违法阻却事由:正当防卫

正当防卫概述


根据刑法第20条的规定,正当防卫,是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法,但1)制止不法侵害的行为。正当防卫分为两种:一般正当防卫(刑法第20条第1款)与特殊正当防卫(刑法第20条第3款)。后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫,不存在防卫过当的问题:前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫,具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。

刑法第20条规定,正当防卫“不负刑事责任”。显然,这里的不负刑事责任,并不是指正当防卫行为违法但不具备有责性。换言之,上述“刑事责任”是指作为犯罪法律后果的刑事责任,而不是指作为犯罪成立条件的有责性(责任)。正当防卫的特点是制止正在进行的不法侵害、保护法益,处理与正当防卫有关的一切问题时,都要把握这一特点。单纯从正当防卫行为损害了不法侵害者的利益这一点孤立地看,正当防卫符合某些犯罪的构成要件,但是,正当防卫保护了更为优越(至少同等)的法益,刑法也明文允许正当防卫,所以,正当防卫既不具备形式违法性,也不具备实质违法性。

一般正当防卫


(一)正当防卫的条件


公民在进行正当防卫的时候,不得不当地损害其他法益,否则就会造成新的不法侵害。因此,实施正当防卫必须符合一定条件。

1.必须存在现实的不法侵害行为


正当防卫以存在现实的不法侵害为前提。换言之,现实的不法侵害,是正当防卫的起因条件。

(1)不法性

不法侵害的“不法”即违反法律,但与刑法理论上的符合构成要件的违法意义上的不法,不是等同概念。可以认为,不法侵害既包括犯罪行为,也包括其他一般违法行为,但又不是泛指一切违法犯罪行为。首先,不法侵害包括犯罪行为与其他一般违法行为。因为犯罪行为与其他一般违法行为都是侵犯法益的行为,而法益都受法律保护,没有理由禁止公民对其他一般违法行为进行正当防卫;公民在面临其他一般违法行为时,事实上也可能需要进行正当防卫;公民一时很难区分不法侵害是犯罪行为还是其他一般违法行为,将不法侵害限于犯罪行为,就不利于公民进行正当防卫;刑法使用了“不法”一词,而没有使用“犯罪”概念,表明对其他一般违法行为可以进行防卫。其次,并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫,只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害,在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下,才宜进行正当防卫。例如,假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂罪等虽然是犯罪行为,却不能对之进行正当防卫。基于同样的理由,对于单位犯罪本身一般不能进行正当防卫。此外,对于轻微的不法侵害,对于处于被保护、被监护地位的人的一般不法侵害,对于非暴力的敲诈勒索行为,对于自己所引发的一般侵害行为,不宜实行正当防卫。在此意义上说,正当防卫以具有必要性为前提。

对合法行为不得进行正当防卫,是不言而喻的。因此,对正当防卫、紧急避险(除有特别的说明外,指阻却违法的紧急避险)行为不能实行正当防卫。诚然,紧急避险在民事上可能产生损害赔偿义务,故也可能认为在民事上是违法的,但不能据此认为对紧急避险也可以实行正当防卫。否则,刑法上的违法评价就自相矛盾了。所以,正当防卫所针对的不法侵害虽然不以违反刑法为必要,但不包括在刑法上阻却违法的行为。

对于未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害,能否实施正当防卫,是我国刑法理论颇有争议的问题。我国刑法规定对“不法”侵害可以进行正当防卫,但传统的犯罪论体系导致不法侵害只能是达到法定年龄、具有责任能力的人在故意或过失心理支配下实施的不法侵害。然而,如果说被侵害人在面临客观侵害时,只能退避不能防卫,则违反正当防卫的本旨;如果说对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害行为,可以进行正当防卫,则似乎与我国传统的违法性观念不相符合;如果说对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的侵害,在不知道侵害人的身份或者不得已的情况下进行反击的,应当认定为正当防卫,则仍然意味着对客观的侵害行为可以进行正当防卫。如果说在一般情况下应要求不法{受害人达到法定年龄、具有责任能力与故意、过失,但对正当防卫前提的“不法侵害”则不要求不法侵害人达到法定年龄、具有责任能力与故意、过失,则需要说明理由。显然,造成这种局面与犯罪论体系有关。

本书采取客观的违法性论,认为未达到法定年龄、不具有责任能力的人的法益侵害行为属于不法侵害,应当允许对其进行正当防卫。另一方面,正当防卫并非对不法侵害行为的制裁,而是针对不法侵害所采取的法益保护手段,故不能像制裁犯罪与其他一般违法行为那样,要求正当防卫所针对的不法侵害同时具备有责‘性。不过,由于法益应当尽可能受到全面保护,在回避未达到法定年龄、元责任能力的人的不法侵害并不存在特别负担的情况下,不宜进行正当防卫。换言之,面对未达到法定年龄、无责任能力的人的不法侵害时,对防E的必要性应当予以限制,虽然不要求只能在不得己的情况才进行防卫,但应尽量限制在必要的场合。

(2)侵害性

作为防卫对象的侵害,一般是指对法益的威胁。侵害与威胁具有相对性。在不法行为已经致人死亡的情况下,显然不能防卫;但在杀人行为已经造成身体伤害仍然对生命存在威胁的情况下,可以防卫即只有当行为威胁法益时,才能对之进行正当防卫。

