2016年3月1日星期二

不作为的共同犯罪

不作为的共同犯罪概说


在二人均有防止同一结果发生的作为义务(共同义务)的情况下,却基于意思联络而均不履行作为义务的,无可争议地成立不作为的共同正犯。例如,夫妻二人基于意思联络都不给婴儿提供食物,导致婴儿死亡的,成立故意杀人罪的共同正犯。不作为的共同犯罪,存在两个方面问题:一是对不作为犯的共犯,如教唆他人实施不作为犯罪,或者帮助他人实施不作为犯罪;二是以不作为方式实施的共犯行为,如以不作为方式帮助他人实行犯罪。

不作为的共同犯罪的处理


(一)对不作为的共犯


如前所述,不作为犯也可谓身份犯,亦即,负有特定作为义务的人是保证人,其不履行义务的行为才能成立不作为犯。但是,身份犯中的身份是就正犯而言,教唆犯与帮助犯的成立并不以具有特殊身份为前提。因此,对不作为的共犯是完全可能成立的。显而易见的是,成立对不作为的共犯,以正犯具有作为义务为前提;根据限制从属性说,只有当正犯的不作为属于符合构成要件的违法行为时,教唆者与帮助犯才能对不作为犯成立共犯。例如,第三者教唆”对于患病的人负有扶养义务的人“不抚养病人,被教唆者接受教唆拒绝扶养,情节严重的,第三者成立遗弃罪的教唆犯。又如,对于婴儿负有扶养义务的母亲,为了拒不抚养婴儿,让保姆将婴儿抱到集市抛弃。保姆成立遗弃罪的帮助犯。再如,甲的行为造成了丙的重伤后,打算立即救助丙。过路人乙劝说甲不要救助丙,甲接受教唆没有救助丙,导致丙死亡。乙成立不作为的故意杀人罪的教唆犯。

存在争议的是不具有作为义务的人能否成为不作为犯的共同正犯。有学者认为,不具有身份的人,可以通过有身份者的介入而实现构成要件,因此,不具有作为义务的人也能成为不作为犯的共同正犯。这涉及共同正犯究竟是正犯还是狭义的共犯的问题。如果认为共同正犯是狭义的共犯,那么,共犯就不需要具备特殊身份,因而可以成立共同正犯。上述观点正是以此为前提的。但本书倾向于认为共同正犯是正犯,在身份犯中,正犯必须具有特殊身份。因此,不具有作为义务的人,只能成立不作为犯的教唆犯或者帮助犯。

(二)不作为方式的共犯


总的来说,不作为方式的共犯包括三种情形:以不作为方式与作为犯形成共同正犯,以及不作为的教唆与不作为的帮助。首先需要说明的是,成立不作为方式的共犯,以不作为者具有作为义务为前提。换言之,只有保证人才能成立不作为方式的共犯。

以不作为方式与作为犯形成共同正犯,意味着肯定不作为犯与作为犯的共同正犯的可能性。例如,甲与乙基于意思联络杀害乙的女儿丙,甲将丙推入深水池,现场的乙不予救助。对此,应当肯定甲与乙成立故意杀人罪的共同正犯。

不作为的教唆犯一般被否定,因为教唆行为是引起他人实施符合构成要件的违法行为的意思的行为,而不作为不可能引起他人实施符合构成要件的违法行为的意思。但值得研究的是,当甲的行为客观上引起了乙的犯意,甲知道乙的犯意由自己的先前行为引起时,是否具有阻止乙实行犯罪的义务。如果甲具有阻止义务,但故意不阻止的,也有构成犯罪的可能性。本书的初步看法是,如果明的行为客观上引起了乙的犯意,乙事实上也实施了犯罪行为,能够认定甲因为先前行为引起了阻止义务,可以认定为不作为的帮助犯。因为在这种场合,乙的犯意毕竟不是甲的不作为引起的(而是甲先前的没有故意的作为引起的),既然如此,就不能认定为不作为的教唆犯。不作为的帮助犯应当得到肯定。例如,剧场负责人,目睹演员演出淫秽节目,而不制止,就成立不作为的帮助犯。概言之,在法律上,对正犯的犯罪行为具有防止义务的人,故意不履行该义务的,至少成立不作为的帮助犯。如果与作为者共同支配了犯罪事实,则成立不作为的共同正犯。

一种观点认为,只要行为人处于保证人地位而又没有履行义务,就符合正犯的要件,而不可能成立帮助犯。这是行为元价值论的观点,为本书所不取。还有一种观点认为,没有履行法益保护义务的是正犯,没有履行犯罪防止义务的是帮助犯。但是,仅凭义务来源区分正犯与不作为犯,显得过于形式化。本书的初步看法是,按照前述正犯与共犯的区分标准,保证人的不作为是成立帮助犯还是成立正犯,取决于该不作为在共同犯罪中所起的实质作用;反过来说,取决于履行作为义务对防止结果发生所起的作用。所以,只要履行作为义务,就”确实“能够避免结果发生的场合,应认为该不作为对结果的发生起到了实质作用,不履行义务的保证人成立不作为的共同正犯一般来说,在保证人违反犯罪阻止义务时,实际上只是使正犯的行为更为容易,因而认定为帮助犯较为合适。但是,如果公安人员对他人的犯罪不予阻止,则应认定为正犯。基于同样的理由,没有履行法益保护义务的行为,既可能成立共同正犯,也可能成立帮助犯。

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