故意

故意的概念


刑法第14条第1款规定“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”据此,故意犯罪是故意实施的犯罪。故意,则是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。故意是一种基本的责任形式。

故意由两个因素构成:一是认识因素,即明知自己的行为会发生危害社会的结果;二是意志因素,即希望或者放任危害结果的发生。这两个因素必须是现实的、确定的。易言之,在没有认识的情况下,不管具有怎样的认识可能性,也不能认为存在故意的认识因素;如果行为人还没有确定实现何种内容,就缺乏故意的认识因素与意志因素。例如,甲在与乙发生冲突时,立即取出手枪,但究竟只是威胁乙,还是要伤害抑或杀害乙,尚处于未决定的状态,而此时子弹便射中乙,造成死亡结果。这种现象虽在理论上称为“未确定的故意”,但实际上并不存在故意,不仅不成立故意杀人既遂,也不成立故意杀人未遂与预备,只能认定为过失致人死亡罪。认识因素与意志因素的有机统一才是犯罪故意。“有机统一”有两个意思:一是任何犯罪的故意都必须同时存在认识因素与意志因素;二是认识因素与意志因素之间具有内在联系,突出地表现在行为人所认识到的结果与所希望或者放任发生的结果必须具有法定的同一性(刑法规范意义上的同一性,而不是具体的同-性).而且意志因素以认识因素为前提。因此,认识内容不同,故意内容就会不同。有观点认为,故意除了认识因素与意志因素外,还应当有情绪因素。其实,情绪也是基于某种认识的决定,换言之,情绪只是一种附属物,在故意中没有独立的价值。

关于故意的学说


关于故意的学说,实际上是关于故意内容或本质的学说:由于对故意内容的认识与对过失的认识密切联系,因而也是关于故意与过失的界限的学说。

(一)意志说、认识说、动机说


关于故意的本质,历来有意志说与认识说之争。即意欲实现构成要件内容才成立故意的学说为意志说(希望说).只要对构成要件事实有认识就成立故意的学说为认识说(表象说)。前者强调故意的意志因素,后者强调故意的认识因素。如果彻底依意志说,没有意欲的心理便排斥在故意之外,这就缩小了故意的范围;如果完全依认识说,则所有有认识的过失都会全部归入故意,这便扩大了故意的范围。根据意志说,故意是对所认识到的结果的意识,必须具有“认识的要素”与“意志的要素”。但是行为人对实现意志以外的结果的心理态度,与故意的存否没有关系。故意是对能够支配犯罪结果的心理予以追究的意思责任,它与“恶的意思”有严格区别。另一方面,对结果的实现意志以对结果的认识为前提,对没有认识到的结果是不存在实现意志的。但是,这种认识只有与实现意志结合起来后,才能成为故意。这就是动机说,它认为故意与过失的区别,要以行为人的认识与意志是否结合起来,即是否成为行为的动机为基准。亦即,在认识到行为可以产生结果时,应当产生反对这种行为的动机(反对动机).如果没有产生反对动机,便产生故意的责任。

(二)盖然性说、可能性说与容认说


盖然性说以认识说为基础,也是只从认识因素方面区分故意与过失,即行为人认识到结果发生的盖然性(较大的可能性)时是故意,只认识到结果发生(或客观构成要件的实现)的可能性时是过失。关于故意的各种学说,在讨论认识与意志因素时,有的学者是针对结果而言,有的学者是针对构成要件的实现而言。这一学说的根据是,行为人的认识程度对他的意欲具有征表意义,即行为人认识到结果的发生具有盖然性时,他意欲该结果发生;认识到结果的发生具有可能性时,他不意欲该结果发生。从实际来看,或许如此。但如果从逻辑或者理论上说,则并非总是这样,行为人认识到结果发生的盖然性时,也可能依赖自己的幸运或者侥幸而认为结果不会发生;认识到结果发生的可能性时,也可能意欲结果发生。所以,依据这一标准难以区分故意与过失。而且,盖然性与可能性只不过是程度的差异,而故意与过失的责任具有质的区别,以量为基准来区分故意与过失是存在疑问的。