对于侵害公法益的行为能否进行正当防卫,在国外存在争议。可以肯定的是,如果对公法益的侵害同时侵害了个人法益时,是允许进行正当防卫的。例如,允许任何目击者对露阴行为进行正当防卫,是因为公然猥亵行为侵犯了个人的性的羞耻心。再如,为了防止国家财产被盗窃或者被毁坏,可以实施正当防卫。但对于没有同时侵害个人法益的行为能否进行正当防,则说法不一。有人认为,对公共秩序以及整体法秩序的侵害,只能由国家及其机关防卫,而不能由个人防卫。有人指出,如果在公民没有保护个人利益的需要时也允许正当防卫,正当防卫给社会秩序造成的损害会大于其益处。有人提出,在有限的范围内,可以为公法益进行防卫。例如,对于妨害司法或者私放罪犯的行为,可以进行正当防卫。我国刑法明文规定可以为了保护公共的法益而进行正当防卫,但本书认为,在国家机关能够及时有效保护公法益的情况下,公民没有必要也不应当进行防卫。否则,反而不利于保护法益。

不法侵害不限于故意不法侵害,对于过失不法侵害,符合其他条件的,也可以进行正当防卫。诚然,过失行为只有造成了结果时才成立犯罪,过失犯罪成立之时,也是不法侵害结束之时,似乎不能对其进行正当防卫。然而,过失犯罪也有实行行为,实行行为与结果的发生之间会有时间上的间隔;虽然行为人在实施过失行为时没有预见结果发生或者虽然已经预见但轻信能够避免,但有些过失行为本身即在客观上包含着造成结果的极大可能性甚至必然性。在这种情况下,没有理由禁止正当防卫。例如,聋哑人甲在符猎时,误将前方的A当作野兽正在瞄准即将射击;与甲一同狞猎、处在甲身后较远的乙发现了甲的行为,于是向甲开枪,打伤其胳膊,保护了A的生命。本书认为,对乙的行为应评价为正当防卫。再如,对假想防卫也可以进行正当防卫。同样,对于元过失的不法侵害行为,符合其他条件的,也可以进行正当防卫。例如,甲利用无过失的乙实施紧迫的不法侵害行为时,对乙可以实施正当防卫。

不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害,如果只能由不作为人履行义务的,也可以进行正当防卫。例如,对进入自己的住宅、要求其退出而拒不退出的人,使用强力将其推出门外,导致其受轻伤的行为,成立正当防卫。对自己招致的不法侵害能否进行正当防卫,也需要讨论。如后所述,防卫挑拨不成立正当防卫。而且,以违法行为引起对方的侵害行为时,对方的侵害行为本身可能构成正当防卫,对正当防卫不能再进行正当防卫。但是,如果轻微过失甚至无过错地引起了对方的侵害,或者预想只会引起对方的轻微反击,对方却对重大法益进行侵害时,仍有实行正当防卫的余地。

在野生动物侵害法益时,理当可以进行反击,但不属于正当防卫,可能成立紧急避险;在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下,动物是饲主进行不法侵害的工具,打死打伤该动物的,属于以造成不法侵害人财产损失的方法进行正当防卫。基于同样的理由,如果由于饲主的过失行为导致动物侵害他人,打死打伤该动物的行为,也成立正当防卫。问题是,动物自发地侵害他人,饲主对此没有过失时,能否进行正当防卫?这便是所谓(狭义的)对物防卫问题。部分行为无价值论者,因为主张故意、过失是违法要素,否认物是违法主体,因而否认对物防卫。但是,法律不可能认为,在动物侵害人的生命、身体时,人只能忍受。所以,这些学者主张对动物的反击成立紧急避险J凶〕按理说,国民在面对人的侵害与面对动物的侵害时,对于后者的反击理当更容易成立违法阻却事由。然而,主张成立紧急避险的观点却相反:针对人的侵害行为可以实施条件较为缓和的正当防卫;而针对动物的侵害只能进行条件更为严格的紧急避险。这显然难以被人接受。正因为如此,部分行为无价值论者不得不承认对物防卫。有的行为元价值论者认为对物防卫属于民法规定的防卫的紧急避险,所以在刑法上阻却违法。〔剧本来,既然最终承认对物防卫是刑法上的违法阻却事由,就应当直接在刑法上寻找根据。但是,这种观点采取了奇怪的逻辑:刑法不承认对物防卫是违法阻却事由,但民法承认,所以将民法承认的违法阻却事由适用于刑法。结果无价值论者承认对物防卫是正当防卫或者准正当防卫。这不仅与其客观的违法论相协调,而且避免了将对物防卫认定为紧急避险造成的法秩序冲突。依照我国刑法的规定,正当防卫只能针对“不法侵害人”。但是,根据客观违法论的立场,在动物自发侵害他人时,即使管理者(如饲主等)主观上没有过失,也是其客观疏忽行为所致,仍应认为管理者存在客观的侵害行为(不作为).打死打伤该动物的行为,属于对管理者的正当防卫。

