2016年3月1日星期二

共犯与认识错误

共同犯罪的认识错误概述


共同犯罪的认识错误,是相当复杂的问题。如果共犯人具有法律认识或事实认识错误,原则上也适用处理法律认识错误与事实认识错误的原则。但共同犯罪的认识错误也存在特殊之处,其中主要是共犯的事实认识错误。

同一共犯形式内的错误


(一)共同正犯的错误


共同正犯的错误,包括同一构成要件内的错误与相异构成要件间的错误。根据本书的观点,对同一构成要件内的错误,应采取法定符合说解决。例如,甲、乙共谋杀害丙,在实行时,都认为对方是丙,但实际上杀死的是丁。这是所谓客体错误的情况,甲与乙成立杀人既遂的共同正犯。又如,甲、乙共谋杀害丙,在实行时,没有击中丙,却击中了丙身边的丁。根据法定符合说,甲与乙成立杀人既遂的共同正犯。

对相异构成要件间的错误,也应采取法定符合说。例如,甲、乙共谋杀害丙,以为丙在草丛中,共同开枪射击,但草丛中不是丙而是丙的一只狗。由于客观方面与主观方面不存在重合的部分,甲与乙都无罪(不可罚的不能犯)。再如,甲、乙共谋杀害丙,都开枪向丙射击。甲打中了丙身边的狗(狗的价值数额较大),乙什么也没有打中。应当认为,甲与乙构成杀人未遂的共同正犯;由于过失毁坏财物不可罚,因而不成立毁坏财物罪。

(二)教唆犯的错误


教唆犯的错误,是指教唆犯所认识的事实与正犯所实现的结果不一致。这里有两种情况,一是教唆者的意思与正犯的意思不一致,二是教唆者的意思与正犯的意思及结果不一致。这两种情形又都可以分为同一构成要件内的错误与相异构成要件间的错误。

例如,丙与丁并排站立,甲教唆乙“杀死站在右边的丁”,乙却听成了“杀死站在左边的丙”,开枪射击,导致丙死亡。这是同一构成要件内的错误,乙构成故意杀人罪,甲是故意杀人罪的教唆犯。德国对此问题的讨论也相当激烈。例如,被告人B企图杀害自己的儿子S,但是又觉得自己“没有能力实施犯罪”,于是花钱雇请正犯实施杀害行为。为了不误伤他人,B向正犯讲述了5的习惯与相貌,并将S的照片交给正犯;正犯事前也见过了S(并没有完全记住5的相貌)01985年11月25日晚上,正犯潜伏在马厥中(S习惯于穿过马既回家),伺机杀害5。当时四周非常黑暗,大约19点的时候,身材与S很相似的邻居N进入了院子并且打开了马厚重的门。正犯将N误认为S,从而在近距离枪杀了N(庄园继承人案)。此案的正犯无疑构成谋杀罪,但对B的处理则存在不同见解:(1)认为B成立教唆未遂(通说)。因为虽然相对于正犯而言是客体错误,但相对于B而言,属于打击错误。而德国的通说对于打击错误采取的是具体符合说。宾工的观点也佐证了这一结论。根据宾丁的观点,如果正犯误杀之后继续等待并杀害了S,那么,正犯成立两个谋杀罪,B仅对S的谋杀成立教唆犯。(2)认为B成立未遂的教唆犯。因为正犯射杀N的行为也是杀害S的未遂行为,而B教唆了杀害5的行为。但反对者认为,正犯对N实施的既遂的谋杀不能同时被认定为对S的杀害未遂。(3)认为B成立既遂罪的教唆犯。理由是,正犯的错误对于教唆者而言并没有影响。(4)认为正犯的区别对待。有人认为,如果正犯的错误对于B而言是可以预见的,则错误对于教唆者而言并没有影响,B应负教唆既遂的责任;如果正犯的错误对于B而言是不可预见的,则B成立教唆未遂。有人指出,如果正犯遵循了B对被害人的描述实施行为,就成立既遂罪的教唆犯;否则,就属于教唆未遂。

再如,甲教唆乙杀死丙,乙开枪射击丙,却打中了丁(打击错误)。本书认为,乙构成故意杀人罪,甲是故意杀人罪的教唆犯。相异构成要件间的错误的处理,同样采取法定符合说。例一,甲教唆乙杀死隐藏在草丛中的丙,乙开枪射击,但实际上杀死的是丙饲养的狗。根据本书的观点,甲与乙都无罪。因为过失毁坏财物不可罚,乙没有实施杀人行为,因而不构成故意杀人罪,甲也不成立故意杀人罪的教唆犯。例二,甲教唆乙打死右边的丙的狗,乙昕成为打死左边的丙的狗(实际上左边为一儿童),乙开枪射击,打死了左边的儿童。本书认为,乙成立过失致人死亡罪,甲无罪。例三,甲教唆乙“杀死那条狗”,乙开枪射击此狗,没有瞄准,打死了一儿童。乙成立过失致人死亡罪,甲无罪。