可能性说是源于认识说的另一种学说。此说认为,不要求行为人认识到结果发生的盖然性,只要认识到结果发生的可能性便成立故意,因为行为人认识到可能发生结果时,就必须抑止其行为;反之,行为人相信结果不发生时,就包含了对这种可能性的否定。我国刑法理论一般认为,这种学说导致有认识的过失没有存在的余地。但是,在这种学说看来,所谓有认识的过失实际上也是没有认识,因为行为人起先认识到了结果,但后来又否定了结果的发生(如轻信能够避免结果),结局仍然是没有认识到结果。

与此相对,容认说以希望说为基础,认为行为人对结果发生的可能性有认识时,应根据其意志区分故意与过失,容认结果发生的是故意,不容认结果发生的是过失。换言之,行为人虽然不具有像希望或者意欲那种程度的侵害法益的积极态度,但只要行为人对可能发生的结果“不介意”、“完全不关心”,就足以成立故意,即消极的容认就是故意。容认说是德国帝国法院以来的一贯的实务见解,也是流传至国外最广最久的学说。还有一种漠然说与容认说大体相似,即行为人对可能发生的附随危害结果表示欢迎或者不在乎地予以容认时,属于故意;行为人对附随的危害结果不予期待或者希望不发生时,属于过失。但是,根据什么判断行为人对结果的发生是容认还是不容认,仍然是一个难题。

(三)客观化的意志说、回避意志说与实现意志形成说


客观化的意志说认为,应当从客观上判断某种心理状态是故意还是过失,如果从客观上进行评价得出的结论是,结果与行为人的计划相符合,则认定为故意;否则即为过失。例如,有意识地引起某种事故,认识到第三者或许会在事故中受到侵害,即使并不希望第三者受到侵害,也应当认为行为人对第三者受侵害存在故意。反之,躺在宾馆床上吸烟的人,即使明知有发生火灾的危险,也不能认定为故意。

根据回避意志说,行为人在实现某种目的时,也会认识到发生一定附随结果的可能性;如果不希望该附随结果的发生,就会变更行为手段。因此,如果行为人所实施的不是实现附随结果而是回避附随结果的受到控制的行为,就缺乏故意的意志因素;反之,如果行为没有因回避附随结果而受到控制,则应认定为故意。换言之,要通过对实现结果的意志(实现意志)与回避结果的意志(回避意志)进行比较,看行为人实现了何种意志,来区分未必的故意与有认识的过失。如果认定行为人具有实现意志,就认定为故意;如果认定行为人具有回避意志,就认定为过失。正因为如此,本学说也被称为实现意志说。

以实现意志说为基础的实现意志形成说认为,实现意志的有元,不是单纯的情绪性的意欲,而是以认识因素为前提,通过判断行为人对客观的危险的认识进行了何种计算,对回避结果具有什么样的自信,来判断是否具有指向法益侵害行为的实现意志的形成。行为人认识到结果发生的盖然性,没有确实可以回避结果的自信,却仍然形成实现意志的,属于故意;行为人认识到结果发生的可能性,并且认真地计算了其可能性,但将其作为实现目的的要素而形成实现意志的,也是故意。反之,如果认识到结果发生的盖然性,但自信自己有能力回避结果时,也只能认定为过失。

此外,认真说认为,如果行为人严肃认真地认为结果可能发生而仍然实施该行为,则属故意;女日果行为人并不真的认为结果会发生,则等于不认为结果有发生可能,此时成立过失。德国、日本等国关于故意与过失的区别还存在许多学说。

其实,某些学说之间未必存在明显的区别,可能只是语言表述的差异。例如,回避意志说、实现意志形成说与容认说之间并无明显区别,可以认为只是表述的不同。另一方面,不同学说对相同案件判断的结论也可能是完全相同的。

