开枪,甲射中丙的胸部,致丙死亡,乙没有射中丙。即使不考察乙的行为,也能认定甲的行为造成了丙的死亡。甲若具备杀人故意等责任要件,便成立故意杀人既遂。但是,倘若单独认定乙的行为,则不能将丙的死亡归属于乙。即使乙具备杀人故意等责任要件,也仅成立故意杀人未遂。不言自明,这种结论并不妥当。共同犯罪的立法与理论的目的之一就是让乙对死亡结果负责。亦即,只要认定乙与甲是共同犯罪,那么,丙的死亡结果也要归属于乙的行为。如果乙具备杀人故意等责任要件,便成立故意杀人既遂。又如,B为A入户盗窃提供了钥匙,C为A入户盗窃实施了望风行为,A利用B提供的钥匙盗窃了他人1万元现金。即使单独判断A的行为,A也要对被害人1万元的财产损失结果承担盗窃罪的责任。但是,倘若单独判断B、C的行为,B、C的行为就不可能构成犯罪。不言而喻,这种结论并不可取。共同犯罪的立法与理论,使得司法人员也可以将被害人的1万元财产损失结果归属于B、C的行为。因为B对A的盗窃提供了物理的帮助,或者说B的行为与结果之间具有物理的因果性;C对A的盗窃提供了心理上的帮助,或者说C的行为与结果之间具有心理的因果性。所以,只要B、C具备责任要件,就要对被害人1万元的财产损失结果承担刑事责任。不难看出,共同犯罪的立法与理论主要是为了解决法益侵害结果归属于谁的行为这一问题,至于各参与人是否具有责任,只需要根据前述第六章的“责任要件”解决即可。在此意义上说,共同犯罪是违法形态。

显而易见的是,在二人以上的行为都是结果发生的原因的案件中(违法层面上的共同犯罪),向“犯罪”具有违法层面的犯罪与违法且有责意义上的犯罪一样,“共同犯罪”首先是违法层面的共同犯罪,其次才是违法且有责意义上的共同犯罪。各参与人的责任不可能完全相同,更不可能连带。如所周知,按照结果元价值论的观点,责任要素包括故意、过失、责任能力(含法定年龄)、违法性认识的可能性与期待可能性。在共同犯罪中,因为二人以上共同实施行为,司法人员能够认定各参与人共同造成了结果。但是,故意是一种心理状态,参与人的故意内容不可能完全相同;责任能力的有元、行为人是否达到法定年龄,只能根据特定的参与人得出结论;违法性认识的可能性与期待可能性也是如此。

以故意为例。共同犯罪中的一人具有杀人故意时,不意味着其他人也具有杀人故意。例如,甲向乙提议“报复丙”,乙同意并与甲共同对丙实施暴力,导致丙死亡。事后查明,甲具有杀人的故意,乙仅具有伤害的故意。在这种场合,甲与乙的故意内容并不相同,但不能据此否认甲、乙共同造成了丙的死亡,不能否认甲、乙成立共同犯罪。刑法第25条第1款规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这表面上是要求二人以上的故意相同,实际上只是意味着将共同犯罪限定在故意犯罪之内。倘若要在上述规定中加一个“去”字,就应当说“共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪”,而不是说“共同犯罪是指工人以上共同故意去犯罪”我国的传统刑法理论一直是按后者理解的。所以,该款规定并没有否认共同犯罪是一种违法形态。刑法第25条第2款规定“二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”这一规定明显承认了共同过失犯罪的事实,只是对共同过失犯罪不按共同犯罪论处而已,也没有否认共同犯罪是一种违法形态。

再以责任能力与法定年龄为例。有责任能力者与元责任能力者,也可能成立共同犯罪。但最终谁是否承担责任,则不是共同犯罪的立法与理论所要解决的问题,而是责任层面的问题。例如,甲与乙共同对丙实施暴力,导致丙死亡,但不能查明谁实施了致命的行为。事后查明,乙是不具有责任能力的精神病患者,但甲对此并不知情。如果否认甲与乙成立共同犯罪,则不能将死亡结果归属于甲的行为,但这种结论不妥当。由于甲不知道乙是无责任能力的人,所以,甲也没有间接正犯的故意。只有肯定甲与乙在违法层面成立共同犯罪(共同正犯),才能将丙的死亡结果归属于甲的行为。如果甲具有杀人故意,则成立故意杀人既遂。虽然也应当将丙的死亡结果归属于乙的行为,但由于其没有责任能力,因而不承担责任。又如,16周岁的甲应邀为13周岁的乙的入室盗窃行为望风。按照传统的共同犯罪理论,甲与乙因为不符合共同犯罪的主体条件,所以不成立共同犯罪。然而,倘若不当共同犯罪处理,则不能认定甲的行为构成盗窃罪。这是因为,如若单独考察甲的行为,那么,只有当甲本人实施了符合盗窃罪构成要件的实行行为时,才可能认定其行为构成盗窃罪。但是,甲只是望风,并没有实施盗窃罪的实行行为。人们习惯于说甲是间接正犯。可是,不管是采取犯罪事实支配理论,还是采取工具论,甲应邀为乙望风的行为,都不可能成立间接正犯。只要意识到共同犯罪是一种违法形态,那么,各参与人的责任就不会影响共同犯罪的成立。据此,甲与乙成立盗窃罪的共同犯罪,乙是正犯(违法层面的正犯),甲是帮助犯。由于乙没有达到法定年龄,故不承担责任,但对甲就必须以盗窃罪的帮助犯(从犯)论处。再如,16周岁的甲与13周岁的乙共同轮奸妇女丙。只要意识到共同犯罪是一种违法形态,就会得出甲、乙二人成立共同正犯的结论,即属于轮奸(乙只是因为没有责任而不对之定罪量刑)。因此,对甲应当适用轮奸的法定刑,而不是适用一般强奸罪的法定刑。

