2016年3月1日星期二

狭义的共犯

共犯的处罚根据


狭义的共犯,是指教唆犯与帮助犯。刑法为什么处罚狭义的共犯?这就是共犯的处罚根据问题。

责任共犯说认为,由于共犯者将正犯者引诱至责任与刑罚中,或者说由于共犯使正犯者堕落,所以共犯者也应受处罚。其经典表述是,“正犯实行了杀人行为,教唆犯制造了杀人犯。”根据责任共犯论,共犯的成立以正犯具有构成要件符合性、违法性、有责性为前提(极端从属性说)。据此,甲唆使乙重伤甲的身体的,乙成立故意伤害罪,甲成立故意伤害罪的教唆犯。但这种观点显然不能被人接受。

不法共犯说(违法共犯论)认为,由于共犯者诱使正犯者实施了符合构成要件的违法行为,或者以某种援助行为促进了违法的正犯行为(行为元价值),因而应受处罚。根据不法共犯论,共犯的成立只要求正犯的行为具有构成要件符合性、违法性;如果正犯行为是违法的,共犯行为(只要不存在固有的违法阻却事由)也就是违法的,因而承认违法的连带性。不法共犯论容易说明对真正身份犯的共犯的处罚根据。例如,一般公民教唆国家工作人员受贿的,因为其导致国家工作人员实施了符合构成要件的违法行为,所以承担受贿罪的责任。但是,不法共犯论也会导致不当结论。例如,A请求正犯B杀害自己(A),正犯B杀害A未遂。由于A使正犯B实施了杀人未遂的违法行为,因而成立杀人未遂的教唆犯。但这种结论不合理。

惹起说(因果共犯论)认为,共犯的处罚根据,在于通过介入正犯的行为引起了法益侵害(构成要件该当事实)。据此,直接引起法益侵害的是正犯,介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯,正犯与共犯的差异在于引起法益侵害的样态不同。据此,在上例中,由于刑法并不要求A保护自己的生命,故A没有引起法益侵害,因而不可罚。惹起说内部又可以分为纯粹惹起说、泪合惹起说、修正惹起说等不同学说(但国外刑法理论的归纳并不完全相同)。

本书的看法如下:与单个人犯罪的本质一样,共同犯罪的本质也是侵害法益。单独正犯是直接引起法益侵害的犯罪类型,共同正犯是共同引起法益侵害的犯罪类型,间接正犯是通过支配他人的行为引起法益侵害的犯罪类型,教唆犯与帮助犯则是间接引起法益侵害的犯罪类型。换言之,共犯的处罚根据,在于共犯通过正犯者间接地侵害了法益,即处罚共犯者,是因为其诱使、促成了正犯实施符合构成要件的法益侵害行为。共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。共犯行为自身的违法性,并不是指共犯行为本身具有行为元价值,而是指共犯本身的行为间接地引起了法益侵害,而且不具有违法阻却事由(承认违法的相对性)。其一,“正犯”必须实施了符合构成要件的违法行为,否则,不能处罚教唆者与帮助犯。所以,教唆未遂(教唆行为失败)是不可罚的,但未遂的教唆(被教唆者着手实行犯罪而未得逞)具有可罚性。其二,在正犯实施了符合构成要件的违法行为时,只要共犯没有违法阻却事由,就必须肯定共犯的行为也是违法的。换言之,如果正犯侵犯的法益,不是教唆者、帮助者必须保护的法益(共犯具有违法阻却事由),则只有正犯的行为成立犯罪,教唆者、帮助者的行为不成立犯罪。例如,A按照被害人X的请求对X实施重大伤害行为的,A的行为违法,X的教唆行为不违法。但是,B唆使Y实施自伤行为的,由于Y的自伤行为不违法,故B的唆使行为也不违法。概言之,只有当共犯不具有违法阻却事由时,才能承认违法性的连带性。反过来说,应当承认违法的相对性。附带说明的是,如果正犯的行为侵害了法益,但共犯对该法益侵害缺乏责任的,正犯与共犯虽然在违法层面属于共同犯罪,但共犯并不成立犯罪。

共犯的性质


(一)共犯从属性说与共犯独立性说


“共犯的从属性,是指共犯成立犯罪至少要求正犯者着手实行了犯罪的原理。主张共犯的从属性的学说称为共犯从属性说,与共犯独立性说相对立。共犯独立性说主张共犯的独立性,认为共犯的可罚性在于共犯的行为本身,共犯成立犯罪不一定要求正犯者着手实行犯罪。”换言之,共犯从属性说与共犯独立性说,所争论的基本问题是:在被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪的情况下,能否处罚教唆者与帮助者?共犯从属性说认为,如果被教唆的人没有实行被教唆的罪,教唆者不成立犯罪;如果被帮助的人没有实行被帮助的罪,帮助者的行为不成立犯罪。根据共犯从属性理论,在处罚预备的情况下,只有当被教唆者、被帮助者实施了预备行为,教唆者、帮助者才成立预备犯。

共犯从属性说的基本理由是:(1)共犯的处罚根据与正犯的处罚根据相同,既然正犯的处罚根据在于引起了发生结果的具体危险,那么,在被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪时,教唆、帮助行为本身还不具有足以作为未遂犯处罚的发生结果的具体的危险性。(2)从立法政策上考虑,共犯独立性说过于扩大了处罚范围;在被教唆者、被帮助者没有实施威胁法益的行为时,即使不处罚教唆者与帮助者,也可以确保人们的平稳生活。(3)共犯独立性说将教唆行为、帮助行为解释为实行行为,并不妥当。(4)未遂以着手实行犯罪为前提,故教唆、帮助的未遂不得独立适用未遂罪的处罚规定;只有当被教唆者、被帮助者着手实行犯罪后,才可能对教唆者、帮助者适用未遂处罚规定。(5)由于刑法分则条文没有就教唆犯、帮助犯的未遂设立处罚规定,故只有当实行犯着手实行了犯罪时,才能适用共犯规定,对教唆犯、帮助犯以未遂论处。

共犯独立性说的理论基础首先是犯罪征表说。根据这种立场,确定地征表出犯意的外部行为,就是实行行为。由于教唆行为也是法益侵害意欲(犯意)的征表,故也属于实行行为,教唆行为的着手就是实行行为的着手。共犯独立性说的其他理论根据有:(1)等待被教唆者、被帮助者着手实行犯罪后才处罚教唆犯与帮助犯的做法,不当地延迟了针对社会危险者的社会防卫。(2)犯罪是社会危险性的表现,故不可能从属于他人的犯罪而成立;从属性说使教唆犯、帮助犯成为“附停止条件的犯罪”,使教唆犯、帮助犯因为他人的行为而承担责任。(3)教唆、帮助行为是为了各自的犯罪而利用他人的行为,与利用自然力没有区别;教唆、帮助行为自身就是实行行为;刑法就未遂犯所规定的着手实行,包括教唆犯、帮助犯的着手实行,故教唆者、帮助者开始实施教唆行为、帮助行为后,被教唆者、被帮助者没有实行犯罪的,对于教唆者、帮助者而言也是已经着手实行犯罪。