(四)我国刑法的立场


我国刑法采取了容认说,即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生时,就成立故意。容认说具有妥当性。首先,在行为人认识到危害结果的发生时还放任其发生,就表明其不只是消极地不保护法益,而是积极地对法益持否定态度,与希望结果发生没有本质区别。其次,容认说将非难可能性明显小于间接故意的过于自信的过失排除在故意之外,同时将间接故意归入故意之中,使故意的范围适度。再次,放任具有心理实质,即行为人同意、认可危害结果的发生,从而反映出行为人对法益的蔑视态度。最后,其他学说存在缺陷。例如,认识因素的有无可以左右意志因素的有元,但也存在行为人对危害结果的认识程度并不左右意志因素的情形,在许多场合也难以判断行为人所认识到的是结果发生的盖然性还是可能性,难以评价行为人是否严肃认真地认为结果可能发生,故难以采取盖然性说与认真说。客观化的意志说实际上也是一种盖然性说,事实上排除了故意的意志因素。行为人是否采取防止结果的措施,只是判断间接故意与过于自信过失的一个重要资料,但不能仅仅以此为根据区分故意与过失,所以,难以赞成回避意志说。动机说与实现意志形成说、容认说似乎并不存在明显区别。

总之,在我国,故意与过失这两种责任形式的界限,是同时按照两个标准来区分的:一是行为人对自己的行为造成危害结果有无认识以及认识程度如何;二是行为人对危害结果的态度如何。只有同时依据这两个标准,才能说明不同责任形式所反映的非难可能性程度差异。

故意的种类与认定


(一)故意的种类概述


不管刑法是否规定故意的种类,刑法理论都可以根据不同标准对故意作不同的分类。

1.根据故意的认识内容的确定程度可以将故意分为确定故意与不确定故意。


一般认为,认识到犯罪的实现(发生结果)是确定的,就表明有确定的故意。“意图”与“确知”就是确定的故意(直接的故意)。意图是指行为人把犯罪结果作为目的的情况,不要求行为人认识结果确实要发生。确知指行为人认识到结果确实要发生的情况,不要求行为人以犯罪结果为目的。例如,在用枪支射击距离较远的人时,行为人就具有杀人的意图与非法持有枪支的确知。不确定的故意包括未必的故意、概括的故意、择一的故意。认识到结果可能(而非确实)发生(不是确知),并且不是积极希望结果发生(不是意图)的,属于未必的故意。换言之,发生结果本身是不确实的,但认识到或许会发生结果,而且认为发生结果也没有关系的,是未必的故意。认识到结果发生是确实的,但结果发生的行为对象不特定,即行为对象的个数以及哪个行为对象发生结果是不确定的场合,属于概括的故意。例如,向一群人投掷炸弹的行为人,对因爆炸而死亡的具体范围是不确定的。倘若将这种行为认定为故意杀人罪,那么,行为人对死者承担故意杀人既遂的责任,对受伤者以及其他具有死亡危险的人承担故意杀人未遂的责任。行为人在事前对行为对象并不特定,也并不影响故意的成立。例如,在电话亭里放置加入了毒药的饮料,导致拾取并饮用了该饮料的人死亡的,成立故意杀人罪。行为人认识到数个行为对象中的某一个对象确实会发生结果,但不确定哪个行为对象会发生结果时,就是择一的故意。与概括的故意不同,择一的故意认识到结果只发生于一个行为对象上。在这种场合,如果对一个行为对象造成了结果,对另一个行为对象不会产生危险的,对另一个行为对象就只能成立不可罚的不能犯。例如,行为人知道自己的口袋里装的不是毒品(数量大)就是弹药而持有时,如果客观上是毒品,便成立非法持有毒品罪,不另成立非法持有弹药罪的未遂犯。再如,行为人意图杀死三名来客中的一人,向三个咖啡杯中的一个咖啡杯投放毒药并提供给客人,导致一人死亡。行为人对死者承担故意杀人既遂的责任,对另外二人成立不可罚的不能犯。但是,如果对一个行为对象造成了结果,对另一个行为对象也有危险的,对造成的结果承担故意犯罪既遂的责任,对另一危险承担故意犯罪未遂的责任(由于是想象竞合犯,只能从一重罪论处)。例如,行为人向站在贵重物品前的乙砸石头,并且认识到可能砸毁贵重物品,但仍然砸石头。如果砸毁了贵重物品,则成立故意毁坏财物的既遂与故意伤害的未遂;如果砸伤了乙,则是故意伤害的既遂与故意毁坏财物的未遂。

