2016年3月7日星期一

违法阻却事由:紧急避险

紧急避险的概念与性质


紧急避险,是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已损害另一较小或者同等法益的行为。分洪是紧急避险的适例。

紧急避险的特点是避免现实危险、保护较大或同等法益。紧急避险行为虽然造成了某种法益的损害,但联系到具体事态来观察,从行为的整体来考虑,该行为没有侵害法益。

紧急避险的观点晚于正当防卫的观点。与正当防卫一样,紧急避险也是一种紧急行为。二者最大的区别在于:正当防卫是对不法侵害的防卫,即所谓“正对不正”;而紧急避险是两个法益之间的冲突,即所谓“主对正”。在“正对正”的情况下之所以阻却违法,也是因为它保护了更大或至少同等的法益。

关于紧急避险的性质,在刑法理论上存在争议。(1)责任阻却事由说认为,紧急避险行为侵害了法益,因而是违法行为,但由于没有其他方法可以避免危险,不能期待行为人采取其他方法避免危险(不具有期待可能性),因而排除了行为人的责任。但这种观点存在疑问。首先,当行为人为了他人的利益而进行紧急避险时,不能用缺乏期待可能性来说明。其次,当行为人为了保护较小利益而损害较大利益时,也可能没有适法行为的期待可能性,如果采取责任阻却事由说,就应承认该行为阻却责任,但这与紧急避险要求严格的法益均衡并不一致。最后,如果认为紧急避险行为具有违法性,便对此行为可以进行正当防卫,这也不妥当。(2)违法阻却事由说认为,在两种法益产生冲突、没有其他方法可以避免的情况下,通过权衡法益而损害较小法益,就阻却了实质的违法性。(3)二分说分为原则上阻却违法的二分说与原则上阻却责任的二分说。原则上阻却违法的二分说(德国的通说)又有不同观点。一种观点认为,在避险行为保护较大法益损害较小法益时,是违法阻却事由;在避险行为所保护的法益与损害的法益价值相同时,是责任阻却事由。另一种观点认为,紧急避险原则上是违法阻却事由,但不得已以牺牲生命保护生命、以伤害身体保护身体时,则是责任阻却事由。原则上阻却责任的二分说认为,紧急避险原则上阻却责任,但在冲突的利益之间存在显著差异(以保护的法益明显优于损宫的利益)时,属于违法阻却事由。

本书原则上将紧急避险作为违法阻却事由处理。首先,紧急避险通常以通过损害较小的法益保护更大的法益,故从法益衡量角度来看,阻却了违法性。其次,在不得已的情况下,即使避险行为所损害的法益与保护的法益价值相等,也表明其没有造成法益侵害,因而阻却违法。最后,不得已通过侵害生命保护其他生命的避险行为(应设置更为严格的条件),虽然不排除成立违法阻却事由的可能性,但通常应作为责任阻却事由。因为人的生命不能作为他人的手段,所以,通过侵害生命保护其他生命的避险行为,通常具有违法性。但是,可以考虑这种情形属于超法规的责任阻却事由(本书在此一并论述)

紧急避险的条件


紧急避险是通过损害一种法益保护另一种法益,故其成立条件比正当防卫更为严格。

(一)必须发生了现实危险


必须发生了现实危险,是指法益处于客观存在的危险的威胁之中,或者说,法益处于可能遭受具体损害的危险之中。危险的来源有:大自然的自发力量造成的危险;动物的袭击造成的危险;疾病、饥饿等特殊情况形成的危险;人的危害行为造成的危险;等等。