我国刑法理论没有具体讨论帮助犯的性质,但对教唆犯的性质展开了争论。下面以教唆犯的性质为,中心论述。

(二)二重性说


共犯从属性说与共犯独立性,从具体观点到理论基础都是非此即彼、完全对立的,无论如何也看不出来二者可以调和、折中。但我国刑法理论上却认为教唆犯既具有从属性,也具有独立性,此即所谓二重性说。本书不赞成二重性说。

1.二重性说的理由之一是,教唆犯的犯罪意图必须通过被教唆人的决意,并且去实施他所教唆的犯罪行为,才能达到犯罪目的;所以,就教唆犯与被教唆人的关系来讲,教唆犯具有从属性。同时,教唆犯给予他人以犯罪意图这一行为本身就应该认为是犯罪,所以,教唆犯在共犯中又具有相对的独立性。但是,只有当被教唆的产生犯罪决意并且实施被教唆的犯罪行为,教唆犯才能实现自己的犯罪意图,这是教唆犯的共同特点,而非教唆犯的从属性。如果说这一特点就是教唆犯的从属性,那么,在采取共犯独立性说的刑事立法例与刑法理论中,其教唆犯也具有这一特点,因而也包含了从属性。这是不可思议的。不仅如此,间接正犯的犯罪意图也必须通过被利用者的行为才能实现,如果按照上述观点,间接正犯也具有从属性。此外,按照二重性说,共同共谋正犯也具有从属性,因为成立共谋共同正犯,也需要有人实行犯罪。这难以被人接受。

2.二重性说的理由之二是,“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的规定,表明教唆犯不具有独立性;“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚”这一规定,表明教唆犯又是相对“独立的犯罪”。可是,前一规定不能直接表明教唆犯是具有独立性还是具有从属性,它旨在确立共同犯罪中的教唆犯的处罚原则。对后一规定也可能作出多种解释,不能断吉它是有关教唆犯独立性的规定。

3.二重性说的理由之三是,从属性说与独立性说都“不可能正确地解决教唆犯一系列问题。例如,教唆犯在实施了教唆行为以后,如果被教唆的人没有去犯被教唆的罪,这时,应该怎样定罪?”有人主张定犯罪预备、有人主张定犯罪未遂、有人主张定犯罪既遂。三种意见都各有一定理由,但都不能全面说明问题。然而,从属性说主张,这种情况不成立犯罪,当然不存在预备、未遂与既遂的问题;独立性说主张,这种情况成立犯罪未遂。换言之,真正的从属性说与独立性说对于解决上述问题是非常容易的,也是分别与其基本理论协调一致的。所谓主张定犯罪预备或犯罪既遂的观点,并非从属性说与独立性说的观点;不能将我国学者的一些主张所导致的缺陷归结为从属性说与独立性说的缺点。

4.二重性说的另一方面的理由是,刑法第29条第1款规定的教唆犯,只有在被教唆人实施犯罪时才能成立。这时教唆人与被教唆人构成共同犯罪关系,被教唆人实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或既遂,教唆犯也是犯罪预备、未遂或既遂,这就是教唆犯的从属性。但对此时的教唆犯,是依其在共同犯罪中的作用处罚,而不是依照实行犯的刑罚处罚,这就是教唆犯处罚的独立性。第29条第2款规定的教唆犯,是被教唆人没有犯被教唆之罪的情况。在这种情况下,教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪关系,刑法却仍然处罚教唆犯。这里的教唆犯既元犯罪的从属性,也无刑罚的从属性,亦即只有独立性。但本书认为,这种二重性说也存在疑问。(1)根据上述观点,刑法第29条第1款规定的教唆犯,只有在被教唆的人实施犯罪时才能成立。如果认为这是关于教唆犯从属性的规定,本书并不反对。但是,如果承认教唆犯也具有独立性,那么,当甲与乙共同教唆丙杀人,而丙并不接受教唆时,甲与乙也成立教唆犯。由于甲与乙在共同教唆中所起的作用不同,按照二重性说的观点,对甲与乙既要适用第29条第2款,也要适用第29条第1款。于是,第29条第1款,也不是单纯对教唆犯从属性的规定。显然,二重性说陷入了自相矛盾的境地。其实,第29条第1款规定的是教唆犯的处罚原则。(2)持上述观点的学者认为,在教唆者与被教唆者构成共同犯罪关系时,被教唆者实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或既遂,教唆犯也是犯罪预备、未遂或既遂,这就是教唆犯从属性的表现。但是,二重性说在此也存在矛盾。联系我国刑法的规定来考虑,如果说被教唆的人犯被教唆的罪而又只是犯罪预备时,根据刑法理论的通说,应当成立共同犯罪。根据持二重性说学者的前述观点,适用第29条第1款时表明教唆犯具有从属性。果真如此,则出现了以下矛盾:如果被教唆的人没有犯被教唆的罪(如连预备行为也没有实施),则适用第29条第2款,可以从轻或者减轻处罚;如果被教唆的人开始实施被教唆之罪的预备行为但没有着手实行,成立犯罪预备,则教唆犯也成立犯罪预备,而根据刑法第22条的规定,“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”本来后者重于前者,可后者的处罚却轻于前者。这显然导致了不协调。持上述二重性说的学者认为“这一不协调,不论依从属性原则或者不依从属性原则都难以解决。”但如后所述,倘若采取教唆犯从属性说,可以解决这一不协调问题。(3)持上述观点的学者认为,从属性包括犯罪的从属性与处罚的从属性,处罚的从属性是指对教唆犯依照正犯的刑罚来处罚。实际上,从属性并不包含这种处罚程度的从属性。一方面,即使采取单一的正犯概念的刑事立法例,对教唆犯的处罚也可能不一致。另一方面,当刑法对教唆犯规定了一个处罚原则时,有人采取从属性说、有人采取独立性说。例如,日本刑法第61条规定,对教唆犯,“判处正犯的刑罚”。但牧野英一、木村龟二主张教唆犯的独立性,而小野清一郎、团藤重光、平野龙一等人主张教唆犯的从属性。再如,面对德国旧刑法的相同规定,宾丁主张教唆犯独立性说,李斯特主张教唆犯从属性说。这表明,不管教唆犯是具有从属性还是独立性,刑法都可能规定按照正犯的刑罚来处罚教唆犯。换言之,“依照正犯的刑罚处罚”,不是教唆犯从属性的标志,当然也不是教唆犯独立性的标志。