2.根据故意形成的时间可以将故意分为预谋故意与突发故意。


前者是指行为人在实施行为之前的一段时间就已形成犯意;后者是指突然产生犯罪的故意并立即实施犯罪行为。这种区分不具有实质的意义。值得注意的是,如果在行为之前的一段时间形成了A犯罪的故意,而在着手实行犯罪时却是B犯罪的故意,则只能认定为B犯罪。

3.根据故意是否依附于一定条件可以将故意分为元条件故意与附条件故意。


前者是指行为人决意元条件地实施实行行为;后者是指行为人决意在具备一定条件之后便实施实行行为,由于“条件成熟就实施实行行为”的意思是确定的,故仍然成立故意。但是,对犯罪的认定,还必须考虑实行行为的有无与性质,考虑行为人是否具有实行的故意。例如,A意欲强奸B女,但内心打算是,如果B不漂亮就不奸淫BoA着手实施暴力行为后发现B并不漂亮,便放弃了奸淫行为。对此,应认定为强奸中止。再如,甲在与乙见面前准备了手枪,内心打算是,如果乙拒绝自己的要求就杀害对方,但在乙的态度并不确定时,于枪走火导致乙死亡。由于甲没有实施杀人罪的实行行为的故意,对其行为只能认定为故意杀人预备与过失致人死亡罪的竞合。

4.根据所认识和希望、放任的结果形态,可以将故意分为侵害故意与危险故意。


前者认识到了行为对一定法益的侵害,而且希望或者放任其发生。后者认识到了行为对一定法益的危险状态,而且希望或者放任危险状态的发生。换言之,侵害犯的故意,就是侵害故意;危险犯的故意,就是危险故意。例如,成立刑法第114条规定的放火罪,就只需要认识到放火行为可能发生具体的公共危险,而不要求认识到放火行为会导致他人死亡结果,这便是危险故意。但是,这并不意味着未遂犯的故意都是危险故意,未遂犯必须有导致法定结果发生的意志(主观的超过要素)。

5.我国刑法根据故意的认识因素与意志因素的内容,将故意分为直接故意与间接故意。


(二)直接故意


直接故意,是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生的心理态度。直接故意是认识因素与意志因素的统一。

1.认识因素


直接故意的认识因素是明知自己的行为会发生危害社会的结果。“明知自己的行为会发生危害社会的结果”与“认识到危害结果会发生”不是等同的含义,因为明知自己的行为会发生危害结果,意味着行为人认识到自己以何种行为对何种对象造成危害结果。所以,不能简单地认为直接故意的认识内容就是认识到危害结果发生,而应认为认识内容包括明知自己行为的内容、社会意义与结果等。

(1)直接故意的-般认识内容

根据刑法第14条的规定,直接故意的-般认识内容包括以下几个方面:

第一,明知自己行为的内容与社会意义。行为人对自己行为的认识,并不只是对外部行为的物理性质的认识,而是必须认识到行为的社会意义。例如,行为人向他人头部开枪时,只有认识到该行为属于“杀人”行为时,才能评价为“明知自己行为的内容与社会意义”。换言之,对行为内容与社会意义的认识,实际上是对刑法所欲禁止的实体的认识。再如,贩卖淫秽物品时,只有认识到自己所贩卖的物品具有淫秽性,才是对行为内容与社会意义的认识。如果不识外文的行为人认识到自己在贩卖外文书籍,但根本没有认识到该外文书籍是淫秽小说,就缺乏对行为的社会意义的认识,因而不具有贩卖淫秽物品的故意。