正因为共同犯罪是一种违法形态,各参与人的行为对法益侵害(危险)结果所起的作用可能不同,责任程度与范围也会不同,需要区别对待,所以,刑法分别对主犯、从犯、胁从犯规定了不同的处罚原则,同时对教唆犯作了特别规定。

任意的共犯与必要的共犯


共同犯罪可以分为任意的共犯与必要的共犯。刑法总论一般研究前者,但对后者涉及的问题也需要讨论。

任意的共犯,是指一人可以实施的犯罪,由二人以上共同实施的情况。例如,二人以上共同故意犯盗窃罪的,是任意的共犯。这种任意的共犯及其处罚原则,规定于刑法总则,是刑法总论所要研究的内容。

必要的共犯,是指刑法分则所规定的,必须由二λ以上共同实行的犯罪。在我国,必要的共犯包括三种情形。

(一)对向犯


对向犯(对立的犯罪),是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。对向犯分三种情况:一是双方的罪名与法定刑相同,如重婚罪;二是双方的罪名与法定刑都不同,如贿赂罪中的行贿罪与受贿罪;三是只处罚一方的行为(片面的对向犯),如贩卖淫秽物品牟利罪,只处罚贩卖者,不处罚购买者。问题是,在第三种情况下能否直接根据刑法总则的规定将购买者作为共犯(教唆犯或帮助犯)处罚?理论上存在不同学说。

立法者意思说认为,在具有对向犯性质的A、B两个行为中,立法者仅将A行为作为犯罪类型予以规定时,当然预想到了B行为,既然立法者没有规定处罚B行为,就表明立法者认为B行为不可罚。如果将B行为以教唆犯或帮助犯论处,则不符合立法意图。在立法者意思说看来,B行为之所以不可罚,是因为其对向性的参与行为的定型性、通常性。因此,如果参与行为超出了定型性、通常性的程度,就应以教唆犯、帮助犯论处。例如,购买淫秽物品的人即使主动请求卖主出售给自己,也不构成教唆犯与帮助犯。但是,如果对方并不出售淫秽物品,而购买者积极地推动对方,劝导其出售淫秽物品给自己的,则成立教唆犯。

实质说主张个别地、实质地说明片面的对向犯的参与行为的不可罚性。实质根据之一是,当处罚规定以保护实施参与行为的被害人为目的时,由于参与行为缺乏违法性而不可罚。例如,即使卖淫幼女唆使成年男子对之实施嫖宿行为,对幼女也不能认定为嫖宿幼女罪的教唆犯。因为刑法禁止嫖宿幼女,是为了保护幼女。实质根据之二是,参与者不具备有责性时不可罚。例如,犯人毁灭证据的行为,也侵犯了国家的司法作用,因而具有违法性,但刑法之所以不处罚该行为,是因为其不具有期待可能性。所以,犯人教唆他人为自己毁灭证据、教唆他人窝藏自己的,也不具有期待可能性,因而不可罚。但是,这种学说难以解决上述购买淫秽物品的行为是否成立共犯的问题。

可罚的规范目的说认为,不处罚片面的对向犯的一方的参与行为,是基于犯罪论上的实质理由与处罚的必要性意义上的政策判断。持本说的学者认为,实质说所举的缺乏违法性与缺乏责任之例,并不是完全没有违法性与责任,只是缺乏可罚的违法性与可罚的责任。将参与行为排除在构成要件之外,本来是立法性的政策的当罚性判断。不处罚片面的对向犯盹一方的参与行为,是因为从规范的目的出发,基于对处罚目的的考虑和刑事政策的可罚性评价的判断而不可罚。这种学说提出的基准并不明确。