总之,二重性说在逻辑上有自相矛盾之嫌。从属性说与独立性说的基本差别表现在当被教唆人没有实施被教唆的行为时,对于教唆者是否以教唆未遂论处。真正的从属性说和独立性说都容易得出与其理论根基相一致的结论,而二重性说恰恰不能解决这一问题。不能不认为,所谓的二重性说,其实就是一种独立性说。因为从理论上来看,二重性论者都承认教唆犯具有独立性,但同时将教唆犯从属性说和独立性说都承认的教唆犯本身的特征作为教唆犯从属性的根据。就被教唆人没有实施被教唆行为时,对教唆者的处罚结论上,二重性说与独立性说得出的结论是完全一致的。既然如此,就表明教唆犯二重性说实际上是教唆犯独立性说的另一种文字表述。教唆犯二重性说之所以在我国成为通说,一个重要原因是对学派之争以及旧派与新派的基本理论缺乏系统与合理的评价。人们一再强调旧派与新派的不科学性,总是认为两个学派都在走向极端,于是需要调和、需要折中。过于追求折中的结局是,将旧派与新派中非此即彼、决然对立的学说也进行调和。二重性说便是其典型。

(三)独立性说


有学者指出“在一部刑法里,要么采取独立性说,即完全以教唆人所教唆之罪作为定罪基础;要么采取从属性说,即完全以被教唆人所实施之罪作为定罪基础……根据刑法第26条(即新刑法第29条,下同一一引者注)第2款规定:‘如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。’这里,教唆犯不具有从属性,大概没有人会提出异议……刑法第26条第1款的立法精神,同该条第2款一样,都是体现确定教唆犯刑事责任的独立性,并不对实行犯存在任何从属性。”

本书赞成上述“在一部刑法里,教唆犯不可能具有二重性”的观点,但不同意“我国刑法中的教唆犯具有独立性”的观点。

共犯独立性说,是过度的权威主义或过度关心社会防卫的结果,因而其理论根基与具体结论存在诸多疑问。况且,我国现行刑法事实上倾向于客观主义立场,教唆犯独立性说缺乏理论的根基与刑法的实质依据。因为只要承认犯罪的本质是侵犯法益、刑法的目的是保护法益,就难以采取共犯独立性说。例如,旧派学者宾丁之所以主张共犯独立性说,在很大程度上由来于他的规范说。李斯特认为,侵害法所保护的利益即法益的行为就是犯罪,所以主张共犯从属性说。

(四)从属性说


本书认为,我国刑法采取了教唆犯从属性说。

我国刑法理论之所以采取二重性说与独立性说,实际上是因为就教唆犯的处罚根据,基本上采取了责任共犯论的立场。如我国刑法理论一般认为,教唆犯是犯罪的病源,教唆犯制造了犯罪意图,并通过他人实现其犯罪意图。但是,责任共犯论与犯罪的本质、刑法的目的不相符合,故按照责任共犯论得出的结论也难以被人接受。“与正犯一样,共犯的处罚根据在于引起了法益侵害的危险性,这得到了广泛的认同。如果共犯的处罚根据与正犯的处罚根据相同,那么,对于共犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答,与对于正犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答,应当基本上是相同的。”概言之,之所以处罚教唆犯,是因为教唆犯通过使正犯实施实行行为,参与引起了法益侵害的结果。正犯的实行着手,不是单纯的因果关系发展过程中的一个阶段,而是从实质上看必须产生了发生结果的具体的、紧迫的危险;处罚未遂不是因为该行为是行为人的危险性或反道义性的定型的征表,而是因为产生了发生结果的具体的、紧迫的危险。因此,将正犯着手实行犯罪作为处罚教唆犯的条件,意味着发生了法益侵害的具体的、紧迫的危险才处罚,这不仅没有不妥之处,而且理所当然。据此,只有当被教唆犯着手实行犯罪,使法益受到具体的、紧迫的危险时,才处罚教唆犯。这正是教唆犯从属性说的结论。

坚持教唆犯从属性说,就使罪刑法定主义得以坚持,构成要件的机能得以维护,教唆犯的处罚界限得以明确,“避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯,以致造成刑法界限之过度泛滥,严重破坏法的安定性(Rechtssicherheit)”。坚持教唆犯从属性说,有利于防止处罚不当罚的行为。事实上,当教唆者只是说了一句“杀死某人”时,即使对方完全默认,但仅此还没有处罚的必要性。因为在被教唆者没有实施威胁法益的行为时,即使不处罚教唆者,也可以确保国民的平稳生活。

问题在于,如何解释刑法第29条第2款?因为该款规定“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚”,从字面含义来说,该规定是教唆犯独立性说的重要根据,因而成为坚持教唆犯从属性说的重大障碍。换言之,要采取教唆犯从属性说,就必须重新解释该款规定。

有的学者为了贯彻教唆犯从属性说,提出刑法第29条规定的是广义的教唆犯,即第1款规定的是狭义或真正意义的教唆犯,且采取的是教唆犯从属性说。“如果被教唆的人没有犯罪,就不应该处罚教唆者,对狭义的教唆犯的处罚以共同犯罪的成立为前提,条文中所谓‘按照他在共同犯罪中所起的作用处罚’就是此义。”第2款规定的是以教唆的行为方式实施的间接正犯;“刑法第29条第2款规定‘可以’从轻或者减轻处罚是合理的,因为该款明确规定的是间接正犯未遂的处罚,对间接正犯未遂的处罚应该与直接正犯未遂的处罚一样,只‘可以’而不是‘应当’从轻或者减轻处罚,并且,只能像一般的未遂犯一样比照相应的既遂犯从轻或者减轻处罚。”

应当承认,这一解释颇有见地,使教唆犯从属性得以贯彻。但是,这一解释存在如下疑问:为何刑法仅规定以教唆的行为方式实施的间接正犯?在刑法并没有明文规定对于间接正犯作为正犯处罚的情况下,为什么却规定了间接正犯的未遂的处罚原则?这些恐怕是上述解释难以回答的问题。

可以认为,刑法第29条第2款规定的是未遂犯的教唆犯,即可以将其中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”或“被教唆的人没有犯罪既遂”。详言之,该款的基本含义是,如果被教唆的人着手实行犯罪后,由于意志以外的原因未得逞(未遂)或者自动放弃犯罪或有效地防止结果发生(中止),对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。这一解释不仅维持了教唆犯从属性说,使教唆犯的处罚根据明确、得当,而且在解释论上具有根据。