第二,明知自己的行为会发生某种危害结果(包括侵害结果与危险结果)。对危害结果的认识不要求很具体,只要求认识到是某种性质的危害结果。例如,故意杀人时,只要求认识到会有人死亡即可,不要求具体认识到谁在什么具体时刻死亡。对危害结果的明知包括明知危害结果必然发生与可能发生两种情况;行为人所明知的是哪一种情况,应以行为人自身的认识为准,不以客观事实为准。即使客观上只有发生结果的可能性,但行为人认识到发生结果的必然性时,也应认定行为人认识到了危害结果的必然发生;反之亦然。

由于故意的成立要求行为人对行为的内容与社会意义以及危害结呆的认识,故行为人对自己的行为与危害结果之间的因果关系的认识,不是故意的独立认识内容。例如,甲明知自己向乙胸部开枪的行为会发生乙死亡的结果,但开枪行为仅造成了乙的轻伤,乙在去医院的途中不慎坠河身亡。在这种场合,不能否认甲具有杀人故意。至于甲应否对乙的死亡负责,则是需要通过因果关系的判断,能否认定甲的行为造成了乙的死亡结果的问题(即在甲的犯罪案件中是否存在死亡结果)。

第三,某些犯罪的故意还要求行为人认识到刑法规定的特定事实,如特定的行为时间、地点、方法、行为对象、特定的主体身份等。例如,成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪,要求行为人明知自己掩饰、隐瞒的是犯罪所得。再如,行为人本来患有严重性病,但误认为自己没有患性病而卖淫或者嫖娼的,虽然其行为符合犯罪的构成要件,但由于没有认识到自己的特殊身份,因而没有认识到行为的社会意义与危害结果,不具有犯罪故意,不成立犯罪。

由上可见,我国刑法中的故意是一种实质的故意概念,即并不是认识到行为与结果的单纯事实(外部形态)就成立故意,还必须认识到行为的社会意义与结果的危害性质。概言之,成立故意要求行为人认识到法益侵犯性。也可以说,故意的成立要求行为人认识到实质的违法性。

至于故意的成立是否需要认识到行为的形式违法性,以及事实认识错误对故意的影响,是下面要讨论的问题。

(2)规范的构成要件要素的认识

构成要件要素可以分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。就符合记述的构成要件要素的事实而言,行为人在认识到单纯事实的同时,就能认识行为的社会意义,进而认识行为的实质违法性乃至形式违法性。例如,行为人在认识到自己向他人胸部开枪时(单纯事实的认识),必然认识到这是杀人行为(社会意义的认识),进而认识到杀人行为是侵害他人生命的违法行为(实质的违法性的认识),甚至认识到其行为是符合刑法第232条的行为(形式违法性的认识)。但就符合规范的构成要件要素的事实的认识而言,行为人在认识到单纯事实的同时,却不一定能够认识行为的社会意义,因而不一定认识到行为的实质违法性。例如,行为人认识到自己在贩卖某种书画(单纯事实的认识),却不一定认识到自己贩卖的是淫秽物品(社会意义的认识),因而不一定认识到了行为的法益侵犯性。这是因为规范的构成要件要素是需要根据法律法规、经验法则或者一般人的价值观念做出判断的要素,行为人的价值观不同于法律法规的价值取向或者不同于一般人时,就可能得出不同结论。例如,某种书画,一般人均认为是淫秽物品,而行为人却不认为是淫秽物品。再如,行为人认识到自己毁灭了印有文字的纸张,却不一定认识到自己毁灭了国家机关公文。在这种情况下,如果仅要求行为人具有单纯事实的认识(即只要认识到自己贩卖了书画、毁灭了纸张),就成立故意犯罪,显然不合适。例如,根本不识外文的人客观上贩卖了淫秽的外文小说,如果他没有被告知为淫秽物品,自身也没有认识到是淫秽物品,则因为没有认识到自己行为的社会意义,而不能认定其行为成立故意犯罪。所以,故意的成立要求行为人认识到自己行为的社会意义;但如果要求行为人认识刑法上的规范性概念(如淫秽物品概念),也会不当缩小刑法的处罚范围,而且导致处罚的不公平。另-方面,由于表述规范的构成要件要素的是规范性概念,所以,行为人完全可能没有认识到规起性概念的法律意义(规范意义)。例如,行为人可能不认识刑法所规定的“淫秽”二字,也不理解刑法上的“淫秽”概念的规范意义。所以,倘若只有当行为人认识到了“淫秽”概念的规范意义时,才认定其认识到行为的社会意义,才以故意犯罪论处,就会不当缩小处罚范围。换言之,就故意犯罪而言,不能要求行为人像法学家或者法官那样理解规范的要素。否则,只有具备良好的法律知识的人才能成立故意犯罪,这显然不合适。于是,外国学者提出了后述“行为人所属的外行人领域的平行评价”的理论。不过,这一理论针对的主要是社会的评价要素。