(3)现实性

不法侵害必须是现实存在的。客观上并无不法侵害,但行为人误认为存在不法侵害,因而进行所谓防卫的,属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫,如果行为人主观上有过失,且刑法规定为过失犯罪的,就以过失犯罪论处;如果主观上没有过失,则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的,则不是假想防卫,而是故意的犯罪行为(如不构成犯罪,则是故意的一般违法行为)。

2.不法侵害必须正在进行(紧迫性)


不法侵害正在进行时,才使法益处于紧迫的危险之中,才使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害正在进行,是指不法侵害已经开始且尚未结束。关于不法侵害的开始时间,刑法理论上有进入侵害现场说、着手说、直接面临说与综合说(一般以着手为标准判断,特殊情况以直接面临为标准判断)其实,着手说与直接面临说并无区别。可以肯定的是,如果不法侵害人已经着手实行不法侵害,就应当认定不法侵害正在进行。然而,所谓“在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫,待其着手实行后来不及减轻或者避免结果时,也应认为不法侵害已经开始”的直接面临说,其实也是着手说。这是因为,既然现实威胁十分明显、紧迫,就表明不法侵害已经着手。所以,着手说、直接面临说与综合说实际上是没有区别的学说。值得注意的是,有些犯罪的预备行为,相对于其他犯罪而言是已经着手的实行行为,在这种情况下不法侵害已经开始。例如,为了杀人而侵入他人住宅的,在不法侵害人开始侵入他人住宅时,就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫(不是针对杀人行为的防卫)。

关于不法侵害的结束时间,刑法理论上也有不同观点。有人认为,已经形成了结果时就是结束时间;有人认为,排除了不法侵害的客观危险时就是结束时间;有人认为,不法侵害被制止时就是结束时间;有人认为,对不法侵害的结束时间应具体情况具体分析,没有统一标准。本书认为,不法侵害已经结束,是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中,或者说不法侵害已经不可能(继续)侵害或者威胁法益。主要表现为以下几种情况:不法侵害人已被制伏,不法侵害人已经丧失了侵害能力,不法侵害人已经自动中止了不法侵害,不法侵害人已经逃离现场,不法侵害已经造成了侵害结果并且不可能继续造成更严重的结果,等等。不过,在财产性违法犯罪情况下,行为虽然已经既遂,但在现场还来得及挽回损失的,应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。换言之,被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为,一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止;在此之前,追捕者可以使用强力将财物取回。例如,抢劫犯使用暴力强取财物后,抢劫罪虽已既遂,但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的,应认为是正当防卫。再如,对于已经安置了定时炸弹的人,可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的准确位置或者解除炸弹装置。

关于不法侵害正在进行的认定,除了掌握不法侵害的开始时间与结束时间外,还应注意以下几点:(1)在某种法益已经受到了侵害的情况下,如果其他法益仍然面临着不法侵害的危险,应当认为不法侵害正在进行,可以进行正当防卫。(2)在持续的不法侵害过程中,即使表面上某段时间停止了不法侵害,但从整体上看侵害行为正在进行时,仍然可以进行正当防卫。例如,三名不法侵害人以暴力轮奸妇女,其中一名侵害人奸淫后,因为担心被他人发现,三名不法侵害人强行将被害人带往另一地点,欲继续实施侵害行为。在不法侵害人将被害人带往另一地点期间,被害人与第三者均可以进行正当防卫。(3)防卫人是否预见到不法侵害的发生,以及防卫人事先是否携带了某种可用于防卫的工具,不影响不法侵害正在进行的认定;换言之,只要是客观上正在进行的不法侵害,不管防卫人事先是否已经预见,事先是否作好防卫准备,都可以进行正当防卫。因为不法侵害行为的紧迫性,是一种客观事实,并不取决于防卫人是否已经预见。

需要研究的是,设立防卫装置防卫将来可能发生的不法侵害的,是否正当防卫?本书认为,行为人在安装时,尚不存在现实的不法侵害,当然不是正当防卫;设立后,没有遇到不法侵害,防卫装置没有起到制止不法侵害的作用时,也不是正当防卫;设立后,由于某种特殊原因损害了无辜者的合法权益的,同样不是正当防卫;但是,设立防卫装置后,遇到了正在进行的不法侵害,该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害,并且没有超过必要限度时,就应认为是正当防卫。当然,设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担。例如,防卫装置导致无辜者伤亡的,行为人应承担相应的刑事责任。

在不法侵害尚未开始或者已经结束时,进行所谓“防卫”的,称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况,一是事前加害,二是事后加害。防卫不适时不是正当防卫,传统观点认为对这种行为应以故意犯罪论处。然而,防卫不适时并不限于明知不法侵害尚未开始或已经结束而进行“防卫”的情况,还包括对不法侵害尚未开始或已经结束,应当预见但因为疏忽大意而没有预见以及完全不能预见的情况,因此,对于防卫不适时,可能分三种情况处理:一是故意犯罪,即明知不法侵害尚未开始或已经结束,而故意对不法侵害人造成侵害;二是过失犯罪,应当预见不法侵害尚未开始或者已经结束,因为疏忽大意而没有预见,对不法侵害人造成侵害;三是意外事件,客观上不能预见不法侵害尚未开始或者已经结束,因而对不法侵害人造成损害。