其实,实质说与可罚的规范目的说,不只是在讨论必要的共犯的处罚范围问题,更多地是超出对向犯的范围讨论何种教唆行为、帮助行为不具有违法性、有责性与可罚性。本书认为,就真正意义上的片面的对向犯而言,立法者意思说基本上具有妥当性。但是,所谓立法者意思,并不是反映立法者当初的所谓原意或者本意,而是指刑法的客观含义或者刑法的精神。因为从刑法规定了非法买卖枪支罪,分别规定了非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪,而仅规定贩卖淫秽物品牟利罪却没有规定购买淫秽物品罪的体例就可以发现,刑法并不处罚购买淫秽物品的行为。也正是因为刑法的客观含义不一定明确,有时可能难以作出形式的判断,故必要时应当考虑违法性的实质标准。

(二)聚众共同犯罪


聚众共同犯罪是由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。认识聚众犯罪是认识聚众共同犯罪的前提。聚众犯罪是由首要分子组织策划、聚集纠合多人所实施的犯罪。“聚众”是实施犯罪的形式。聚众犯罪有如下特点:

(1)参与人的复杂性。主要表现在:必须有首要分子,即在犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。必须有众人参与,“称众者,三人以上”({唐律·名例});参与人可能随时增加或减少,而非处于固定状态。参与人虽为三人以上,但参与人不一定是犯罪人。(2)行为的公然性。聚众犯罪由于人多势众,常使犯罪处于可见可闻的情况,首要分子正是要利用这一点实现自己的犯罪意图。(3)行为的多样性。由于参与人复杂,使得聚众犯罪行为呈现多样性的特点。

聚众犯罪与聚众共同犯罪不是等同的概念。根据刑法规定,聚众犯罪可以分为两类:

一类是属于共同犯罪的聚众犯罪。如刑法第317条第2款规定的聚众持械劫狱罪,其首要分子、积极参加者与其他参加者,成立共同犯罪。这种聚众共同犯罪,是典型的必要的共犯。但应注意的是,刑法并不一定处罚所有的参与者。例如,刑法第292条的聚众斗殴罪,仅对首要分子与积极参加者规定了法定刑。在这种情况下,不能根据总则规定处罚其他参加者。因为聚众犯罪涉及的人较多,立法者规定只处罚部分参与行为,正是为了限定处罚范围;如果另外根据总则规定处罚其他参与行为,则违反了立法精神。当然,教唆他人积极参加聚众犯罪的,仍然适用共犯规定。

另一类聚众犯罪是否属于共同犯罪,则要依案件的具体情况而定。例如,刑法第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪,只处罚首要分子,而不处罚其他参与人。当首要分子为二人以上,共同组织、策划、指挥聚众犯罪时,构成共同犯罪自不待言。但当首要分子只有一人时,就是一人以聚众方式犯罪,无共同犯罪可言。由此可见,聚众犯罪不一定是共同犯罪。一种观点认为,聚众犯罪都是共同犯罪,在上述情况下也存在主犯、从犯与胁从犯的区别,其中的首要分子是主犯,其余的参加者是从犯或胁从犯,但立法者根据打击少数、争取教育改造多数的刑事政策,只规定处罚首要分子。可是,从法律上判定某种行为是否犯罪的标志,是法律是否对该行为规定了刑罚后果(法定刑);如果没有规定刑罚后果,即使明文禁止,也不是犯罪。既然刑法没有规定处罚其他参加者,就表明其他参加行为不是犯罪行为,参加者也不可能是从犯与胁从犯。可见,上述观点有违反罪刑关系的一般原理之嫌,也不利于区分共同犯罪与单独犯罪,甚至可能导致扩大处罚植围。

(三)集团共同犯罪


集团共同犯罪,简称集团犯罪,是指三人以上有组织地实施的共同犯罪。集团共同犯罪既可能是必要的共犯,也可能是任意的共犯。例如,组织、领导、参加恐怖活动组织罪,组织、领导、参加黑社会性质组织罪,属于必要的共犯,直接根据分则规定的法定刑处罚各种参与人。集团性的杀人、集团性的抢劫等,则是任意的共犯;在处罚任意的集团犯罪的各种参与人时,必须适用刑法总则的规定。

实施犯罪的集团组织,称为犯罪集团。因此可以说,集团犯罪是犯罪集团实施的共同犯罪;认定集团犯罪的关键在于认定犯罪集团。

犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。犯罪集团具有以下特征:(1)人数较多。即三人以上,二人不足以成为集团。(2)较为固定。表现在有明显的首要分子,有的首要分子是在纠集过程中形成的,有的人在纠集开始时就是首要分子;重要成员固定或基本固定;集团成员以首要分子为核心结合得比较紧密:集团成员实施一次或数次犯罪行为后,其组织形式继续存在(当然,出于某种原因而解散的,也可能被认定为犯罪集团).(3)目的明确。犯罪集团的形成是为了反复多次实施一种或数种犯罪行为;集团的犯罪活动通常有预谋、有计划地进行,即使是突发性的作案,往往也是在集团的总的犯罪故意支配下进行的。(4)危害严重。犯罪集团成员较多,形成一个集体的行动力量。这种力量使得犯罪集团可能实施单个人或一般共同犯罪人难以实施的重大犯罪;使得犯罪集团的活动计划周密,易于得逞,给法益造成重大损害;犯罪后也易于转移赃物、消灭罪迹、逃避侦查。即使犯罪集团实际实施的犯罪次数不多,但犯罪集团的形成本身就对社会具有严重的危险性。日常生活中经常使用“犯罪团伙”或“团伙犯罪”的概念;司法机关往往是在没有确定共同犯罪的性质与形式时使用团伙犯罪一语。但是,团伙犯罪或犯罪团伙并非法律概念。因此,办理团伙犯罪案件,凡其中符合犯罪集团基本特征的,应按犯罪集团处理;不符合犯罪集团基本特征的,应按一般共同犯罪,并根据其共同犯罪的事实和情节处理。