需要研究的问题是,对自己招致的针对本人的危险(即甲的行为引起了对甲本人生命、身体等的危险)能否实行紧急避险?(1)肯定说认为,虽然不允许滥用紧急避险,但只要符合其他条件,对自招的危险也应允许紧急避险。因为法律并没有将危险限定为必须不是自己招致的危险,而且对于避险这种本能的行为应当宽容。此说受到的批判是,当行为人由于重大过失招来的危险侵害轻微的法益时,招致危险的人在一定范围内有忍受的义务,否则就是不公平的。(2)否定说认为,对危险的概念应理解为偶然的事实,不能包括由自己的故意、过失导致的危险。但不少人批判指出,如果行为人由于轻微的过失招来了对自己生命的危险,并且损害他人的轻微利益避免了危险时,应当认为是紧急避险。而且,自己招来的危险的事态、受侵害的种类、性质各不相同,不能一概否认对自己招致的危险进行紧急避险。(3)以原因中的违法行为的法理处理的学说认为,行为人招致危险进而实行避险行为时,其避险行为符合紧急避险条件的,虽然成立紧急避险,因而阻却违法,但是,如果招致危险的行为是违法的,与避险行为造成的结果之间具有因果关系时,应当根据招致危险时的责任内容定罪量刑。(4)形式的二分说认为,故意招致危险时,应否定紧急避险;过失招致危险时,应肯定紧急避险。但上述对肯定说与否定说的批判,也适用于形式的二分说。(5)实质的二分说分为两种观点。其中一种观点指出,招致危险的行为与避险行为不具有紧密的因果关联时,成立紧急避险。例如,当甲向狗投掷石块,招致狗的袭击时,甲为了避免紧迫的危险而逃入乙的住宅时,符合紧急避险的要件,原则上成立紧急避险。但是,在招致危险的行为与避险行为的因果关联很强,可以视为整体上的一连串行为时,应例外地否认紧急避险的成立,因为在这种场合,在行为人实施招致危险的行为时刻,就可以评价为避险行为的开始,故可以认为,反击行为并不是“为了避免危险”的行为。另一种相当说认为,应根据具体情况判断是否允许紧急避险。

意图利用紧急状态而招来危险时,理当不允许实行紧急避险。但是,对因偶然的事情而招来的危险(既包括过失自招的危险,也包括故意自招的危险),应当允许实行紧急避险。本书基本上赞成实质的二分说中的相当说。对于行为人有意识地制造自己与他人的法益之间的冲突,引起紧急避险状态的,可以认为制造者放弃了自己的法益,既然如此,就不存在对自己“法益”的紧迫危险,因而不能允许制造者实施紧急避险。但是,当行为人虽然故意、过失或者意外实施了某种违法犯罪行为,但不是故意制造法益之间的冲突,却发生了没有预想到的重大危险时,存在紧急避险的余地。在这种情况下,对自己招致的危险能否进行紧急避险,要通过权衡法益、考察自己招致危险的情节以及危险的程度等进行综合评价。

至于对自己招致的针对他人的危险,应允许紧急避险。例如,甲的行为导致对乙的生命产生危险,甲便可以通过适当地损害丙的利益避免对乙的生命危险。当然,其中也存在行为人对招致危险的违法行为应否承担责任的问题。

现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。例如,执勤的人民警察在面临罪犯对自己进行侵害时,不能进行紧急避险;发生火灾时,消防人员不能为了避免火灾对本人的危险,而采取紧急避险(当然,不能将通常的灭火方法视为紧急避险行为)J时因此,刑法第21条第3款规定“第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”

如果事实上并不存在危险,而行为人误认为存在危险,实施所谓避险行为的,属于假想避险。对于假想避险,适用假想防卫的处理原则。

(二)必须是正在发生的危险


现实危险正在发生时,才能实行避险行为。危险正在发生,是指危险已经发生或迫在眉睫并且尚未消除,其实质是法益正处于紧迫的威胁之中,这要根据当时的具体情况进行综合判断。在危险尚未发生或者已经消除的情况下实行避险的,属于避险不适时,适用防卫不适时的处理原则。

(三)必须出于不得已损害另一法益


必须出于不得已,是指在法益面临正在发生的危险时,没有其他合理办法可以排除危险,只有损害另一较小或者同等法益,才能保护面临危险的法益(补充性要件)。换言之,在当时的紧急状态下,被牺牲的法益处于作为保护另一法益的手段的地位;因此,从行为当时来看,如果即使牺牲某种法益也不能保护其他法益时,就不得实施紧急避险。这样要求是因为,法益均受法律保护,如果能以不损害法益的方法保护法益,就不允许以损害一种法益的方法保护另一法益。这是紧急避险与正当防卫的重要区别。在可以或者具有其他合理方法避免危险的情况下,行为人采取避险行为的,应视行为的具体性质、情节以及行为人的责任形式分别认定为故意犯罪、过失犯罪或者意外事件。

