2016年3月7日星期一

行为:实行行为

由于刑法不仅处罚犯罪既遂、未遂行为,而且处罚预备行为,所以,广义的行为概念既包含实行行为,也包含预备行为。预备行为是指为了实行犯罪,准备工具、制造条件的行为。这在后面的有关章节(本书第七章第二节)中将详细讨论。这里讨论的是实行行为。

实行行为是刑法理论上最重要的概念之一。一般来说,刑法分则所规定的构成要件行为是实行行为。如故意杀人罪的实行行为就是“杀人”,盗窃罪的实行行为就是“盗窃公私财物”。刑法分则主要通过行为规定各种犯罪的构成要件。因此,实行行为是使各种犯罪的构成要件具有自身特色的最主要的要素。因果关系论所要判断的是能否将某种结果归属于某种实行行为,即因果关系是实行行为与结果之间的引起与被引起的关系,而不是预备行为与结果之间的因果关系。

对于实行行为这一重要概念,不能仅从形式上认定,还必须从实质上考察。我国刑法理论的通说认为:犯罪的实行行为,是指“刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为“,如故意杀人罪中的杀害行为,抢劫罪中侵犯人身的行为和劫取财物的行为等。但这只是从形式上回答了什么是实行行为。犯罪的本质是侵犯法益,没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪,当然也不可能成为实行行为。不仅如此,即使某种行为具有侵害法益的危险性,但这种危险程度极低,刑法也不可能将其规定为犯罪,这种行为也不可能成为实行行为。因此,在结果犯的场合,按照各犯罪类型所规定的,具有导致结果发生的危险性的行为,是实行行为。所谓‘杀人’行为,并不包含偶然导致死亡结果发生的一切行为,而必须是类型性地导致他人死亡的行为。

一方面,实行行为并不意味着形式上符合构成要件的行为,而是具有侵害法益的紧迫危险的行为。不可否认的是,实行行为必须是符合构成要件的行为,这是罪刑法定原则决定的。但问题在于如何判断何种行为符合刑法分则所规定的构成要件?例如,究竟何谓“杀人”?甲意欲杀乙,乙迅速逃离,甲在追赶途中,掏出手枪,然后瞄准乙,接着开枪射击,但未能打中。司法机关应从何时起认定甲“杀人”或“剥夺他人生命”?对此不可能从形式上认定,而应以对法益的侵犯程度为依据。由于我国刑法规定处罚预备行为,故实行行为必然是侵害法益的危险性达到紧迫程度的行为。即预备行为与实行行为的实质区别,在于侵害法益的危险程度不同,而不是危险的有元不同,否则就不能说明犯罪预备的处罚根据。

至于某种行为是再具有侵害法益的紧迫危险,应以行为时存在的所有客观事实为基础,并对客观事实进行一定程度的抽象,同时站在行为时的立场,原则上按照客观的因果法则进行判断(参见本书第七章第三节“五”)。减少或者避免了法益侵害的行为,不可能成为实行行为。在法益本身存在危险时,不具有防止结果发生义务的人,只要没有增加危险,就不存在实行行为。但是,在法益本身存在危险时,增加了危险的行为,可能成为实行行为。先设定制造危险的因果过程,后改变该因果过程,总体上减少了危险,但未能消除全部危险时,仍然存在实行行为。制造了一种只有通过损害A法益才能避免对B法益的危险的因果过程的行为,也是实行行为。

另一方面,实行行为并不是任何与法益侵害结果具有某种联系(或条件)的行为,而必须是类型性的法益侵害行为。例如,甲希望A死于航空事故劝A乘坐飞机,即使A碰巧在航空事故中死亡,也不能认为甲的劝说行为是杀人行为。再如,乙希望B跑步时摔死而劝B跑步,即使B跑步时碰巧摔死,也不能将乙的劝说行为认定为杀人行为。再如,丙希望C遭雷击身亡,而安排C在露天活动,即使C在露天遭雷击身亡,丙的行为也不属于杀人行为。关于这一点,以前的理由是甲、乙、丙的行为与被害人的死亡之间没有因果关系。但如果这样解释,就可以将甲、乙、丙的行为认定为杀人未遂行为,这显然不妥当。所以,现在不少学者将这种情况解释为缺乏实行行为性(或排除客观归责),因而不成立犯罪。至于客观上绝对不可能发生法益侵害结果的行为,则更不可能成为实行行为。例如,了自认为将盐水给他人饮用会导致死亡而实施的该行为,不是杀人行为。这种行为属于不可罚的不能犯(不构成未遂犯)。

实行行为以行为人自身的直接、积极的身体活动去实行为原则,这种情形称为作为的直接正犯,其实行行为性容易理解。通过支配他人进而支配犯罪事实的,属于间接正犯,将在共同犯罪一章中讨论。此外,有的情形是行为人以不作为方式实现犯罪,此乃不作为犯,其实行行为的实质的内容,需要特别考察。

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