3.关于防卫意识(主观的正当化要素)


现实的不法侵害正在进行时,就可以实施正当防卫。但我国传统的刑法理论认为,具有防卫意识(所谓主观的合法性要素)时,才可能成立正当防卫。

一般来说,防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识,是指防卫人认识到不法侵害正在进行;防卫意志,是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。但是,防卫意识的重点在于防卫认识。换言之,行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时,就应认为具有防卫意识。这样理解,有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。

然而,尽管国外刑法一般对正当防卫规定了“为了排除……”或者“为了保护……”等主观要素,事实上,绝大多数防卫人都具有防卫意识,但刑法理论上对防卫意识是杏必要存在激烈争论。必要说认为,行为是主观与客观的统一体,防卫行为亦如此,如果没有防卫意识就不成立正当防卫。不要说则认为,只要行为符合正当防卫的客观条件,即使行为人没有防卫意识,其行为客观上也保护了法益免受不法侵害;既然如此,该行为就缺乏违法性的根据(法益侵害),不具有违法性,故不成立犯罪。在本书看来,认为只有主客观相一致的正当行为才排除犯罪的成立的说法,存在疑问。首先,成立犯罪要求所谓主客观相一致,并不意味着不成立犯罪的行为也必须主客观相一致;只要不符合犯罪成立条件,就不成立犯罪,至于它是否主客观相一致,则不应在考虑之列。其次,退一步而言,即使将防卫意识视为正当防卫的条件,充其量也只能说不具有防卫意识的行为不成立正当防卫,而不能直接得出该行为成立犯罪的结论。最后,对刑法第20条中的“为了保护……”的表述,可以理解为正当防卫是客观上排除不法侵害或者保护法益的行为。

与此相关的是防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫问题。

防卫挑拨,是指为了侵害对方,故意引起对方对自己进行侵害,然后以正当防卫为借口,给对方造成侵害的行为。这种行为之所以成立故意犯罪,不仅因为其主观上具有犯罪故意,而且因为其行为起先引起了对方的攻击行为,后来又造成了法益侵害事实。况且,挑拨行为往往本身就是不法侵害,是行为人的犯罪行为的一部分;防卫行为在客观上是一种避免法益受到侵害的行为,故防卫挑拨在客观上就不属于防卫行为。此外,对方的攻击行为大多属于正当防卫,对正当防卫当然不能再进行正当防卫。可见,防卫挑拨并非仅仅由于行为人不具有防卫意识而成立故意犯罪。

相互斗殴,是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为,相互斗殴的双方都不是正当防卫。一方面,在相互斗殴中,由于相互同意他人的殴打,因而对方的殴打行为是基于承诺的行为,不具有侵害对方人身法益的违法性,故任何一方都不是针对不法侵害所实施的正当防卫。换言之,相互斗殴不成立正当防卫,并非因为双方缺乏防卫意识。另一方面,在相互斗殴中,双方的行为在客观上都不是制止不法侵害、保护法益的行为,故不成立正当防卫。但是,在斗殴中,也可能出现正当防卫的前提条件,因而也可能进行正当防卫:其一,在相互斗殴中,一方求饶或者逃走,另一方继续侵害的,“斗殴”事实上已经结束,前者可以进行正当防卫。但这已经不是斗殴“过程中”的正当防卫了。其二,在一般性的轻微斗殴中,甲方突然使用杀伤力很强的凶器,乙方生命受到严重威胁的,由于乙方并不承诺对生命和身体的重大侵害,甲方的行为属于不法侵害,乙方可以进行正当防卫。

偶然防卫,是指故意或者过失侵害他人法益的行为,符合了正当防卫客观条件的情况。如甲故意枪击乙时,乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为,但甲对乙的行为一无所知。国外刑法理论对此有四种观点:(1)以行为无价值为中心理解违法性实质,主张防卫意识必要说的人认为,偶然防卫行为没有防卫意识,事实上也发生了结果,故成立犯罪既遂。(2)主张违法性的根据不仅在于行为无价值而且在于结果无价值的人认为,在偶然防卫的场合,虽然具有行为无价值(行为人具有恶的故意),但由于其结果是正当的,因而缺乏结果无价值,只能成立犯罪未遂。(3)重视结果无价值的部分人认为,偶然防卫如同将尸体当作活人进行射击,虽然具有杀人的故意,也存在法益侵害的危险,但没有“违法的结果”,故只能成立犯罪未遂。(4)坚持结果无价值论的观点认为,偶然防卫缺乏结果无价值(结果是正当的),因而缺乏违法性,所以不成立犯罪。

行为无价值论的观点存在疑问。例一:乙正在非法杀丙,不知情的甲恰好开枪射击乙。按照行为元价值论的思路,在甲“遵守”行为规范不开枪射击的情况下,无辜的丙被杀害,乙被处以故意杀人罪;在甲“违反”行为规范开枪射击的情况下,无辜的丙不被杀害,正在故意杀人的乙遭受枪击,甲被处以故意杀人罪。按照社会的一般观点考察这两种结局,恐怕没有人会认为“遵守”规范比“违反”规范好。例二:丙正在非法杀丁时,甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙,丙的心脏被两颗子弹击中;但甲知道丙正在杀丁,乙不知道丙正在杀丁。行为无价值论会得出如下结论:乙开枪是违法的,构成故意杀人罪;但甲不违法,不成立犯罪。言下之意,只有知道丙在杀丁时,挽救丁的生命的行为才是合法的;不知道丙在杀丁时,挽救丁的生命的行为是非法的。但是,这样的结论难以令人赞成。

