共同正犯

共同正犯概述


(一)共同正犯的概念


一般来说,共同正犯是指二人以上共同实行犯罪的情况,我国刑法理论称之为简单共同犯罪。

如果分别考察,当各行为人只实施了部分实行行为时,就应当只承担部分责任。但在共同正犯的场合,由于各正犯者相互利用、补充其他人的行为,便使自己的行为与其他人的行为成为一体导致了结果的发生。因此,即使只是分担了一部分实行行为的正犯者,也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。例如,甲、乙二人共同杀害丙,即使只是甲的一发子弹实际造成了丙死亡,乙也承担杀人既遂的责任。又如,甲、乙共同杀害丙,造成丙的死亡,但不能查清谁的行为导致了丙的死亡。由于成立共同正犯,甲、乙均对丙的死亡负责。再如,A以强奸的故意、B以抢劫的故意共同对C实施暴力,由A的行为导致C死亡。A、B成立共同正犯,均对C的死亡承担责任(A承担强奸致死的责任,B承担抢劫致死的责任)。这就是部分实行全部责任的原则。显然,其中的“全部责任”既不是指主观责任,也不是指作为法律后果的刑事责任,而是指对结果的客观归属。

由于我国刑法分别对主犯、从犯、胁从犯规定了处罚原则,所以,对共同正犯采取部分实行全部责任的原则,并不意味着杏认区别对待与罪责自负的原则。在坚持部分实行全部责任原则的前提下,对各共犯人应区别对待,依照刑法规定的处罚原则予以处罚。不言而喻的是,各共犯人只能在自己有责的范围内对共同造成的违法事实承担责任,对他人超出共同故意实行的犯罪不承担责任。

(二)共同正犯的一般成立条件


共同正犯的部分实行全部责任原则,决定了共同正犯必须是各行为人在共同实行一定犯罪的意思下,分担实行行为,相互利用、补充对方的行为,使各行为人的行为成为一个整体而实现犯罪。因此,成立共同正犯,要求二人以上主观上有共同实行的意思(意思的联络),客观上有共同实行的事实(行为的分担)。

所谓共同实行的意思,是指二人以上的行为人有共同实施构成要件行为的意思。

诚然,共同实行的意思,一般表现为共同实行犯罪的意思,但由于共同正犯也是违法形态,故并不要求二人以上具有共同的犯罪故意,只要求行为人具有和他人共同实施行为的意思。例如,甲邀约乙共同对丙实施暴力,乙接受邀约的,即可认定二人具有共同实行的意思。即使甲与乙的故意内容不同,也不影响共同正犯的成立。

共同实行的意思,不要求一定以明示的方法产生,只要行为人相互之间形成默契就行了。在数人共同实行犯罪的场合,不要求数人之间直接形成共同实行的意思;通过某个行为人分别向其他行为人联络,间接地形成共同实行的意思的,也存在共同实行的意思。共同实行的意思,只要求存在于行为时,不要求事前通谋,不要求行为人一起商谈。因此,共同实行的意思,可以形成于实行行为之前或实行行为之时。在实施实行行为时,偶然地产生共同实行的意思的共同正犯,被称为偶然的共同正犯。由于形成了共同实行的意思,所以不同于同时正犯。

所谓共同实行的事实,是指二人以上的行为人共同实行了某种犯罪,各行为人的行为,分别来看,或者作为整体来看,都具有实现犯罪的现实危险性。如果二人中有一人实施的是实行行为以外的协力行为,则不成立共同正犯。例如,甲、乙同时开枪向丙射击,导致丙死亡。再如,甲、乙二人以共同实行抢劫罪的意思,共同对丙实施暴力行为,然后都夺走了丙的财物的,当然成立抢劫罪的共同正犯。在这样场合,每个行为人的行为都是直接符合构成要件的违法行为。同样,甲、乙二人以共同实行抢劫罪的意思,甲对丙以暴力相威胁,夺走丙身上的现金,其间乙到丙的另一房间取走丙的财物的,也成立抢劫罪的共同正犯(可谓分担的共同正犯)。

(三)共同正犯的基本类型


共同正犯的基本类型是共同实行的共同正犯,即参与者均实施了构成要件行为的共同正犯,其中主要有三种具体类型。

第一种类型是,在单一行为的犯罪中,各参与人均实施了足以直接造成结果的行为,但只有一人的行为直接造成了结果。例如,甲与乙基于意思联络,同时开枪向丙射击,但只有甲打中丙的胸部造成丙死亡。丙身中一弹,但不能查明由谁的射击造成时,也属于这种情形。甲的行为无疑是造成丙死亡的行为,如果其具备杀人故意等责任要件,就成立故意杀人罪既遂(正犯)。乙的行为虽然与丙的死亡之间不具有物理的因果性,但乙实施了典型的正犯行为,而且其行为与丙的死亡之间具有重要的心理因果性;如果乙具备故意杀人罪的责任要件,就成立故意杀人既遂。