近年来,出现了国际性犯罪集团与黑社会性质的犯罪集团。前者表现为境内不法分子与境外不法分子相句结,形成以实施国际性犯罪为目的的犯罪组织(如走私集团、贩毒集团)。后者的特点是成员众多,组织严密,等级森严,有自己的“势力范围”,有逃避法律规制的防护体系,有暴力作后盾,或者直接采用帮派形式,或者以“公司”、“企业”等作掩护。

正犯与共犯


刑法理论除了使用共同犯罪概念外,还使用“共犯”一词。但“共犯”一词具有多种含义。最广义的共犯,是指二人以上共同实现犯罪的情形;我国刑法中的共犯,是指二人以上共同故意犯罪的情形;德国、日本等国刑法明文将任意的共犯分为共同正犯、教唆犯与帮助犯三种形态,共同正犯、教唆犯与帮助犯一起被称为广义的共犯;狭义的共犯,是指教唆犯与帮助犯。我国刑法虽然没有使用正犯与狭义的共犯概念,但是,从理论上研究正犯及其与狭义的共犯的区别,对于解决共同犯罪的相关问题,具有意义。因为狭义的共犯的认定依赖于正犯的认定;认定了正犯,才能进一步认定教唆犯与帮助犯。

(一)正犯概念


正犯是与狭义的共犯(教唆犯、帮助犯)相对的概念。根据正犯者的人数、意思联络的有无,可以将正犯分为单独正犯、同时正犯(同时犯)与共同正犯。另外,一般根据行为人是否以自己的身体动静实现构成要件,将正犯分为直接正犯与间接正犯。单独正犯,是指一人实行犯罪的情形。同时正犯,是指二人以上在没有意思联络的情况下,同时对同一客体实行同一犯罪的情形。同时正犯虽然一般发生在同一地点,但不要求犯罪地点同一。例如,甲从A地、乙从B地分别以杀人罪的故意,同时将毒药寄给丙,构成故意杀人罪的同时正犯。同时正犯既可以是故意犯,也可以是过失犯。由于同时正犯是二人以上没有意思联络的犯罪,所以不成立共同犯罪。

正犯概念,大体上分为单一的正犯概念、扩张的正犯概念与限制的正犯概念。单一的正犯概念认为,凡是参与犯罪的人是正犯。我国有学者以刑法第29条第2款的规定为根据,认为我国刑法采取了单一的正犯概念。这是以该款的其中一种字面含义为根据选择的立场,而没有考虑到单一的正犯概念的固有缺陷,为本书所不取。单一的正犯概念将因果关系的起点视为构成要件的实现,既无限扩张了刑事可罚性的范围,也有违反罪刑法定原则之嫌。例如,根据这种观点,刑法分则所规定的行为原本就包括了教唆行为与帮助行为,因此,对于教唆行为与帮助行为可以直接根据分则的规定定罪量刑,对于教唆未遂与帮助未遂,也可以直接按照正犯未遂处罚。但是,这种结论难以令人赞成。另一方面,在身份犯的场合,这种观点又会限制共犯的处罚泡围。例如,根据这种观点,教唆犯与帮助犯都是正犯,于是,贪污罪、受贿罪等身份犯的教唆犯与帮助犯,也必须具有特殊身份,否则不成立教唆犯与帮助犯。但是,这种结论不可能被人接受。

扩张的正犯概念认为,对犯罪的实现起任何条件作用的人,或者说凡是引起了构成要件结果的人,都是正犯;但是,刑法例外地将教唆犯与帮助犯规定为狭义的共犯。刑法的这种规定限制了对正犯的处罚范围,即本来教唆犯与帮助犯也是正犯,但刑法将其规定为共犯,限制了刑罚处罚(表现为其处罚比正犯轻)。此即所谓刑罚限制事由。根据这一观点,间接正犯自然是正犯,不需要有间接正犯的概念。但是,教唆犯、帮助犯在社会观念上是与正犯不同的类型,扩张的正犯概念却认为它们的实质相同,因而不妥当。