首先,从文理解释来看。“犯罪”或“犯……罪”这一用语具有多种含义,有时仅指客观行为(如刑法第115条第2款中的“犯前款罪”),有时指排除了犯罪预备情形的犯罪(如刑法第22条第1款中的“为了犯罪”),有时指符合犯罪成立条件的一切形态的犯罪(如刑法第13条、第14条中的“犯罪”)。刑法理论一般认为,刑法分则规定的犯罪是以既遂为模式的,既然如此,就不可避免地会出现“犯罪”或“犯…...罪”仅指既遂犯罪或犯既遂罪的情形。所以,将刑法第29条第2款所规定“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”,不存在文理上的障碍。

其次,从教唆犯的特点来看,也可以作出上述解释。因为教唆犯唆使被教唆的人犯罪,旨在唆使被教唆的人犯罪既遂。在此意义上说,被教唆的人着手实行犯罪但未能既遂,就没有实现教唆犯的旨意,因而可以解释为“没有犯被教唆的罪”。

最后,从论理解释来看,作出上述解释也不存在疑问。(1)将刑法第29条第2款作出上述解释,区分了正犯的实行未遂与教唆犯的未遂教唆,即正犯实行未遂的,适用刑法第23条的处罚规定,教唆犯的未遂教唆的,适用刑法第29条第2款。(2)将刑法第29条第2款作出上述解释,避免了教唆犯独立性说导致的处罚不协调现象。即教唆者唆使他人犯罪,但他人没有实施犯罪的,教唆者不成立犯罪;教唆者唆使他人犯罪,他人实施了犯罪预备行为的,如果需要处罚预备犯,则对于教唆犯同时适用刑法第29条第1款与第22条,对于教唆犯,可以从轻、减轻处罚或者免除处罚;教唆者唆使他人犯罪,他人已经着手实行犯罪,由于意志以外的原因而未遂或者自动中止的,对于教唆犯,同时适用刑法第29条第1款与第2款的规定,可以从轻或者减轻处罚;教唆者唆使他人犯罪,他人着手实行犯罪后既遂的,对于教唆犯适用刑法第29条第1款。(3)作出上述解释,使未遂教唆的处罚更为合理。即正犯的未遂是”比照“既遂犯从轻或者减轻处罚,而未遂的教唆是在”按照他在共同犯罪中所起的作用处罚“的基础上,予以从轻或者减轻处罚,这便为未遂的教唆犯的处罚提供了统一的未遂标准与处罚标准。(4)作出上述解释,意味着刑法第29条第1款与第2款都是对于共同犯罪中的教唆犯的规定,也使刑法第29条与第25条至第28条相协调,不至于出现教唆犯独立性说所导致的刑法第29条第2款与共同犯罪无关的局面。进一步而言,刑法第29条第1款成为教唆犯成立与处罚的一般规定,第2款是教唆犯罪的减轻形态,但也应当在第1款原则的指导下适用。换言之,只要被教唆的人犯了被教唆的罪,无论既遂与否,对于教唆犯都需要适用刑法第29条第1款。(5)作出上述解释,有利于妥当解决元身份人构成真正身份犯的共犯问题。无身份人构成真正身份犯的共犯,是以共犯从属性为前提的。按照传统观点,刑法第29条第2款规定的是非共同犯罪中的教唆犯,于是,在无身份人教唆公务员贪污、受贿,而公务员没有实施贪污、受贿犯罪行为时,元身份人单独成立贪污罪、受贿罪。这种结论导致构成要件丧失应有的机能,也有悖罪刑法定原则。按照本书的观点,元身份人教唆公务员贪污、受贿,而公务员没有实施贪污、受贿行为的,无身份的教唆者不成立犯罪;如果公务员着手实行贪污、受贿而未遂,则对元身份的教唆者适用刑法第29条第l款与第2款,使元身份者从属于正犯而构成贪污、受贿罪。(6)作出上述解释,有利于教唆犯性质与帮助犯性质的统一。刑法第27条第1款规定”在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。“这意味着帮助犯只能存在于共同犯罪之中,即如果帮助者帮助他人实行犯罪,但他人并没有实施犯罪的,帮助者并不成立犯罪。质言之,刑法对帮助犯采取了从属性说。既然如此,对教唆犯采取从属性说,也能与帮助犯曲性质相一致。(7)作出上述解释,有利于使教唆犯的处罚与间接正犯的着手相协调。如前所述,间接正犯的着手以被利用者的行为具有侵害法益的紧迫危险为标准。与之相适应,只有当被教唆者着手实行犯罪时,对于教唆犯才能适用第29条第2款。如果采取教唆犯独立性说,意味着刑法对教唆犯的处罚比对间接正犯的处罚更严厉,这显然不妥当。

教唆犯


(一)教唆犯的概念与成立条件


故意唆使并引起他人实施符合构成要件的违法行为的,是教唆犯。

1.教唆对象。


对教唆对象的限定涉及教唆犯与间接正犯的关系。如果采取极端从属性说户。极端从属性说认为,共犯的成立以正犯具备构成要件符合性、违法性与有责性为条件。教唆行为的对象必须是有责任能力的人。如果采取限制从属性说(本书采取此学说),限制从属性说认为,共犯的成立以正犯实施符合构成要件的违法行为为条件,不以正犯具备有责性为前提。则教唆对象可以是元责任能力的人;但这里的无责任能力的人,也必须是有一定规范意识的人,如果教唆像幼儿或高度的精神病患者这样的缺乏规程意识的人犯罪,则应以间接正犯论处。在我国,由于教唆犯与间接正犯的区别意义小于外国,为了确定规范的标准,本书主张,教唆对象原则上必须是实际具有责任能力的人,但不必是达到法定年龄的人。换言之,虽然没有达到法定年龄,但事实上具有责任能力的人,也能成为教唆对象。另一方面,就真正身份犯而言,在被教唆者具有特殊身份却又具有责任阻却事由的情况下,仍应肯定教唆犯的成立。例如,乙通过篡改年龄,在不满16周岁时就成为警察。甲教唆不满16周岁的警察乙刑讯逼供,乙接受教唆实施刑讯逼供行为的,对于甲应认定为刑讯逼供罪的教唆犯,而非间接正犯。

一般认为,教唆行为的对象,必须是特定的;但特定并不意味着只能对一人教唆,对特定的二人以上实施教唆行为,也能成立教唆犯。如果唆使的对象不特定,则叫“煽动”;煽动是比教唆更为缓和的概念。