(三)帮助犯的错误


对于帮助犯的错误,适用上述关于教唆犯的错误的理论。

不同共犯形式的错误


由于共犯的犯罪形式不同并不影响罪质,因此,关于不同共犯形式的错误,应当在有责的违法限度内,成立其中较轻的共犯形式。例如,行为人以共同正犯的意思望风,但实际上只起到了帮助作用时,只成立帮助犯。行为人以帮助的故意实施心理的帮助事实上起到了教唆作用的,只能认定为帮助犯。再如,他人已经产生犯罪的决意,行为人以为还没有产生犯罪的决意而实施教唆行为的,也只成立帮助犯。关于所谓狭义的共犯与间接正犯的错误,有以下几种情形值得研究:

第一,以间接正犯的意思利用他人犯罪,但产生了教唆的结果。

例如,甲误以为乙是没有责任能力的精神病患者,便引诱乙杀人,但乙具有责任能力,按甲的旨意杀了人。主观说以行为人实际所具有的故意为标准,认为甲是故意杀人罪的间接正犯。客观说以实际所产生的事态为标准,认为甲只成立故意杀人罪的教唆犯。因为利用者的行为是正犯还是共犯,应由法官判断,而不是取决于利用者的故意内容。折中说则认为,不能超越客观的事实关系确定责任,因此,甲只成立杀人罪的教唆犯。在本书看来,仅以主观面为标准进行判断是片面的,必须同时考虑主观与客观两方面;从责任的实质来看,间接正犯的故意也符合教唆的故意,故认定为故意杀人罪的教唆犯具有合理性。

第二,以教唆犯的意思实施教唆行为,但产生了间接正犯的结果。

例如,甲误以为乙具有责任能力,教唆乙杀人,实际上乙没有责任能力,乙在无责任能力的状态下杀害了人。就结论而言,甲只成立故意杀人罪的教唆犯。但是,这并不属于所谓认识错误的情形,而是教唆犯的从属性程度问题。将这种情形作为认识错误处理的论证过程表现为,甲的行为没有引起被教唆者的故意,原本不符合教唆犯的成立条件,但根据认识错误理论,甲又成立教唆犯。然而,问题的关键是:教唆犯的成立是否以引起被教唆者的故意为前提?显然,上述论证的前提与其结论是自相矛盾的:前提是教唆犯的成立必须引起被教唆者的故意,结论是没有引起被教唆者的故意时也可能成立教唆犯。既然得出甲成立教唆犯的结论,就表明教唆犯的成立不以引起被教唆者的故意为前提,只要引起乙实施符合构成要件的违法行为即可。乙确实实施了符合构成要件的违法行为,故甲成立教唆犯。

第三,被利用者起初具有工具性质,但后来知道了真相。

例如,医生甲意图杀死患者丙,将毒药给不知情的护士乙,乙后来发现是毒药,但仍然注射了该毒药。一种观点认为,甲是故意杀人罪的间接正犯。因为不管乙是否知情,甲的实行行为(利用行为)已经实行完毕,而且导致了丙死亡的结果,因此,甲与乙是竟合的故意杀人罪的正犯;甲的行为引起了乙的杀人决意,这虽然也是一种教唆,但应被正犯吸收。另一种观点认为,甲是杀人未遂的间接正犯。由于乙知情后产生了杀人故意,因而甲的行为与乙的行为之间不具有因果关系,故甲只成立杀人未遂的间接正犯。但是,既然甲的行为与丙的死亡之间具有物理的因果性,就不可能仅承担未遂的责任。本书初步认为,甲通常是故意杀人罪的教唆犯。因为间接正犯的成立要求利用者支配犯罪事实,但在上述场合,由于乙已知情,故甲不符合间接正犯的条件。其实,在这种场合,完全可以肯定甲的行为引起了乙实施符合构成要件的违法行为的意思,因而属于教唆行为,又由于间接正犯的故意符合教唆犯的故意,故对甲的行为应以故意杀人罪的教唆犯论处。

共犯过剩


例如,甲教唆乙盗窃,但乙实施了抢劫;A教唆B伤害,B实施了杀人行为。在这种场合,甲、A只能在与其认识的事实相重合的范围内承担既遂责任。即甲只承担盗窃罪(既遂)的责任(不能认为乙没有犯被教唆的罪,因为在规范意义上说,抢劫包含了盗窃),A只承担故意伤害致死的责任。

又如,甲邀约乙对丙实施暴力,乙以为甲只是希望伤害丙,事实上甲具有杀人的故意,甲、乙共同对丙实施暴力,导致丙死亡。在这种情况下,应认定甲与乙构成共同正犯,井都对死亡结果承担责任。但由于甲具有杀人故意与杀人行为,对甲应认定为故意杀人罪;乙仅有伤害的故意,只能成立故意伤害(致死)罪。

再如,甲、乙共谋杀害在某博物馆工作的丙,并同时举枪向丙射击,甲击中了国家保护的珍贵文物,乙没有击中任何目标。由于甲、乙对丙有共同杀人故意,但没能造成丙的死亡,故成立故意杀人未遂的共同正犯。甲的行为另触犯了过失损毁珍贵文物罪,故甲是故意杀人未遂与过失损毁珍贵文物罪的想象竞合犯(实际上只能以杀人未遂论处),但乙不成立想象竞合犯。

版权声明:以上概念释义内容来自互联网《刑法学》第四版(张明楷著)电子书,由本人整理编撰,与原著会有出入,目的是方便学习,欲深入学习刑法者,请购买《刑法学》正版。其它重要概念释义见刑法总则释义罪名释义请点击查看全部罪名解析
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