本书认为,就法律的评价要素而言,只要行为人认识到作为评价基础的事实,般就能够认定行为人认识到了规范的要素。例如只要行为人认识到自己的财产处于国家机关管理、使用、运输中,就应认定行为人认识到了该财产属于公共财产(参见刑法第91条第2款)。又如,只要行为人认识到警察持逮捕证逮捕嫌疑人,就可以认定行为人认识到了警察在“依法”执行职务。

就经验法则的评价要素而言,只要行为人认识到了作为判断基础或者判断资料的事实,原则上就应当认定行为人认识到了符合规范的构成要件要素的事实。例如,只要行为人认识到了自己的行为会使大量的对象物燃烧,或者认识到火势会蔓延到其他对象物,就能肯定行为人认识到自己的行为会“危害公共安全”。再如,只要行为人认识到自己所破坏的是正在使用中的公共汽车的关键部位(如刹车等),就可以肯定其认识到了自己的行为“足以使汽车发生倾覆、毁坏危险”。同样,只要行为人认识到自己破坏的是正在使用中的轨道上的枕木,就可以认定其明知自己的行为“足以使火车发生倾覆、毁坏危险”,因而具有破坏交通设施罪的故意。

问题在于社会的评价要素。德国学者麦茨格尔(Mezger)在宾丁(Binding)之后发展和完善的“行为人所属的外行人领域的平行评价”理论,一直得到普遍承认和适用。该理论认为,在规范的构成要件要素的场合,不要求行为人了解规范概念的法律定义,只要行为人以自己的认识水平理解了具体化在规范概念中的立法者的评价即可。换言之,对行为的社会意义的认识,不要求以刑法上的规程概念进行认识,只要认识到规范概念所指示的与犯罪性相关的意义即可;还可以说,只要行为人的认识内容与规范概念的实质相当即可。据此,当一般人将刑法上的淫秽物品理解为不能公开的黄色物品时,只要行为人认识到自己所贩卖的是黄色物品,那么,行为人就具有贩卖淫秽物品的故意。也有学者认为,在这种场合,法官对于行为人的语言必须“理念化”,对于法律的语言必须“一般化”;或者说,法官必须使行为人的日常语言世界与刑法的专业语言世界相联系,穿梭于民众的语言与法律的语言之间,从而进行判断。例如,当一般人使用“毛片”表述淫秽光盘时,只要行为人认识到自己所贩卖的是“毛片”,就可以肯定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽光盘,因而成立故意犯罪。