由于教唆行为的特点是使他人产生实施符合构成要件的违法行为的意思,故在被教唆者已经产生了该意思的情况下,不可能再成立教唆,只能成立帮助犯。但是,在B有犯甲罪的决意时,A教唆B实施乙罪的,A仍然成立乙罪的教唆犯。同样,在B打算将来实行犯罪,而A唆使B现在实行犯罪的,也成立教唆犯。在他人具有附条件故意的场合,原本并不具备条件,但行为人创造条件或者谎称具备条件,使他人故意实现构成要件的,也宜认定为教唆犯。例如,丙欠甲的债,甲对乙说“你去问丙是否还债,如果不还债,我就关押他的妻子。”乙明知丙会立即还债,但仍然对甲说“丙不还债”,于是,甲关押了丙的妻子。甲是非法拘禁罪的直接正犯,乙是非法拘禁罪的教唆犯。当然,能否将乙认定为间接正犯,也是值得进一步讨论的。争议问题是,在B具有实施某种犯罪的决意,A唆使B实施加重犯罪的,是否成立教唆犯?对此,德国刑法理论上存在四种学说(1)拆解分析说主张,唆使者仅对正犯没有决意的构成要件部分成立教唆犯。例如,B打算对C实施盗窃行为,但A教唆B对C实施暴力抢劫。A除了成立盗窃罪的帮助犯外,另成立暴行罪或者伤害罪的教唆犯。但是,这种观点似乎将抢劫视为盗窃与暴行或者伤害的简单相加,因而受到了批判。(2)综合考察说主张,唆使者对所唆使的重罪成立教唆犯。在上例中,A不仅使B实施了暴行或者伤害,而且使B实现了一个独立的违法性,故A成立抢劫罪的教唆犯。同样,正犯原本仅想盗窃1000元,而行为人唆使其盗窃10万元的,也成立教唆犯。(3)规范性支配说认为,只有当进行加重教唆的幕后者具有规范性支配时,才就加重犯罪成立教唆犯。在上例中,A成立抢劫罪的教唆犯。但是,如果B具有盗窃的决意,A只是教唆B在盗窃时携带武器,则不成立教唆犯(仅成立帮助犯),因为在后一种情况下,行为的重点仍然在于对财产的侵犯。不过,规范性支配的概念比较模糊,缺乏明确的标准。(4)折中说认为,行为人唆使正犯实施的加重构成要件行为是一个独立的犯罪时,成立教唆犯;行为人唆使正犯实施的只是加重犯而非独立的犯罪时,不成立教唆犯。本书赞成折中说。乙已有盗窃犯意,甲唆使其抢劫的,成立抢劫罪的教唆犯。乙仅有普通抢劫的意思,甲唆使其入户抢劫的,甲成立抢劫罪的帮助犯,不成立抢劫罪的教唆犯。乙已有盗窃犯意,只想盗窃数千元,而甲唆使其盗窃数万元的,甲只成立帮助犯,不成立教唆犯。

2.教唆行为。


成立教唆犯,必须有唆使他人实行犯罪的教唆行为。教唆行为必须引起他人实施符合构成要件的违法行为的意思,进而使之实行犯罪。行为人故意地导致他人实施过失犯罪的,原则上成立间接正犯。

需要说明的是,成立教唆犯,虽然以被教唆犯实施符合构成要件的违法行为为前提(限制从属性说),但并不以被教唆者产生犯罪故意为前提。换言之,虽然要求教唆行为引起了被教唆者产生实施符合构成要件的违法行为的意思,但不意味着必须使被教唆者产生了犯罪的故意。例如,甲教唆乙说“丙是坏人,你将这个毒药递给他喝。”乙却昕成了“丙是病人,你将这个土药递给他喝”,于是将毒药递给丙,丙喝下毒药后死亡,但乙并无杀人故意(“土药案”)。如果要求教唆行为引起被教唆者的犯罪故意,那么,由于甲没有引起乙的杀人故意,甲不成立教唆犯。另一方面,尽管甲在违法层面是间接正犯,但对甲也不可能以间接正犯论处,因为甲不具有间接正犯的故意,仅具有教唆的故意。于是,甲不成立任何犯罪。日本刑法理论通过认识错误认定甲成立教唆犯。但是,这种做法意味着原本并不符合教唆犯成立条件的行为,经由认识错误理论便符合了教唆犯的成立条件,因而并不妥当(参见张明楷“共犯对正犯故意的从属性之否认。这种结论显然不妥当。

事实上,乙实施了符合构成要件的违法行为,其实施该行为的意思是由甲的教唆行为引起和,甲当然成立故意杀人罪的教唆犯。再如,A为普通公民,B为国有公司出纳(国家工作人员),二人关系密切。A谎称购房需要首付,唆使B将公款挪给自己使用,并谎称两周后自己的定期存款到期,即可归还。B信以为真,便将公款50万元挪出交给AoA使用该公款贩卖毒品获利后,两周内将50万元归还给B所在的国有公司(“元身份挪用案”)。根据刑法第384条的规定,如果B知道A使用该公款贩卖毒品,B不仅成立挪用公款罪,而且成立贩卖毒品罪的共犯。最高人民法院l999年8年4月2却9日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款规定:挪用公款迸行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。但是,B对于A使用50万元贩卖毒品的事实并不知情,且误以为A将公款用于购房,没有认识到A利用公款进行非法活动与营利活动,所以,B既不具有贩卖毒品的故意,也不具有挪用公款罪的故意。概言之,A的行为客观上引起了B实施挪用公款的行为,但没有引起B挪用公款罪的故意。反过来说,B的行为在客观上仍属于挪用公款进行非法活动,只不过其没有挪用公款进行非法活动的故意而已。在A于三个月内将公款归还给B所在的国有公司的前提下,B挪用公款给A用于购房首付的“故意”,并不是真正意义上的挪用公款罪的故意。如果要求教唆行为引起被教唆者的犯罪故意,那么,A不成立挪用公款罪的教唆犯,因为他没有引起B挪用公款罪的故意。或许有人认为,A成立挪用公款罪的间接正犯。但是,这种观点并不成立。挪用公款罪是真正身份犯,在真正身份犯的场合,只有具备身份的人才可能成为正犯。在此案中,A虽然有间接正犯的故意与利用行为,但因为缺乏间接正犯的身份,而不可能成立间接正犯。另一方面,由于A引起了B实施挪用公款行为的意思,且B的行为是符合挪用公款罪构成要件的违法行为,故A成立挪用公款罪的教唆犯。由此可见,共犯只是从属于正犯的符合构成要件的违法行为,而不从属于正犯的故意。教唆行为的方式没有限制,既可以是口头的,也可以是书面的,还可以是示意性的动作(如使眼色、做手势)。教唆行为的方法也没有限制,如劝告、嘱托、哀求、指示、引诱、怂恿、命令、威胁、强迫等等。但如果威胁、强迫导致被教唆者完全丧失意志自由时,则成立间接正犯。至于教唆行为是明示的、还是暗示的,也不影响教唆行为的成立。