第二种类型是,在单一行为或者复合行为的犯罪中,各参与人均实施了足以直接造成结果的行为,而且,各参与人的行为均是结果的原因。例如,甲与乙基于意思联络同时向丙开枪,都没有击中要害部位,但由于两个伤口同时出血,导致丙失血过多死亡。虽然分别判断也能肯定甲、乙的行为都是死亡结果的原因,但由于二人共同实施,应认定为共同正犯。再如,A、B基于意思联络,共同对丙实施抢劫行为,二者都实施了暴力行为与强取财物的行为。A、B对暴力造成的伤亡结果与财产损失结果,均应承担责任。

第三种类型是,在复合行为的犯罪中,各参与人分担了一部分实行行为。例如,甲与乙基于意思联络,共间实施抢劫,甲对丙实施暴力压制被害人反抗后,乙强取财物。在这种场合,甲与乙对暴力造成的伤亡结果与财产损失,均应承担责任。国外对共同正犯是正犯还是共犯存在争论。主张共同正犯是共犯的理论,可能是以上述第-种类型为根据的;主张共同正犯是正犯的观点,或许是以上述第二、三种类型为根据的。本书主张共同正犯是正犯。

共谋共同正犯


从客观外部行为特征上考察,在共同犯罪中,可能出现一部分人巳着手实行,另一部分人并未参与实行的现象。例如,甲、乙二人共谋杀丙,相约次日晚到丙家共同下手,但届时乙未去,甲一人将丙杀死。甲、乙二人是否共犯?一种观点认为,甲与乙的行为不是共同犯罪行为,“甲单独构成杀人既遂罪,而乙参与了密谋杀人,只应对杀人的预备行为负责。”另一种观点认为,甲与乙的行为构成共同犯罪。前一观点有自相矛盾之嫌,本书持后一种观点。不过,在承认上述情况构成共同犯罪的前提下,对乙应如何处罚(是按既遂犯处罚、还是按预备犯处罚),倒是值得研究的问题。这种情况在日本属于共谋共同正犯的一种情形。

共谋共同正犯所指的现象是,二人以上共谋实行某犯罪行为,但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪,没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人,一起构成所共谋之犯罪的共同正犯。与共谋共同正犯相对应的是实行共同正犯,即二人以上均直接实施了实行行为的共同正犯。例如,甲与乙共谋杀丙,事后,只有甲一人实施杀人行为导致丙死亡,在这种情况下,甲与乙构成杀人罪的共谋共同正犯,乙也对杀人行为及其结果承担责任。但究竟应否承认共谋共同正犯的概念,则存在诸多争议。即只有共谋,而客观上没有共同实行行为时,能杏成立共同正犯?

日本以前的通说是否认共谋共同正犯。因为既然是共同正犯,就至少要求各行为人实施了一部分实行行为;承认共谋共同正犯,就是承认没有分担实行行为的人也是共同正犯。否定说基于三个前提:(1)共同正犯是正犯;(2)正犯是分担了实行行为的人;(3)单纯的共谋(者)不是实行行为(者)。

但是,现在日本有较多的学者肯定共谋共同正犯,只是肯定的理由不完全相同。间接正犯类似说认为,在共谋共同正犯的场合,直接实行犯罪的人就是作为全体共谋者的手足而实行犯罪,没有分担实行行为的人,实际上是将其他人作为犯罪的工具进行利用;另一方面,直接实行犯罪的人,由于认识到自己背后有共谋者存在,就得到了精神上的支援。因此,共谋者之间由于存在相互利用、相互补充的关系,因而应视为有共同实行的事实。实质的正犯论从实质上理解实行行为,进而肯定共谋共同正犯。

在本书看来,对于共同犯罪起到了实质的支配作用的共谋者,宜认定为共谋共同正犯。例如,甲与乙共谋实施诈骗,甲将自己策划的周密的诈骗方案告诉乙,由乙按照甲策划的内容具体实施诈骗行为,可以认定甲起到了实质的支配作用。但是,对于在共谋过程中随声附和,又没有亲手参与实行的,只能认定为心理的帮助犯。另一方面,在我国现行立法例之下,即使否认共谋共同正犯概念,但由于共谋者对直接正犯实行犯罪和造成结果至少具有心理上的因果性,故应对直接正犯的行为与结果承担责任。所以,在直接正犯既遂的情况下,共谋者当然必须承担既遂的责任。

附加的共同正犯


附加的共同正犯,是指为了确保犯罪既遂,二人以上共同针对同一对象或目标实行犯罪的情形。例如,为了确保暗杀的成功,10个杀手同时向一名被害人开枪射击,被害人身中数弹,但不能查明哪些杀手射中了被害人。在这种场合,所有的杀手都是故意杀人罪的共同正犯。因为每个杀手都在实施符合构成要件的杀人行为,而且,每个杀手的行为都使得犯罪的成功更为确定因而确保了结果发生,对犯罪行为的实施具有重要功能。