损害另一法益,通常是指损害第三者的法益。但是否仅限于损害第三者的法益,还需要研究。例如,在遭遇持枪歹徒追杀的情况下,不得巳破门闯入他人住宅藏匿的,固然属于紧急避险;但在同样的情况下,如果为了避险不得已破门闯入持枪歹徒的住宅,不使歹徒进入的,认定为紧急避险较为合理。

(四)关于避险意识


避险意识由避险认识与避险意志构成。避险认识,是指行为人认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临正在发生的危险,认识到只有损害另一法益才能保护较大或同等法益,认识到自己的避险行为是保护法益的正当行为。避险意志,是指行为人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险的目的。主张正当防卫需要防卫意识的,都会肯定紧急避险中的避险意识;主张正当防卫不需要防卫意识的,均会否认紧急避险中的避险意识。

但无论如何,故意引起危险后,以紧急避险为借口侵犯他人法益的,是故意犯罪,而不是紧急避险。没有避险意识,其故意或者过失实施的侵害行为巧合紧急避险客观要件的,属于偶然避险,与偶然防卫的处理原则相同。本书认为,偶然避险属于紧急避险。

(五)必须没有超过必要限度造成不应有的损害


由于紧急避险是用损害一种法益来保护另一种法益,故不允许通过对一种法益的元限制损害来保护另一法益,只能在必要限度内实施避险行为。

我国传统刑法理论认为,紧急避险的必要限度,是指紧急避险所引起的损害小于所避免的损害,即凡是避险行为所引起的损害小于所避免的损害时,就是没有超过必要限度。本书认为,紧急避险的必要限度,是指在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下,足以排除危险所必需的限度。由于紧急避险是两种法益之间的冲突,故应以尽可能小的损害去保护另一法益,即必须从客观实际出发,既保护一种法益,又将对另一法益的损害控制在最小限度内。因此,首先,避险行为造成的损害小于所避免的损害时,也可能超过了必要限度。例如,在发生森林火灾,为了防止火灾蔓延,不得已砍伐树木形成隔离带时,如果根据当时的客观情况,只要有10米宽的隔离带即可,行为人却下令大量砍伐树木形成50米宽的隔离带。尽管所保护的森林面积远远大于所砍伐的森林面积,但不能认为没有超过必要限度。其次,不得已损害同等法益的,也不一定超过了必要限度。即在甲法益与乙法益等值的情况下,如果保护甲法益的唯一方法是损害乙法益,那么,充其量只能认为,这种避险行为没有实质意义。因为紧急避险制度并非旨在保护相互关爱的伦理,而“是从功利主义的见地防止社会整体利益减少的制度”[1罚。在上例中,从整体上说,法益并没有受到侵害。既然如此,就不宜将这种行为认定为犯罪。可见,紧急避险的必要限度与正当防卫的必要限度,存在重大区别。

法益价值的判断,是一个重要问题。大体可以肯定,生命法益重于身体法益、身体法益重于财产利益,但现在还难以形成一般的、具体的标准,只能根据社会的一般观念进行客观的、合理的判断。此外,进行法益衡量时,还要考虑危险的紧迫性与重大性、危险源的具体情况、损害行为的程度、当事人的忍受义务等等。