教唆行为必须是唆使他人实施较为特定犯罪的行为,让他人实施所谓不特定犯罪的,难以认定为教唆行为。但是,只要所教唆的是较为特定的犯罪,即使该犯罪的对象还不存在,而是以出现对象为条件的,也不失为教唆行为。例如,教唆怀孕妇女在分娩后杀死婴儿的,也成立教唆行为(当然,只有当妇女开始实施杀婴行为时,教唆者才成立教唆犯)。另一方面,教唆行为的成立不要求行为人就具体的犯罪时间、地点、方法等做出指示。

3.教唆故意。


唆使行为只要引起他人实施符合构成要件的违法行为,就是一种教唆行为(也可谓违法层面的教唆犯)。但是,成立违法且有责意义上的教唆犯,还必须有责任,因而必须有教唆故意(包括直接故意与间接故意)。教唆故意的内容是相当复杂的问题,关键在于,是否要求教唆犯明知并希望或放任危害结果的发生,这又与未遂的教唆相联系。

这里所说的未遂的教唆,是指教唆者故意教唆他人实施不能既遂的行为。教唆者在实施教唆行为时就认识到,被教唆人产生犯罪决意后实行犯罪的结局只能是未得逞,不可能是既遂。例如,甲将一支没有装上子弹的手枪交给乙,指示乙当场开枪杀害丙,乙接受教唆开枪射击,因没有子弹而未能致丙死亡。这种未遂的教唆是否具有可罚性(是否成立教唆犯)与对教唆故意如何理解,是一个问题的两个方面。

可罚说的理由不同。一种观点认为,教唆行为不是符合基本构成要件的行为,而是符合修正构成要件的行为,因此,教唆犯的故意内容没有必要涉及基本构成要件的全部内容,仅要求教唆者认识到被教唆者将实施犯罪行为即可。这是以往的共犯从属性论者所持的观点。另一种观点认为,教唆犯的处罚根据,在于教唆者使被教唆者堕落;如果被教唆者实施了被教唆的犯罪,只要刑法有处罚未遂的规定,就表明教唆者巳经使被教唆者堕落,因而具有可罚性。这可谓责任共犯论的观点。还有一种观点认为,教唆者使被教唆者实施未遂行为,就具有结果发生的危险性,在观念上可以认为存在结果,教唆者对此结果有认识,因而成立教唆犯。这是部分共犯从属性论者的观点。

不可罚说原本是共犯独立性论者的主张,其理由是,教唆行为是独立的犯罪行为,教唆犯的故意必须是一定的犯罪本身的故意,教唆犯对被教唆犯的行为所导致的基本构成要件的结果,必须具有故意的认识因素与意志因素。既然行为人唆使他人实施不可能既遂的行为,就表明缺乏教唆犯的故意,故不成立教唆犯。现在也有相当多的共犯从属性论者主张此说。有人认为,既然教唆者确实能够阻止被教唆者行为的结果,就表明他没有认识和容认结果发生的危险性,因而不可罚。

我国刑法理论一般认为,教唆犯的故意内容是,认识到自己的教唆行为会使被教唆人产生犯罪意图进而实施犯罪,以及被教唆人的犯罪行为会发生危害社会的结果,希望或者放任被教唆人实施犯罪行为及其危害结果的发生。如果严格坚持这一观点,则前述未遂的教唆不成立教唆犯。在本书看来,上述问题同时包含了教唆犯的故意以及所教唆的行为是不能犯还是未遂犯两个方面的内容。其一,如果教唆者所唆使的行为是不能犯,则不问教唆者的故意内容如何,均不成立犯罪。其二,如果教唆者所唆使的行为是可能导致结果发生的未遂犯,则需要判断教唆犯是否具有教唆犯罪的故意。可以肯定的是,既然故意犯罪的成立要求行为人希望或者放任危害结果的发生,那么,如果能够肯定教唆者并不希望或者放任危害结果的发生,就不应认定为犯罪。但是,如果被教唆者按照教唆者教唆的内容所实施的行为仍然具有导致结果发生的危险性,则难以否认教唆者具有犯罪故意。教唆者至少具有间接故意。如甲教唆乙杀害丙,同时将丙可能被杀害的事实告知丙,让丙穿好防弹衣。在这种情况下,乙仍然可能杀害丙,不能排除甲具有放任丙死亡的态度。而应以教唆犯论处。此外还要考虑到的是,是否指示犯罪方法以及指示何种犯罪方法,并不影响教唆犯的成立;教唆行为通常引起被教唆者实施符合构成要件的违法行为的意思,而将实施违法行为的具体问题交由被教唆者决定;在被教唆者产生了实施违法行为意思的情况下,即使教唆犯原本指示的是难以甚至不能导致结果发生的方法,但被教唆者完全可能改变方法直至发生结果。在这种情况下,不得免除教唆犯的责任。

(二)教唆犯的认定


1.对教唆犯,应当依照他所教暧的罪定罪,而不能笼统定教唆罪。如教唆他人犯抢劫罪的,定抢劫罪;教唆他人犯放火罪的,定放火罪。当然,应当同时考虑教唆犯的从属性质以及认识错误问题。如果被教唆者对被教唆的罪产生误解,实施了其他犯罪,或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围,教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担责任。例如,甲教唆乙实施抢劫行为,但乙到达现场后只实施了盗窃行为的,对甲只能认定为盗窃罪。反之,A教唆B实施盗窃行为,但B实施了抢劫行为的,对A仍应认定为盗窃罪。

2.当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时(所谓共犯的正犯化),对教唆者不能依所教唆的罪定罪,而应依照分则条文规定的犯罪定罪,不适用刑法总则关于教唆犯的规定(参见刑法第104条第2款)。

3.教唆犯教唆他人实施几种较为特定犯罪中的任何一种犯罪时,对教唆犯按被教唆者具体实施的犯罪定罪。例如,甲教唆乙对丙实施财产犯罪,言明使用盗窃、抢夺、诈骗、抢劫方法均可。如果乙实施了盗窃罪,则对甲也定盗窃罪;女日果乙实施了抢夺罪,则对甲亦定抢夺罪。如果乙没有实施上述犯罪,根据教唆犯从属性原理,对甲不能以教唆犯论处。

帮助犯


帮助正犯的,是帮助犯。成立帮助犯,要求有帮助的行为与帮助的故意,共犯从属性说还要求被帮助者实行了犯罪。

一般来说,帮助行为是使正犯者的实行行为更为容易的行为。帮助行为既可以是有形的,也可以是无形的。前者是指提供犯罪工具、犯罪场所等物质性的帮助行为,后者是指精神上的帮助行为,如提供建议、强化犯意等等。帮助行为既可以是作为,也可以是不作为(参见本章第七节)。