择一的共同正犯


择一的共同正犯是指如下情形:多个杀手基于共同计划分别在不同马路上伏击被害人,最终由其中一个杀手杀害被害人。有人认为,此时只有杀害被害人的杀手是故意杀人罪的正犯,另外潜伏在其他马路上的杀手,不是共同正犯。有人则认为,对于这种情形需要区别对待。如果杀手们堵住了被害人房屋的所有出口或者封堵了被害人的所有逃跑线路,即使最终仅由一个杀手杀害了被害人,也应认为所有杀手都是共同正犯。反之,如果在多个城市分散地埋伏一些杀手,被害人出现在哪个城市就由哪个城市的杀手杀害,则只有杀害者是正犯,其他杀手不成立共同正犯。本书原则上同意后一种观点,至于在多个城市分散埋伏杀手的情形是否成立共谋共同正犯,则是另一回事。

过失的共同正犯


刑法第25条第2款规定“二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”传统刑法理论据此认为,刑法否认了过失的共同犯罪。但近年来,刑法理论上对此提出了不同看法。例如,有的学者区分“过失共同犯罪”与“共同过失犯罪”两个概念,前者是指二人以上负有防止结果发生的共同注意义务,由于全体行为人共同的不注意,以致发生结果的一种共同犯罪形态;后者是指二人以上的过失行为共同造成了一个结果,但是在各行为人之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务的共同心情。并且主张,对过失共同犯罪应以共同犯罪论处,但应将过失共同犯罪限定于过失共同正犯,只有在直接参与实施造成结果的过失行为的行为人之间,才能成立过失共同犯罪。

从解梓论上来说,由于现行刑法明文规定“共同过失犯罪”的不按共同犯罪处理,因此,特意区分“共同过失犯罪”与“过失共同犯罪”两个概念,主张在现行刑法之下,对共同过失犯罪以共同犯罪论处的观点,还缺乏说服力。在汉语中,“共同过失犯罪”与“过失共同犯罪”两个概念,实际上没有区别,就像人们常说的故意共同犯罪与共同故意犯罪二样。所以,这一解释现在还难以被人接受。

事实上,还有其他解释的可能性。其一,刑法第25条第1款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”中的“共同犯罪”,仅指教唆犯与帮助犯,只是意味着否认了过失的教唆犯与过失的帮助犯。第2款的规定则意味着对过失的共同犯罪采取单一的正犯体系,对二人以上共同过失犯罪的,均按正犯处罚,于是,仅存在过失的共同正犯。其二,由于共同犯罪首先是违法形态,所解决的是结果能否客观地归属于参与人的行为的问题,所以,只要将第25条第l款中的“共同故意犯罪”理解为“共同有意识地犯罪”,就完全可能包含过失的共同正犯的情形。由于过失犯的实行行为较为缓和,凡是违反客观注意义务的行为均可谓实行行为,故没有必要将其作为共同正犯处理,分别处罚即可。因此,第25条第2款规定“不以共同犯罪论处”。当然,这只是本书提出的两种解释的可能性。至于是否具有可行性,还值得进一步研究。

从立法论上来说,主张过失的共同正犯的观点具有合理性。(1)认定是杏成立共同正犯的重要结局,在于是否适用部分实行全部责任的原则。故意犯与过失犯都有各自的实行行为,从现实t看二人以上既可能共同实施故意犯罪,也可能共同实施过失犯罪,既然对故意犯的共同实行行为能够适用该原则,就没有理由否认对过失犯的共同实行行为适用该原则。(2)之所以对共同正犯适用该原则,从客观上而言,是因为二人以上的行为共同引起法益侵害,而,对是杏“共同”引起了法益侵害只能进行客观的判断;从主观上而言,是因为工人以上具有意思联络,意思的联络不应当限定为犯罪故意的联络,只要就共同实施构成要件的违法行为具有一般意义的意思联络即可。因为一般意义的意思联络也完全能够起到相互促进、强化对方不履行结果回避义务的作用,从而使任何一方的行为与他方行为造成的结果具有因果性,因而任何一方对他方造成的结果,只要具有预见可能性,就必须承担责任。(3)从司法实践t看,也需要承认过失的共同正犯。例如,甲与乙两人相约在一阳台上,选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废资瓶为目标比赛枪法(共用一支JW-20型半自动步枪)。两人轮流各射击子弹3发,均未打中,但其中一发子弹穿过树林,将离阳台100余米的行人丙打死。只有承认过失的共同正犯,才能追究甲与乙的责任。

如果能够在理论上肯定过失的共同正犯,那么,随之便可以肯定结果加重犯的共同正犯。既然二人以上共同实施了基本行为,并且由基本行为导致了加重结果,即二人以上的共同行为造成了加重结果,而且二人以上均对加重结果具有预见可能性,故二人以上都应对加重结果承担责任;即使加重结果在表面上由其中一人的行为所致,但该行为依然是共同基本行为的一部分,从整体上仍然能够肯定是二人以上的共同行为造成,故应适用部分实行全部责任的原则。

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