限制的正犯概念认为,原则上,以自己的身体动静直接实现分则规定的构成要件的是正犯,此外的参与者都是共犯。所以,刑法规定对正犯以外的共犯进行处罚,是对处罚范围的扩大,即所谓刑罚扩张事由。这里特别涉及间接正犯的问题,由于间接正犯是利用他人实施犯罪行为,因而是共犯。由于这一结论不妥当,所以,主张限制的正犯概念的学者,必须说明间接正犯是正犯。本书采用限制的正犯概念。限制的正犯概念虽然面临着间接正犯的难题,但如后所述,刑法理论完全可以解决这一难题。更为重要的是,限制的正犯概念,有利于维护构成要件的类型性,也符合社会的一般观念。

(二)正犯与共犯的区别


关于正犯与狭义的共犯的区别,刑法理论上存在形形色色的学说。

1.主观说

主观说以因果关系理论中的条件说为基础,认为对结果设定条件的人,都是对结果设定原因的人,所有的条件都是原因,所有的条件均属等价,故从因果关系的见地来看,不可能区分正犯与共犯,只能从行为人的主观方面寻求二者的区别。其中,目的说或利益说认为,为了实现自己的目的或者为了自己的利益而实施行为的,是正犯;为了实现他人的目的或者为了他人的利益而实施行为的,是共犯。这一学说存在明显的缺陷。因为根据该说,行为人受嘱托杀人的、为了第三者的利益而盗窃、抢劫的,都不可能成为正犯;这显然不合理。再者,当行为人同时为了实现他人的利益与自己的利益而实施犯罪行为时,或者直接为了他人的利益、间接为了自己的利益(或者相反)而实施犯罪行为时,可能无法区分正犯与共犯。故意说认为,以自己行为的意思而实施行为的,是正犯;以加担行为的意思而实施行为的,是共犯。但是,如何区分自己行为的意思与加担行为的意思,明显是一个难题;而且,即使以所谓加担行为意思实施的行为,也可能是正犯行为。例如,产妇甲意欲杀死婴儿,但由于身体虚弱,便请求乙女将婴儿置入浴缸中溺死。按照故意说,乙女只是帮助犯。可是,即使乙女出于加担的意思,也应认定为正犯。

2.客观说

形式的客观说(实行行为性说)认为,以自己的身体动静实施符合基本构成要件的实行行为的人是正犯,用符合修正构成要件的教唆行为、帮助行为对正犯的实行行为进行加担的人,则是共犯。换言之,完全或者部分实施了构成要件所规定的行为的,均是正犯;实施构成要件外的行为的,皆为共犯。这一理论面临的最大难题是间接正犯。由于间接正犯是利用他人实施犯罪行为,而没有亲手实施符合构成要件的行为,根据该说本应是共犯,但这一结论并不妥当。于是,主张形式的客观说的学者,不得不想方设法说明间接正犯的正犯性。此外,有些共同正犯并不一定亲手实施实行行为,这也是形式的客观说不能解释的。

实质的客观说是为了克服形式的客观说而产生的学说。实质的客观说认为,形式的客观说一方面强调构成要件所具有的定型性,另一方面又扩张构成要件,或者从整体上认定构成要件符合性,这是自相矛盾的,而且使构成要件的定型性丧失意义。因此,应当用实质的观点考察正犯与共犯的区别。其中,重要作用说认为,从实质上看,对结果的发生起重要作用的就是正犯,反之则是共犯。必要性说认为,对于犯罪事实属于不可或缺的加功者,就是正犯,其余皆为共犯。优势说认为,对于犯罪事实具有优势关系的是正犯,仅加功了犯罪事实的附属部分的是共犯。危险程度说认为,正犯原则上是侵害犯,而共犯是危险犯。

以因果关系理论中的原因说为基础的客观说认为,行为对结果的发生起原因作用的,就是正犯;行为对结果的发生起条件作用的,就是共犯。但原因说已被彻底淘汰,故这一学说也被彻底否认。

3.规范的综合判断理论

规范的综合判断理论认为,正犯的意思并不是法官可以确定的内心事实,而是一种评价性的判断。行为人是否具有正犯的意思,需要对案件的全部情况进行评价判断后得出结论,这种评价所依据的事实应包括行为人从犯罪结果中获得利益的程度、参与犯罪的范围、对于犯罪事实的支配、意欲进行犯罪事实支配的意思。显然,这种规范的综合判断理论,实际上是前述主观说与后述犯罪事实支配理论的综合或者折中,但它不能说明为什么依据上述评价要素确定正犯,未能给出这些要素之间的优先次序,缺乏统领性的原则,因而导致正犯与共犯的区分的不确定性。

4.犯罪事实支配理论

犯罪事实支配理论指出,正犯是具体犯罪事实的核心角色,犯罪过程的关键人物,共犯则是配角。

根据德国学者罗克辛的观点,在大多数犯罪中,可以根据犯罪事实支配理论区分正犯与共犯:犯罪的核心角色是支配犯罪实施过程的人,共犯虽然对犯罪事实存在影响,但却不是能够决定性地支配犯罪过程的人。罗克辛将这类犯罪称为支配犯。就支配犯而言,犯罪事实支配分为三种情形:

(1)行为支配。自己实施犯罪行为的人,通过对行为的支配从而支配整个犯罪事实。原则上,亲自实施符合构成要件的犯罪行为的人,都对犯罪事实具有行为支配,成立直接正犯。即使实施符合构成要件的犯罪行为的人受到强制或者陷入阻却责任的认识错误,也不影响其成立直接正犯。但是,行为人仅实施部分行为而不能直接支配符合构成要件的全部事实的,不成立直接正犯。例如,在抢劫犯罪中没有实施暴力,仅取得他人财物的人,只成立盗窃罪的正犯,不成立抢劫罪的正犯。但是,如果存在事先约定,由他人实施暴力行为,自己负责取得财物,则成立抢劫的共同正犯。

(2)意思支配。通过他人实施犯罪行为的人,是通过意思的支配进而支配整个犯罪事实的人,属于间接正犯。意思支配包括通过强制的支配、通过错误的支配和通过权力组织的支配。

(3)功能性支配。多人共同实施犯罪的行为人,通过功能性支配,支配整个犯罪事实,成立共同正犯。形成功能性支配必须具备三个条件:第一,存在共同的犯罪计划,因为行为的分工以及共同实行均以具有共同计划为前提。这是共同正犯与同时犯的区别所在。但是,共同的犯罪计划,并不要求由参与者共同拟定与共同决定,如果甲制定了犯罪计划,并请求乙参加,乙向意参加的,就形成了共同的犯罪计划。第二,在犯罪实行阶段共同参与犯罪的实行,仅参与预备行为的人不成立共同正犯。第三,在实行阶段作出了重大的贡献,即对于犯罪的完成承担了不可或缺的功能。当多人分担犯罪的实行行为时,可以认为他们是共同正犯。例如,A压制被害人,再由B实施强奸行为的,成立强奸罪的共同正犯;为入室盗窃的人望风使其盗窃行为得以实现的,成立盗窃罪的共同正犯。

5.本书的立场

如前所述,主观说存在明显的缺陷。形式的客观说是一种容易被我国接受的观点。但是,形式的客观说并没有提出明确的标准。换言之,何种行为是符合基本构成要件的正犯行为,何种行为是符合修正构成要件的教唆、帮助行为,往往是难以确定的。例如,为人室盗窃者望风的行为,是符合基本构成要件的行为,还是符合修正构成要件的行为,答案必然因人而异。再如,将受胁迫分担了很少实行行为的人认定为正犯,也不一定合适。犯罪事实支配理论具有可取性,但是,在本书看来(按照结果元价值论的观点),犯罪事实支配理论与重要作用说并没有明显区别。因为对犯罪事实的支配,应理解为对构成要件事实的支配,尤其应理解为法益侵害、危险结果的支配。所以,从实质上看,对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的就是正犯。亦即,行为人自己直接实施符合构成要件的行为造成法益侵害、危险结果的(直接正犯),或者通过支配他人的行为造成法益侵害、危险结果的(间接正犯),以及共同对造成法益侵害、危险结果起实质的支配作用的(共同正犯),都是正犯。据此,对于集团犯罪与聚众共同犯罪中的首要分子,宜认定为正犯。

一般来说,行为人具有犯罪的故意时,才会支配犯罪事实。但在本书看来,对犯罪事实的支配,并不以行为人具有犯罪的故意为前提。一方面,如前所述,共同犯罪是违法形态,而故意是责任要素;另一方面,即使行为人主观上没有故意,但其客观行为依然可能支配了犯罪事实。

共同犯罪与犯罪构成


这里所讨论的是,共同犯罪应否以符合同一个犯罪构成为前提(所谓共犯的本质问题)?换言之,二人以上的行为在哪些方面是共间的才成立共同犯罪?国外刑法理论对此存在两种对立观点,即犯罪共同说与行为共同说。在刑法理论上,关于共犯的本质的范围存在不同认识。有人认为,共犯的本质只是共同正犯的问题;有人指出,广义的共犯中也存在着是采取犯罪共同说与还是采取行为共同说的问题。可以肯定的是,共犯的本质基本上是共同正犯的问题。

犯罪共同说认为,共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪,或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。例如,甲以杀人的故意、乙以伤害的故意,共同对丙实施暴力行为导致了丙死亡。犯罪共同说的部分主张者认为,由于甲与乙都是正犯,但各自触犯的罪名不同,因而不成立共同正犯,只能分别以单独犯论处。根据这一观点,A以杀人故意、B以伤害的故意向X开枪射击,只能查明X因为中了A或者B射击的一发子弹死亡,但不能查明该子弹由谁的枪支所发时,A只成立故意杀人未遂,B也只能成立故意伤害未遂(如果刑法不处罚故意伤害未遂,则充其量成立暴行罪;如刑法没有规定暴行罪,则不成立犯罪)。这样的结论虽然严格限定了共同正犯的成立范围,但却没有考虑法益侵害的事实。于是,犯罪共同说一般主张,在上例的甲与乙共同实施暴力的案例中,甲与乙成立故意杀人罪的共同正犯,但对乙只能判处故意伤害致死的刑罚(因为不能超越行为人的责任科处刑罚)。但是,这种观点一方面导致没有杀人故意的乙也成立故意杀人罪,另一方面导致刑罚与罪名分离。正因为如此,犯罪共同说基本上被淘汰。