帮助行为可以实施在实行行为之前(所谓预备的帮助犯),可以与实行行为同时实施(伴随的帮助犯),还可以在正犯者实行了一部分犯罪后实施帮助行为(承继的帮助犯)。从刑法史上看,还有事后的帮助犯,即在正犯实行终了之后的赃物罪、毁灭证据罪、隐匿犯人罪。在大陆法系国家,这些犯罪都成立独立的犯罪,而不被认为是一种共犯,因而不再承认事后的帮助犯的概念。在我国,事前元通谋的窝藏、包庇行为,以及事前无通谋的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为,不成立帮助犯。但如果事前有通谋的,则成立帮助犯(参见刑法第310条第2款)。

之所以处罚帮助犯,是因为帮助行为促进了法益侵害,因此,帮助行为与正犯的行为结果之间必须具有因果关系,这就要求帮助行为给正犯以心理的影响或者物理的影响,从而使实行行为更为容易。当然,帮助行为与结果之间的因果关系不像实行行为与结果之间的因果关系那样容易限定。例如,A向B提供了盗窃所需要的工具,但B在盗窃时并没有使用A提供的工具,A是否成立帮助犯?一种观点认为,即使B没有使用A提供的工具,但A的行为增强了B的犯罪决心,因而构成精神上的帮助。另一种观点则认为,A的行为没有为B的实行行为起到帮助作用,故A的行为只构成帮助未遂,因而不可罚。本书认为,在A的行为与结果之间没有物理的因果关系的情况下,必须客观地判断A的行为是否增强了B的犯罪决心,如果得出肯定结论,则应认定为帮助犯。不能认为,任何提供工具的行为都与正犯的行为结果之间具有因果性。需要说明的是如果帮助行为与正犯的行为结果之间不具有物理的与心理的因果性,即使行为人主观上具有帮助的故意,也不能认定为帮助犯。例如,甲雇请乙杀害丙,约定乙杀害丙之后给乙10万元。乙杀害丙之后,甲让事后才知道真相的丁交给乙10万元。显然,丁交付10元的行为与丙的死亡结果之间不具有因果性,丁不成立故意杀人罪的帮助犯。反之,如果约定乙在收到10万元后才杀害丙,知道真相的丁受甲之托将10万元交给乙的,则成立故意杀人罪的帮助犯(具有心理的因果性)。再如,某日傍晚,乙发现曾多次实施盗窃行为的甲将要侵入丙家盗窃,在甲不知情的情况下,主动为甲望风,但在望风过程中没有发现任何异常,甲窃取了丙的1万元现金。乙虽然有帮助的故意,客观上实施了望风行为,但该望风行为与甲的窃取1万元现金的结果之间,既没有心理的因果性(甲并不知道乙在为自己的盗窃望风),也不具有物理的因果性,故不能将该结果归属于乙的行为,乙不成立帮助犯。至于帮助降低危险的行为,则更不可能成立帮助犯。例如,在甲绑架儿童后,知道真相的乙单纯照顾该儿童的行为,不成立绑架罪的帮助犯。

理论上争论的另一问题是,一种外表元害的“中立”行为(日常生活行为),客观上帮助了正犯时,是否成立帮助犯?例如,出租车司机A明知甲要前往某地实施杀人行为仍然将其运往该地;五金商店的店员B明知乙将螺丝刀用于盗窃仍向乙出售螺丝刀;丙在撬他人保险箱时口干舌燥,C递给丙一瓶矿泉水,使丙得以继续撬保险箱。有的观点认为,A,B,C分别成立杀人罪与盗窃罪的帮助犯;有的观点则认为,A、B、C均不应承担帮助犯的责任;有的观点则认为,A,B不应承担帮助犯的责任,但C应承担帮助犯的责任。本书初步认为,应当通过综合考虑正犯行为的紧迫性,行为人(帮助者)对法益的保护义务,行为对法益侵害所起的作用大小以及行为人对正犯行为的确实性的认识等要素,得出妥当结论。例如,如果甲的杀人行为并不紧迫,或者A只是大体上估计对方将来可能实施犯罪行为,对于A的日常生活行为不宜认定为帮助犯。反之,向正在斗殴的人出售利刃的,成立帮助犯。上述C的行为也应认定为帮助犯(与结果的发生具有物理的因果性)。

本书对共犯采取限制从属性说,因此,只要正犯的行为是符合构成要件的违法行为,即使正犯没有故意,以帮助故意实施帮助行为者,也可能成立帮助犯。例如,乙误以为一位妻子甲想杀死其丈夫,便将毒药交给甲。甲虽然给丈夫喂了毒药并且造成了丈夫死亡的结果,但她在行为时却误以为自己喂的是一种治病的药物(“毒药案”)。由于甲客观上实施了符合构成要件的违法行为,故乙依然成立故意杀人罪的帮助犯。由此可见,否认帮助犯对正犯故意的从属性,并不意味着承认没有正犯的帮助犯,只不过正犯是构成要件符合性与违法性意义上的正犯,而不要求是有责意义上的正犯。

帮助的故意的内容,与教唆的故意的内容一样存在争议,即是否要求帮助者认识到正犯的实行行为的结果?对此不再赘述。过失的帮助在事实上是可能的,但与过失的教唆一样,过失帮助他人实行犯罪的,不成立帮助犯(可能成立过失正犯)。以间接正犯的故意“帮助”过失行为的,不成立帮助犯,可能成立间接正犯。

教唆犯、帮助犯与正犯的区别


一般来说,容易区分正犯、教唆犯与帮助犯。需要讨论共同正犯与有形帮助犯、教唆犯与无形帮助犯,以及教唆犯、帮助犯与间接正犯的关系。

(一)共同正犯与有形帮助犯


根据形式的客观说,共同正犯与有形帮助犯的区别基准在于:前者是以共同实行的意思,共同实施符合基本构成要件的实行行为;后者是以帮助的意思,实施符合修正的构成要件的行为。这一标准在表面上是清楚的,但在具体认定上则格外困难。根据实质的客观说,共同正犯与有形帮助犯的区别,取决于参与者对犯罪行为整体所起作用的实质重要性。根据犯罪事实支配理论,共同正犯与有形帮助犯的区别,在于参与人是否支配了犯罪事实。不过,即使采取相同学说的人,也会对具体事例得出不同结论。争论特别多的是如何认识望风行为。