本来,行为无价值论应当认定偶然防卫成立犯罪既遂,但是,由于这种结论不合理,现在的行为无价值论一般认为偶然防卫成立犯罪未遂。因为偶然防卫行为没有造成法益侵害结果,相反保护了法益,结果是有价值的;但由于其行为无价值,所以成立犯罪未遂。橄言之,偶然防卫的结果是不被禁止的,但偶然防卫的行为是被禁止的。显然,在行为无价值论看来,即使偶然防卫造成了保护法益的好结果,也必须予以禁止。可是,如果刑法禁止偶然防卫行为,就必然禁止保护法益的好结果。本书坚持结果无价值论,主张偶然防卫行为不成立犯罪。这是因为,虽然行为人主观上具有犯罪故意,但其客观行为没有侵犯刑法所保护的法益,相反刑法还允许以造成损害的方式保护另一法益。概言之,偶然防卫行为缺乏法益侵害性(类似于不可罚的不能犯)。结果元价值论的观点,可以合理地处理相关案件。按照结果无价值的观点,在上述例一中,在甲开枪射击的情况下,无辜的丙不被杀害,正在故意杀人的乙遭受枪击,甲无罪;在上述例二中,甲与乙的行为客观上保护了值得保护的法益,都缺乏成立犯罪所要求的违法性,故甲与乙的行为都无罪。退一步而言,从刑法第20条的表述来看,防E意识似乎是正当防卫的必要条件;但这并非意味着不具有防卫意识的行为必然成立犯罪。换言之,即使认为偶然防卫不成立正当防卫,也不能因为它不是正当防卫便直接以犯罪论处。基于同样的理由,过失行为制止了不法侵害的,也成立正当防卫。

4.必须针对不法侵害人本人进行防卫


在具备正当防卫的前提条件下,只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的特点决定的。正当防卫是制止正在进行的不法侵害、保护法益的行为,不法侵害是由不法侵害人直接实施的,针对不法侵害人进行防卫,使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为,才可能制止不法侵害、保护法益。针对不法侵害人以外的第三者进行防卫,就不可能制止不法侵害、保护法益。即使在面对共同不法侵害的情况下,也只能对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。

针对不法侵害人进行防卫通常包括两种情况:一是针对不法侵害人的人身进行防卫,如束缚不法侵害人的身体、造成不法侵害人伤害乃至死亡。二是针对不法侵害人的财产进行防卫,如不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时,如果能够起到制止不法侵害、保护法益的作用,则可以通过损毁财产进行正当防卫。

防卫行为本身既可能已经给不法侵害人的人身或者财产造成了实际损害,也可能只具有造成损害的危险。根据刑法第20条第1款的规定,似乎只有“对不法侵害人造成损害的”才成立正当防卫。但根据当然解释,既然造成了损害时都是正当防卫,不构成犯罪;那么,没有造成损害时,更不成立犯罪,理当属于正当防卫。不过,也不要认为符合正当防卫前提条件的行为都是正当防卫,因为刑法之所以规定正当防卫,就是因为孤立地进行判断时,正当防卫符合某些犯罪的构成要件,或者说与某些犯罪的客观行为相似,所以需要将其排除在犯罪之外。行为人在面临正在进行的不法侵害时,实施了某种行为,也制止了不法侵害,但其行为在客观上根本不可能被视为犯罪的客观行为时,则理所当然不具有犯罪性,没有必要认定为正当防卫。例如,甲为了盗窃财物于夜间不法侵入乙的住宅,乙发现后喊了一声“谁”,甲便逃走了。显然没有必要认定乙的行为是正当防卫。

防卫行为制止了不法侵害时,当然属于正当防卫;但正当防卫的成立并不以防卫行为现实地排除了不法侵害为前提。换言之,只要具有排除不法侵害的可能性与必要性,即使客观上没有排除不法侵害,也依然成立正当防卫。例如,对正在进行的抢夺行为进行攻击,即使不法侵害人仍然夺走了财物,也成立正当防卫。

对于针对第三者进行所谓防卫的,或者防卫行为造成第三者法益的损害的,应视不同情况处理。(1)如果故意针对第三者进行所谓防卫,应作为故意犯罪处理;如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的,则作为假想防卫处理。(2)甲追杀乙,乙将丙所有的花瓶砸向甲,导致花瓶毁损的,宜认定为紧急避险。(3)甲非法将丙所有的花瓶砸向乙的头部,乙用于或者工具挡开花瓶,导致花瓶毁损时,根据因果关系的原理,应当直接将花瓶毁损的结果归属于甲的行为,没有必要认定乙的行为是正当防卫与紧急避险。同样,甲将丙推向乙,乙将丙推开,导致丙受伤的,也应当直接将丙的受伤结果归属于甲的行为。