部分犯罪共同说主张,二人以上虽然共同实施了不同的犯罪,但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时,则在重合的限度内成立共同犯罪。例如,甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同加害于丙时,只在故意伤害罪的范围内成立共同正犯。但由于甲具有杀人的故意与行为,对甲应认定为故意杀人罪。再如,A教唆B敲诈勒索他人财物而B实施了抢劫行为时,A,B在重合的限度内即敲诈勒索罪的限度内成立共同犯罪。但由于B具有抢劫的故意与行为,对B应认定为抢劫罪。

行为共同说(事实共同说)认为,共同犯罪是指数人共同实施了行为。以往的主观主义者的行为共同说所称的行为共同,是指前构成要件的或前法律的自然的行为相同;当今的行为共同说所称的行为共同,是指违法的构成要件该当行为相同。而不是共同实施特定的犯罪。或者说,各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同正犯。

换言之,在“行为”方面,不要求共同实施特定的犯罪,只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪;在“意思联络”方面,也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络,只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。

本书采取行为共同说。如前所述,共同犯罪是违法形态,共同犯罪中的“犯罪”首先是指违法层面意义上的犯罪。而完全意义上的犯罪包含符合构成要件的违法与责任两个层面,所以,对共同犯罪应当采取行为共同说。换言之,共同犯罪是指数人共同实施了刑法上的违法行为,而不是共同实施特定的犯罪。例如,只要查明甲、乙共同对丙实施暴力导致丙死亡,就应认定二人成立共同犯罪,并将死亡结果归属于二人的行为。至于甲与乙的责任(各自的故意内容、构成何罪),则需要各别认定:如果甲、乙的故意内容不同,各自会成立不同的犯罪。所以,在二人成立共同犯罪时,对二人所认定的罪名可能并不相同。不难看出,部分犯罪共同说回答了“共同犯罪犯的是什么罪”这样的并无实际意义的问题。例如,甲、乙共同对丙实施暴力,导致丙死亡。事后查明,甲具有杀人故意,乙仅具有伤害的故意。根据部分犯罪共同说,甲、乙在故意伤害罪的范围内成立共同正犯,但结局依然是对申认定为故意杀人罪,对乙认定为故意伤害(致死)罪。显然,认定“甲、乙在故意伤害罪的革围内成立共同正犯”没有实际意义,只要认定“甲、乙成立共同正犯”即可得出最终的处理结论。

行为共同说能够合理地全面认定共同犯罪,而且没有扩大处罚范围。一方面,在认定共同正犯时,行为共同是指构成要件的重要部分共同:另一方面,即使承认成立共同犯罪,各共犯人也只能在自己故意、过失的限度内承担责任。正因为行为共同说要求构成要件的重要部分共同,所以,就具体案件而言,行为共同说与部分犯罪共同说得出的结论基本上是相同的。但是,考虑到共同犯罪是违法形态,以及后述狭义的共犯的处罚根据(惹起说),应当认为行为共同说比部分犯罪共同说更具有合理性。起先,犯罪共同说与行为共同说的实质分歧在于行为主义与行为人主义的对立、客观主义与主观主义的对立。但是,现在有不少学者站在客观主义的立场采取行为共同说。例如,前田雅英教授指出,只要构成要件的重要部分是共同的,就成立共同正犯,不要求所有共犯人的罪名相同。“例如,X、Y以杀人的故意,Z、W以暴行的故意,对A实施加害行为导致其死亡时,即使不明确谁的行为是死亡原因,也应认为X、Y成立杀人罪的共同正犯,Z、W成立伤害致死罪的共同正犯。因为在伤害致死的范围内具有重合性,能够认定共同关系。”再如,山口厚教授认为,只要就共犯的处罚根据采取因果的共犯论或惹起说,就应当支持行为共同说。之所以处罚共犯,是因为共犯通过介入其他共犯者的行为而导致构成要件的结果,共犯具有其固有的违法性与责任,所以,就应将共犯现象理解为“数人实施数罪”。共同正犯以介入共同者实现符合构成要件的事实为必要,故关于符合构成要件的事实的因果性的检讨具有重要意义。即在与自己的行为具有因果性和介入其他共同者的因果性而实现了构成要件事实的市围内,在共同者的责任限度内追究共同正犯的罪责。因此,共同正犯的成立不需要故意的共同,也不要求罪名相同。