例如,甲与乙通谋盗窃丙家财物,甲在门外望风,乙在室内盗窃,甲是共同正犯,还是帮助犯?对此,形成了以下学说:(1)共同正犯说认为,从整体上观察各行为人的行为,即使没有直接下手,但由于共谋犯罪,而且分担了望风行为,可以认为是共同正犯。(2)共谋共同正犯说认为,望风人没有实施构成要件的行为,但由于与正犯共谋,因而是共谋共同正犯。(3)帮助犯说认为,望风行为并不符合基本构成要件,只能以帮助犯论处。但是,非法拘禁中为了防止被害人逃走的望风行为,在现场进行指挥形式的望风行为,则具有实行行为性,是共同正犯。(4)实质的客观说认为,倘若望风行为对犯罪的完成起到了重要作用,就是共同正犯;如果仅起从属作用,则是帮助犯。望风行为所起作用如何,取决于行为人对犯罪行为的意识、在共犯者内部的地位、对实行行为加功的有无、样态及程度。(5)犯罪事实支配理论认为,应当结合犯罪计划判断望风行为是否对犯罪实施作出了重大贡献。如果得出肯定结论,则望风行为是共同正犯,否则为帮助犯。前三种学说提出了明确的区分标准与结论,但过于形式化;后两种观点注重望风行为的实质重要性,但缺乏明确的判断标准,只能根据具体案件的情形得出具体结论。本书认为,望风行为原则上是帮助犯,但当望风行为支配了犯罪的发展进程时,则宜认定为正犯。

(二)教唆犯与无形帮助犯


强化他人实行特定犯罪的决意,或者是提供建议使他人更容易地实行犯罪的,是无形帮助犯(心理的帮助犯);使他人产生实施等符合构成要件的违法行为的意思的,是教唆犯。所以,是否使他人产生实施符合构成要件的违法行为的意思,是教唆犯与无形帮助犯的基本区别。在正犯已有实施意思的情况下,教唆者对之进行“教唆”的,属于教唆未遂;如果教唆者的唆使使正犯的实施意思得以加强,就可能成立心理上的帮助犯。当正犯已决意犯A罪,而教唆者唆使正犯犯B罪的,仍然成立教唆犯。当正犯已经决定实施犯罪,只是心存一丝疑虑时,教唆者对之进行“教唆”的,不成立教唆犯,也仅构成帮助犯。当正犯起初决定实施犯罪,但是后来放弃犯意时,教唆者重新激起正犯的犯罪决意的,依然成立教唆犯。当正犯欲盗窃A的此财物,而教唆者唆使正犯盗窃A的彼财物时,仅成立帮助犯。对于巳有实行意思的正犯的行为方式(犯罪时间、地点、工具)的指示,一般仅成立帮助犯。

(三)教唆犯、帮助手己与间接正犯的关系


我国刑法没有肯定共犯对正犯故意的从属性,但刑法理论将引起被教唆者的故意或者使被教唆者产生犯罪决意,作为教唆犯的成立条件,将正犯故意作为帮助犯的成立条件。在本书看来,提出这样的要求,只是为了明确教唆犯与间接正犯、帮助犯与间接正犯的界限。在此意义上说,“引起被教唆者的故意”以及“正犯故意”只是界限要素,因而是表面的要素或者虚假的要素。换言之,就教唆犯与帮助犯而言,“引起被教唆者的故意”以及“正犯故意”并不是刑法明文规定的要素,只是刑法理论提出的一个分界要素。因此,“正犯故意”并不是教唆犯、帮助犯的真正成立条件,只是在需要区分教唆犯与间接正犯、帮助犯与间接正犯时才起作用。

首先,就教唆犯与间接正犯的关系而言。诚然,对于已经产生了特定犯罪故意的人,不可能就该特定犯罪再实施教唆行为。换言之,成立教唆犯,要求教唆行为引起被教唆者产生实施符合构成要件的违法行为的意思,进而实施该行为。但是,“实施符合构成要件的违法行为的意思”并不等于犯罪故意(参见本节三中的“土药案”)。不过,在被教唆者或被利用者缺乏故意时,只要利用者的确是犯罪事实的支配者,主观上具有间接正犯的故意,就成立间接正犯。因此,正犯是否具有故意,只是区分教唆犯与间接正犯的一个要素(不是唯一要素),而不意味着正犯产生犯罪故意是教唆犯的成立条件。

由此可见,否认共犯对正犯故意的从属性,将正犯故意作为界限要素,不意味着将部分间接正犯归入教唆犯。而且,依然可以采取通行的标准区分教唆犯与间接正犯。例如,甲与乙一起狞猎,甲明知前方是人却对乙说“前面有只熊”,乙信以为真,没有确认就开枪,导致被害人死亡。甲利用了不知情的乙的行为造成被害人死亡结果,且具有间接正犯的故意,因而成立间接正犯。概言之,否认教唆犯对正犯故意的从属性,一方面使得仅有教唆故意,但客观上造成了间接正犯事态的人,可以合理地成立教唆犯(如“土药案”);另一方面,在真正身份犯中,使得既有间接正犯的故意,也造成了“间接正犯”事态,但缺乏特殊身份的人,可以合理成立教唆犯(如本节三中的“无身份挪用案”)。

其次,就帮助犯与间接正犯的关系而言。只要故意帮助他人实施了符合构成要件的违法行为,就符合帮助犯的客观要件。在此前提下,倘若正犯具有故意,帮助者也具有帮助的故意,就成立帮助犯;倘若正犯没有犯罪的故意,帮助者客观上造成了间接正犯的效果,但只要帮助者没有间接正犯的故意,就只能认定为帮助犯(如本节四中的“毒药案”)。所以,正犯是否具有故意,只是区分帮助犯与间接正犯的一个要素(不是唯一要素),而不意味着正犯具有犯罪故意是帮助犯的成立条件。

由此可见,教唆犯、帮助犯与间接正犯不是对立关系,而是包容关系。就一般犯罪而言,客观上引起他人实施了符合构成要件的违法行为这一条件,对于教唆犯与间接正犯来说是相同的。或者说,只要客观上引起他人实施了符合构成要件的违法行为,就既可能成立教唆犯,也可能成立间接正犯:(1)正犯具有故意时,引起者成立教唆犯;(2)正犯没有故意时,引起者具有间接正犯故意的,成立间接正犯;(3)正犯没有故意时,引起者不具有间接正犯故意的,仅成立教唆犯。概言之,在正犯没有故意的情况下,引起者既可能是教唆犯,也可能是间接正犯。帮助犯与间接正犯的关系,也按这一原理解决。就身份犯而言,直接行为者有无故意,不是区分教唆犯与间接正犯的唯一标准。在这种场合,需要同时考虑直接行为者与引起者的身份和故意:(1)直接行为者具有特殊身份,并实施了符合构成要件的违法行为,且具有犯罪故意时,引起者仅成立教唆犯;(2)直接行为者具有特殊身份,并实施了符合构成要件的违法行为,但没有故意时,没有身份的引起者仅成立教唆犯,而不成立间接正犯;(3)直接行为者具有特殊身份,并实施了符合构成要件的违法行为,但没有故意时,具有身份的引起者成立间接正犯;(4)直接行为者不具有特殊身份,但实施了具备其他构成要件要素的违法行为,不管有无故意,具有身份的引起者成立间接正犯。

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