问题是,防卫行为导致第三者伤亡时应当如何处理?例如,乙侵害甲,甲为了反击而向乙投掷石块,但没有击中乙而击中丙,使丙受伤,或者在击中乙的同时也击中丙,使丙受伤。甲的行为针对乙而言,元疑是正当防卫。就对丙的伤害而言,国外刑法理论上存在不同观点。(1)甲对丙也是正当防卫。因为丙的伤害是由甲的正当防卫行为引起的结果;即使正当防卫行为对第三者产生了违法结果,也不使其丧失正当性。而且,既然甲的行为是正当防卫,就应当将所发生的全部结果作为整体进行评价。这种观点背后的观念是,不能认为甲的行为既是合法的(对乙而言)又是违法的(对丙而言)。但是,根据这种观点,没有实施不法侵害的丙必须忍受甲的防卫行为,这缺乏合理性。(2)甲的行为成立紧急避险。因为甲的行为不是对不法侵害本身的反击,而是对无关的第三者的反击,完全符合紧急避险的条件。但是,紧急避险与正当防卫的条件不同,将甲的行为一概认定为紧急避险也有疑问。(3)如果甲对丙的伤害符合紧急避险条件,就认定为紧急避险;否则便成立故意犯或者过失犯。但这种观点缺乏实际意义。(4)甲的行为成立假想防卫。因为丙没有实施不法侵害,但甲的防卫行为导致了丙的伤害结果,所以应视为一种假想防卫,阻却故意责任。本书原则上赞成第(4)种观点,但在甲(职务上、业务上负有特定责任的人除外)“不得己”实施防卫行为的情况下,对丙的伤害属于紧急避险。

5.必须没有明显超过必要限度造成重大损害


旧刑法第17条第2款规定“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”针对这一规定,理论上对正当防卫的必要限度提出了不同学说。基本相适应说认为,正当防卫的必要限度,是指防卫行为必须与不法侵害相适应,相适应不意味着二者完全相等,而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。〔则必需说认为,是否超过必要限度,应从防卫的实际需要出发,进行全面衡量,以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。只要防卫在客观上有必要,防卫强度就可以大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。适当说认为,防卫的必要限度,是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为,而没有对不法侵害人造成不应有的危害,并认为应将基本相适应说与必需说结合起来进行判断。

尽管理论上存在不同观点,但司法实践上对正当防卫的必要限度采取了较为严格的态度,使公民正当防卫的积极性受到了挫伤。有鉴于此,现行刑法第20条第2款与第3款,放宽了正当防卫的限度。

刑法第20条第2款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这是关于防卫过当的一般规定。本书认为,其中的“必要限度”,应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准,易言之,只要是制止不法侵害、保护法益所必需的,就是必要限度之内的行为。是否“必需”,应通过全面分析案件得出结论。一方面要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观内容,以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等。防卫工具通常是由现场的客观环境决定的,防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具,一般不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具」1明问题在于如何使用防卫工具即防卫强度问题(包括打击部位与力度)。对此应根据各种客观情况,判断防卫人在当时的情况下应杏控制防卫强度、能杏控制防卫强度。另一方面,还应权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果。即所保护的法益与所损害的利益之间,不能相差过大,不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡,即使是非杀死侵害人不能保护微小法益的情况下,也不能认为杀死不法侵害人是必需的。

以上说明了正当防卫的必要限度的含义,但并非凡是超过必要限度的,都是防卫过当。只有“明显”超过必要限度造成重大损害的,才是防卫过当。(1)明显超过必要限度,意味着防卫行为明显超过了防卫的客观需要,即根据所保护的法益性质、不法侵害的强度与紧迫程度等,防卫行为显然缺乏必要性。所以,轻微超过必要限度的不成立防卫过当,只是能够被清楚、容易地认定为超过了必要限度时,才可能属于防卫过当。(2)造成重大损害,一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊、明显失衡,或者说,与不法侵害可能造成的损害相比,防卫行为造成的损失过于重大;另一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当,只是造成不法侵害人死亡、重伤时,才可能属于防卫过当。(3)不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓“手段过当”而“结果不过当”或者相反的现象;“明显超过必要限度造成重大损害的”才是防卫过当。(4)关于防卫过当的必要限度不适用针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫。

(二)防卫过当


如上所述,对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害行为进行防卫的,才存在防卫过当问题:即对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害进行防卫,明显超过必要限度造成重大损害的,成立防卫过当。

防卫过当不是独立罪名。对于防卫过当应根据其符合的犯罪构成确定罪名,而不能定所谓“防卫过当罪”、“防卫过当致人死亡罪”、“防卫过当致人重伤罪”等罪名。从刑法第20条关于防卫过当的规定来看,通常只有在造成不法侵害人重伤或者死亡时,才存在防卫过当问题;造成他人轻伤以及针对财产进行防卫的,一般不存在防卫过当问题。因此,对防卫过当确定罪名的关键,是如何正确认识防卫过当的责任形式。

如果形式地理解构成要件与故意,即如果认为正当防卫符合犯罪的构成要件,故意是对符合构成要件的事实的认识与容认,那么,正当防卫时就具有犯罪的故意,防卫过当理所当然也属于故意犯罪。但是,这种形式的故意概念被我国刑法第14条所否认。所以,不能一般认为防卫过当都是故意犯罪。