在本书看来,在行为人不明知“淫秽”的法律概念,不确定其贩卖的是“淫秽”物品,但认为其贩卖的是黄色物品、下流物品、毛片,客观上贩卖的确实是淫秽物品时,可以适用“外行人领域的平行评价”理论,认定行为人认识到了自己贩卖的是淫秽物品。上述解释已经能够说明这一点。再如,当行为人不明知刑法第237条的“猥亵”的规范意义,却认识到自己实施的是“占妇女便宜”的行为时,也能认定行为人具有猥亵妇女的故意。但是,还存在另外的情形:行为人不认为其贩卖的是淫秽物品,也不认为其贩卖的是黄色物品、下流物品,甚至认为是具有科学价值的艺术作品,但认识到一般人可能将其贩卖的物品评价为淫秽物品,客观上贩卖的确实是淫秽物品时,难以用“外行人领域的平行评价”理论进行归责。本书认为,在这种情况下,由于规范的构成要件要素(社会的评价要素)需要根据一般人的价值观念或者社会意义进行精神的理解,所以,应根据行为人在实施其行为时所认识到的一般人的评价结论,判断行为人是否具有故意。换言之,即使行为人自认为其贩卖的不是淫秽物品,也不是黄色物品、下流物品,甚至认为是具有科学价值的艺术作品,但只要行为人认识到了一般人会认为其贩卖的为淫秽物品,且事实上也是淫秽物品时,就可以认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽物品,进而成立故意犯罪。

(3)元违法阻却事由的认识

由于我国刑法采取了实质的故意概念,所以,当行为人认识到自己的行为存在违法阻却事由时,不可能存在犯罪故意。因为故意虽然是对构成要件事实的认识与容认,但由于构成要件是违法类型,构成要件事实是违法事实,所以,故意实际上是对为违法性提供根据的事实的认识与容认。当行为人认识到自己的行为存在正当化事由时,就没有认识到为违法性奠定基础的事实,当然不能以故意犯罪论处。例如,行为人以为对方正在进行不法侵害时,对之进行防卫的,属于假想防JI,不存在犯罪故意。在这种认识到存在违法阻却事由的场合,行为人没有认识到为自己行为的违法性提供根据的事实,故应作为事实错误阻却故意的成立。再如,一般认为,强奸罪的成立,要求行为人认识到自己的行为违反妇女意志,这一认识既是对符合构成要件要素的认识,也是对没有正当化事由的认识。总之,只有当行为人认识到前述构成要件事实,同时认识到并无违法阻却事由时,才能确定行为人具有犯罪的故意。

(4)不需要认识的内容

故意的成立并不要求行为人认识到所有的客观事实;易言之,有些客观事实或要素超出了故意的认识范围,笔者称之为“客观的超过要素”。

首先,结果加重犯中的加重结果,属于不需要认识的内容,即不需要行为人已经认识到结果加重犯中的加重结果,但要求具有认识的可能性。当某些结果加重犯对加重结果仅要求过失时,如果行为人对加重结果具有认识,则不以结果加重犯论处,而成立其他重罪。例如,故意伤害致死的成立,不需要行为人认识到死亡结果;女日果行为人认识到自己的行为会发生他人死亡的结果并实施其行为的,构成故意杀人罪。当对加重结果既可以持过失也可以持故意时,行为人是否认识到加重结果,不影响结果加重犯的成立。例如,行为人实施抢劫行为时,不管是否认识到死亡结果,都不影响抢劫致人死亡的成立,只是影响量刑。

其次,除结果加重犯中的加重结果外,还存在其他不需要认识的“客观的超过要素”。

德国、日本刑法理论中,存在“客观处罚条件”的概念,即在一些情况下,行为具有构成要件符合性、违法性、有责性时,并不能据此处罚行为人,还要求具备刑法所规定的一定的处罚条件,即客观处罚条件(参见本书第十章第二节)。