采取行为共同说,并不违反我国刑法的规定。刑法第25条第1款将共同犯罪定义为“二人以上共同故意犯罪”。如前所述,对此规定完全可以解释为“二人以上共同去故意犯罪”。因此,第25条第1款只是限制了共同犯罪的成立范围,而不是杏认了行为共同说。现行刑法关于共犯人处罚原则的规定,为行为共同说扫清了障碍。众所周知,旧刑法第23条第2款规定了对主犯应当从重处罚的原则;第24条第2款规定“对于从犯,应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”第25条规定,对于胁从犯,应当“比照从犯减轻处罚或者免除处罚”。显然,在旧刑法时代,采取行为共同说存在立法障碍。因为既然对从犯必须比照主犯从轻、减轻或者免除处罚,就要求对主犯与从犯适用相同的法定刑;如果对主犯与从犯适用不同的法定刑,对从犯便难以实现“比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定。但现行刑法取消了“比照”的规定,因此,不管对主犯、从犯、胁从犯是否适用不同的法定刑,对从犯与胁从犯都可以根据各自的法定刑从轻、减轻处罚或者免除处罚。这从一个方面说明,行为共同说具有立法上的根据;至少在立法上不存在矛盾与障碍。

共同犯罪的认定路径


其一,司法人员没有必要抽象地讨论共同犯罪的成立条件,只需要明确共同正犯的成立条件,教唆犯、帮助犯的成立条件(在某些场合还需要明确首要分子的成立条件)并作出合理的判断。共同正犯不同于单独正犯,而且都是正犯,相互之间不具有从属性,所以,需要讨论共同正犯的成立条件。如前所述,对正犯是可以单独认定的,而对教唆犯与帮助犯的认定则依赖于正犯(共犯的从属性)。在正犯实施了符合构成要件的违法行为的情况下,只要能认定正犯的行为是由教唆犯的行为所引起,就能肯定教唆行为的成立;同样,只要能认定某人的行为对正犯的行为起到了促进作用,就能肯定帮助行为的成立。然后,根据教唆者与帮助者的责任内容判断其应当承担何种责任。例如,甲用尖刀杀害了丙(此时即可认定甲是正犯),且对丙的死亡具有故意,并具备其他责任要件。即使不考虑其他因素(如是否有其他人介入),也能认定甲的行为成立故意杀人既遂。法院同时查明,甲实施杀害丙的行为是乙的教唆行为所致。由此可以肯定乙的教唆行为成立,丙的死亡结果客观上也要归属于乙的教唆行为。倘若法院查明,乙以杀人故意教唆甲对丙实施暴力,则乙也成立故意杀人既遂;倘若乙只有伤害的故意,而没有杀害丙的故意,那么,乙仅承担故意伤害罪的责任。但乙能够预见到甲的暴力行为可能导致丙死亡,所以,乙最终承担故意伤害致死的责任。由此可见,不需要讨论教唆犯与正犯构成共同犯罪的条件,只需要讨论教唆犯的成立条件。对于帮助犯的认定也是如此。

其二,司法人员在处理共同犯罪案件时,应当首先从违法层面判断是否成立共同犯罪,然后从责任层面“个别地”判断各参与人是否有责任以及具有伺种责任。例如,A,B散步时遇到女青年C,二人共同对C实施暴力,导致C死亡,后双方逃离现场。事后查明,A以强奸的故意,B以抢劫的故意共同对C实施暴力,发现C死亡后便逃离。由于共同正犯是违法形态,A、B共同实施了暴力行为,所以,首先要从违法层面肯定A,B的行为成立共同正犯,得出应当将C的死亡结果归属于A,B二人的结论。诚然,违法层面的共同正犯,也以双方具有共同实行的意思为前提。但这是对行为意志的判断,而不是对故意内容的判断。然后,再根据A、B各自的责任内容,认定各自所应承担的责任。显然,如果具备其他责任要件,A承担强奸致死的责任,B承担抢劫致死的责任。再如,乙应邀为甲的入户盗窃望风,甲入户后抢劫他人现金2000元,并造成了被害人重伤。由于乙的望风行为至少对甲的抢劫行为产生了心理的帮助作用,其望风行为与结果之间具有心理的因果性,所以,在违法层面应当肯定乙与甲成立共同犯罪。在此前提下,再根据各自的责任内容定罪量刑。显然,对甲应认定为抢劫罪,适用入户抢劫的法定刑。尽管乙的望风行为对甲的入户抢劫起到了帮助作用,但由于乙仅具有盗窃的故意,故对乙应认定为盗窃罪,并适用从犯的处罚规定。

最后要说明的是,虽然教唆犯、帮助犯的故意以及共犯的认识错误等具有一定的特殊性,但是,严格地说,它们不是共同犯罪本身的问题,而是各参与人对自己的行为直接或者间接地引起的法益侵害结果是否具有责任的问题。

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