关于防卫过当的责任形式,我国刑法理论上有以下不同主张:(1)防卫过当既可以是过失,也可以是故意(包括直接故意与间接故意);在防卫强度违反了自我约束性造成过当时,可以是过失与间接故意;在防卫行为违反了随时随地终止性的情况下,就是直接故意。(2)防卫过当既可以是过失,也可以是间接故意,但不能是直接故意。(3)防卫过当只能是间接故意,因为现行刑法规定,明显超过必要限度造成重大损害的,才是防卫过当。这表明了防卫人也清楚地认识到自己的行为超过了防卫限度,在这种情况下仍然实施其过当防卫行为,就是间接故意。(4)防卫过当只能是过失,不存在故意。(5)防卫过当只能是疏忽大意的过失。

本书认为,对防卫过当的责任形式的讨论,必须明确以下三点:其一,刑法上的故意与一般生活意义上的“故意”不可等同,正当防卫的“故意”不是刑法上的犯罪故意,故不能认为防卫过当都是故意犯罪。其二,不法侵害结束后,防卫人应停止防卫行为,如果出于某种原因继续进行防卫对不法侵害人造成损害的,属于防卫不适时,视情况成立故意犯罪、过失犯罪或意外事件,不是防卫过当。所以,前述第(1)种观点存在疑问。其三,应当根据防卫人对过当结果的心理态度确认防卫过当的责任形式。所以,总的来说,只要行为人对过当结果具有认识与希望或者放任态度,就成立故意的防卫过当;如果对过当结果仅有过失则成立过失的防卫过当。但是,由于防卫人是否具有防卫意识会影响故意、过失的认定,故有必要区分有无防卫意识以及假想防卫过当三种情形讨论。

首先,防卫人确实具有防卫意识,其行为又明显超过了必要限度造成了重大损害时,一般宜认定为过失,特别情况下认定为故意。主张“一般宜认定为过失”的理由是:这类防卫过当的行为人在实施防卫行为时,认识到了不法侵害正在进行,并出于保护法益的意图。认定防卫人因为疏忽大意或者过于自信进而形成了防卫过当,与防卫意识相协调。另一方面,将具有防卫意识的防卫过当认定为过失,可以避免不当限制公民的防卫权,有利于充分保护法益J刚所以,防卫过当致人死亡或者重伤的,一般应分别成立过失致人死亡罪与过失致人重伤罪。“特殊情况下认定为故意”,是指行为人虽有防卫意识,但同时对过当结果具有认识与希望或者放任的态度时,成立故意的防卫过当。防卫意识与犯罪的故意是可能并存的。例如,面对他人实施盗窃行为时,防卫人明知只要将对方造成轻伤即可制止不法侵害、保护财产法益,却故意以造成重伤的防卫行为保护财产法益。对此,应认定为故意的防卫过当。上述第(2)种观点具有一定合理性。因为行为人在出于制止不法侵害的意图而进行防卫时,完全可能放任自己的行为造成重大损害。如同一般的间接故意犯罪,完全可能在追求正当目的的同时,放任结果的发生。但是,直接故意与问接故意在刑法上同属于故意,性质完全相同;在防卫人具有防卫意识而防卫过当的情况下,将间接故意的防卫过当适用刑法关于防E过当的规定,而对直接故意的防卫过当不适用刑法关于防卫过当的规定,有悖刑法上故意概念的统一性。基于同样的理由,本书也不赞成前述第(3)种观点。

其次,如果行为人没有防卫意识,同时肯定偶然防卫也是正当防卫,则偶然防卫过当的责任形式既可以是过失,也可以是故意(包括直接故意)。例如,行为人过失实施的重伤行为,客观上符合了正当防卫的前提条件(如他人正在实施盗窃行为)。但即使行为人认识到了事实真相,其行为也明显超过必要限度造成了重大损害,此时宜认定为过失的防卫过当。又如,行为人在故意实施杀人行为时,客观上符合了正当防卫的前提条件(如他人正在实施伤害行为).但即使行为人认识到了事实真相,其行为也明显超过了必要限度造成了重大损害,此时宜认定为故意的防卫过当。

最后,虽然假想防卫本身要么仅成立过失犯罪,要么属于意外事件,但假想防卫过当(本来不存在正在进行的不法侵害,行为人却误认为存在而实施防卫行为,但即使所误想的侵害是真实的侵害,防卫也过当了。对于假想防卫过当,能否适用刑法第20条第2款关于防卫过当的减免处罚规定,还值得进一步研究。例如,对故意的假想防卫过当的处理存在多种可能性:一是不适用减免处罚的规定;二是适用减免处罚的规定;兰是适用减免处罚的规定,但是对其处罚不得轻于对其假想防卫形成的过失犯的处罚(亦即不得免除处罚)。对于过失的假想防卫过当的处理,也存在多种可能性。同样既可能是过失,也可能是故意。例如,将他人的正当行为误认为盗窃行为,即使他人是在实施盗窃行为,也只需造成轻伤,但行为人因为疏忽大意或者过于自信造成重伤的,成立过失的假想防卫过当;如果行为人故意造成重伤的,则成立故意的假想防卫过当。