至于能否牺牲一个人的生命以保护其他人的生命,是有重大争议的问题。如果说生命是等价的,那么,就可以用牺牲生命的方法来保护等价的生命,尤其是可以用牺牲一个人生命的方法保护多数人的生命。可是,生命是人格的基本要素,其本质是不可能用任何尺度进行比较的,法秩序不允许将人的生命作为实现任何目的的手段。例如,在一个人的肝脏可以供五个肝病患者进行肝脏移植进而挽救五个人的生命时,也不能任意取出一个人的肝脏进行移植。在此意义上说,将生命作为手段的行为都是违法的。然而,如果不允许以牺牲一个人的生命保护更多人的生命,则意味着宁愿导致更多人死亡,也不能牺性一个人的生命,这难以为社会一般观念所接受,也不一定符合紧急避险的社会功利性质。由此看来,至少对保护多数人生命而不得已牺性一人生命的行为,应排除犯罪的成立。但是,由于法秩序不允许将人的生命作为手段,故上述行为通常仍然是违法的,无辜的第三者仍然可以实行防卫。因此,只能认为,避险者不具备有责‘性,即作为超法规的紧急避险处理。基于同样的理由,对于为了保护自己或者亲友的生命,在不得已的情况下牺牲特定他人生命的行为,也可以认定为超法规的紧急避险。显然,即使认为上述情形属于超法规的紧急避险,也仅限于被牺牲者特定化的场合。亦即,只有当某人承诺牺牲自己,或者唯有某人处于被牺牲者的地位等时,才能将牺牲其生命保护其他人的生命的行为认定为紧急避险,而且对于“不得已”的判断应当更为严格。故在上述肝脏移植的设例中,不可以任意挑选一个健康的人进行肝脏移植。需要讨论的是,在何种情况下,以牺牲他人生命的方法保护更多生命的行为,也可能阻却违法?本书的初步看法是,在被牺牲者已经特定化,而且必然牺牲,客观上也不可能行使防卫权时,略微提前牺牲该特定人以保护多人生命的,可以认定为违法阻却事由。

受强制的紧急避险


所谓受强制的紧急避险(tigungsnotstand,强迫的紧急避险或胁迫的紧急避险),是指受他人强制实施紧急避险的情形。例如,绑架犯A绑架了B的儿子,要求B抢劫银行巨额现金,否则杀害其子。B为了挽救儿子的生命而实施了抢劫银行的行为。B的行为是否成立紧急避险?这涉及紧急避险的多个条件。

限定说认为,如果被强制者B实施了盗窃等较轻的犯罪,当然成立紧急避险,但在实施了抢劫等重大犯罪的情况下,不成立紧急避险。该说同时认为,如果缺乏期待可能性,则阻却责任。此说的理由是,首先,如果认为B的行为成立紧急避险,则其行为属于合法行为。果真如此,银行职员等反击B的行为反而不成立正当防卫,这显然不妥当。因为银行职员并没有忍受B的抢劫行为的义务。其次,由于A意图通过B的行为实现自己的意图,故可以认为B分担了A的不法行为。所以,在衡量被强制者B的法益(其儿子的生命)与其侵害的法益(银行财产)时,必须考虑B分担了违法行为的事实。

本书倾向于非限定说。在受强制的紧急避险的场合,虽然应当考虑被强制者B分担了不法行为的事实,但从实质上看,只有当存在紧急避险以外的保全法益的方法而B却采取了紧急避险的方法时,才能认为B分担了不法行为。因此,应当在补充性要件(不得已)的范围内探讨是否成立紧急避险,而不能对此附加其他特别限制。换言之,只要B的行为符合紧急避险的条件,就成立紧急避险。银行职员不知真相对B实施的反击,属于假想防卫:在这种情况下,由于银行职员不可能有过失,故并不成立犯罪。银行职员知道真相的,只能再实施紧急避险。

避险过当


避险行为超过必要限度造成不应有的损害的,成立避险过当。避险过当不是独立的罪名,故不能定“避险过当罪”,也不能定“避险过当致人重伤罪”、“避险过当致人死亡罪”等罪名;只能根据避险行为所符合的犯罪构成,确定罪名。对于避险过当的责任形式,应与防卫过当的责任形式作相同理解。对于避险过当的,应当酌情减轻或者免除处罚。

版权声明:以上概念释义内容来自互联网《刑法学》第四版(张明楷著)电子书,由本人整理编撰,与原著会有出入,目的是方便学习,欲深入学习刑法者,请购买《刑法学》正版。其它重要概念释义见刑法总则释义罪名释义请点击查看全部罪名解析
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