对于防卫过当,无论防卫人对于过当是故意还是过失,均应酌情减轻或者免除处罚。之所以减免刑罚,是因为违法性与有责性的减少。至于究竟是减轻还是免除处罚以及如何减轻处罚,则应考虑过当程度、防卫起因、所保护的法益性质、防卫人的责任形式等等。

另需说明的是,客观上防卫过当时,行为人并非当然具有故意或者过失;换言之,存在着客观上防卫过当,但行为人井无故意、过失的情形。例如,行为人不能预见过当事实的,或者一旦防卫就必然过当但又不得不防卫的,因为行为人缺乏有责性,而不承担责任。

特殊正当防卫


刑法第20条第3款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这便是特殊正当防卫,可以称为无过当防卫。

特殊正当防卫与一般正当防卫在成立条件上有两个区别:(1)特殊正当防卫所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪;而一般正当防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪与其他一般违法行为(以需要防卫为前提)。因此,只有保护人身安全时,才可能属于特殊正当防卫;保护其他法益时,不得进行特殊正当防卫。(2)特殊正当防卫没有必要限度,因而不存在防卫过当;一般正当防卫具有必要限度,因而存在防卫过当。正因为如此,需要正确掌握特殊正当防卫的条件。

特殊正当防卫的最重要条件是,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。对此,需要注意如下几点:

(1)对于非暴力犯罪、一般违法暴力行为、轻微暴力犯罪以及一般暴力犯罪实施的防卫,不适用特殊正当防卫的规定,仍然存在防卫过当问题;只是对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫,才不存在防卫过当。

(2)条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对暴力犯罪的列举,其中的“杀人”限于故意杀人。至于对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫,则应具体分析,关键在于是否严重危及人身安全,而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论。条文中的“行凶”可以同时从两个方面进行理解:一方面,行凶包含了杀人与伤害界限不明,但有很大可能造成他人严重的重伤或者死亡的行为,所以,对于暴力造成一般重伤的,不宜包含在“行凶”之内。例如,根据《人体重伤鉴定标准},“任何一手拇指缺失超过指间关节”即属于重伤,但本书认为,当不法受害人只是意欲使用暴力砍掉被害人的拇指时,不宜适用特殊正当防卫的规定。另一方面,“行凶”也是对暴力犯罪方式的举例,即对以行凶方式实施的杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪,适用特殊正当防卫的规定。

(3)并非对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫的都适用上述规定,只有当这些暴力犯罪严重危及人身安全时,才适用特殊正当防卫的规定。这里的人身安全,应仅限于生命与重大的身体安全。暴力犯罪一般性地危及人身安全的,即造成死亡或者严重的重伤的危险性并不紧迫时,不属于严重危及人身安全。例如,行为人以抢劫故意采用麻醉方法取得他人财物的,属于抢劫罪,但这种行为并非严重危及人身安全的暴力犯罪,对之进行防卫的,不适用特殊正当防卫的规定。又如,在抢劫犯取得财物后,现场还能挽回财产损失实施防卫行为时,如果抢劫犯只是逃避,而没有新的严重危及人身安全的暴力行为,就不能适用特殊正当防卫。再如,以一般暴力行为实施绑架行为,但并不以杀害或者严重重伤相威胁的,也不属于严重危及人身安全。只有导致死亡或者严重重伤的危险很紧迫时,才能称为严重危及人身安全。

(4)严重危及人身安全的暴力犯罪,并不限于刑法条文所列举的上述犯罪,还包括其他严重暴力犯罪,如抢劫枪支、弹药罪、劫持航空器罪等;也不限于直接对人的身体行使有形力的暴力犯罪,如果对物行使有形力但严重危及人身安全的,也属于严重危及人身安全的暴力犯罪,如严重放火罪、爆炸罪等等。

(5)严重危及人身安全的暴力犯罪,是指具备构成要件符合性的违法行为,而不要求不法侵害者具备有责性。但是,应当严格限制对缺乏有责性的暴力犯罪的特殊正当防卫。

(6)即使是严重危及人身安全的暴力犯罪,但在暴力犯罪已经结束的情况下,不得因为防卫行为原本针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪,而继续进行所谓“防卫”直至不法侵害者死亡。例如}在杀人犯已被防卫人制伏的情况下,防卫人应停止防卫行为;继续进行所谓“防卫”的,便是防卫不适时,不能适用特殊正当防卫的规定。

特别需要指出的是,一方面,不能将刑法第20条第3款所规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”作过于宽泛的解释,从而导致特殊防卫与一般正当防卫泪同。另一方面,也不能将“严重危及人身安全的暴力犯罪”作过于宽泛的解释后,再提出防卫限度,导致特殊防卫也存在防卫过当的可能性。因为刑法第20条第3款所规定的特殊防卫原本不存在防卫限度与防卫过当。所以,对于并不严重危及人身安全的暴力犯罪,即使属于抢劫、强奸、绑架罪,也不能适用特殊正当防卫的规定。例如,不能认为,对以麻醉方法抢劫的行为可以实行特殊防卫但存在防卫限度与防卫过当的问题;而应认为,对以麻醉方法抢劫的行为原本就不能实行特殊防卫,只能适用一般正当防卫的规定。

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