本书暂且维护犯罪构成是认定犯罪的唯一法律根据的原理,不采用客观处罚条件的概念。由于构成要件必须表明行为具有值得科处刑罚的违法性,故如果在一般情况下还没有达到这种程度,刑法就强调或者增加某个或者某些具体要素,使构成要件表明违法性达到这一程度。例如,刑法第264条规定,盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,构成盗窃罪。如果说“多次”是指三次以上,那么,只要行为人每次实施盗窃时具有故意即可,不要求行为人认识到自己“多次”盗窃。倘若行为人在第三次盗窃时误以为自己是第二次盗窃,也不影响其行为构成多次盗窃。又如,许多犯罪的成立以违法所得数额较大为要件,但是,成立这类犯罪只需要客观上违法所得数额较大,并不需要行为人认识到这一点。于是,违法所得数额较大就成为超出故意认识范围的客观要素。再如,依法配备公务用枪的人员,丢失枪支不及时报告的行为,其违法性还没有达到值得科处刑罚的程度,故刑法要求“造成严重后果”。“造成严重后果”也是丢失枪支不报罪的构成要件要素,但不需要存在与之相对应的故意内容,即该客观要素超出了故意的认识内容与意志内容的范围,所以称为“客观的超过要素”。因此,依法配备公务用枪的人员,认识到自己丢失枪支后故意不及时报告的,即使没有认识到会造成严重后果(当然应具有认识的可能性),也不希望或者放任严重结果的发生,但如果客观上造成了严重结果,也成立丢失枪支不报罪。又如,国家机关工作人员滥用职权的行为本身,还不具有值得科处刑罚的违法性,故刑法要求“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”;这种损失属于滥用职权罪的客观构成要件要素,但不需要存在与之相对应的主观内容,也属于“客观的超过要素”。所以,只要国家机关工作人员故意滥用职权,客观上造成了上述重大损失,就成立滥用职权罪而不要求行为人认识到该重大损失。如果将客观处罚条件作为犯罪成立条件之一,本书所称“客观的超过要素”则属于客观处罚条件。

本书认为,只有具备以下条件,才可以考虑确定为“客观的超过要素”第一,该客观要素虽然是成立犯罪不可缺少的条件,但刑法只是为了控制处罚范围,才要求具有该客观要素。第二,该客观要素在构成要件中不是唯一的要素;将某种结果确定为客观的超过要素时,该结果不是行为必然发生的结果,只是该行为可能发生的结果,而且还必须存在其他结果。第三,如果将某种结果确定为客观的超过要素,该犯罪的法定刑必须较低,明显轻于对结果具有故意心理的犯罪。第四,将该客观要素确定为客观的超过要素时,不影响行为人主观故意的完整内容。第五,该犯罪事实上只要求对客观的超过要素(结果)具有预见可能性,但又不能将该犯罪确定为过失犯罪,或者确定该犯罪为过失犯罪并不符合过失犯罪的观念。总之,不得随意扩大“客观的超过要素”的范围,否则会违反责任主义原则。

客观的超过要素虽然不是故意的认识与意志内容,但要求行为人对之具有预见可能性,即使是结果加重犯之外的客观的超过要素,也不例外。否则,便违反了责任主义。或许有人提出如下疑问:既然要求行为人对客观的超过要素具有预见可能性,为什么不直接肯定这些犯罪是过失犯罪?这是因为,将本书所称的需要用客观的超过要素概念来处理的犯罪,都认定为过失犯罪并不合适。例如,将丢失枪支不报罪确定为过失犯罪,难以被人接受。道理很简单:既然过失行为都是犯罪,那么,与之相对应的故意行为更应是犯罪。再如,将滥用职权罪确定为过失犯罪,其与玩忽职守罪就基本等同了。还需要说明的是,即使承认故意与过失不是对立关系,只是位阶关系,也不宜将丢失枪支不报罪确定为过失犯罪。其中的一个重要原因是,我国刑法只承认故意的共同犯罪,而不承认过失的教唆犯与对过失犯的教唆犯。但是,丢失枪支不报罪完全可能存在共同犯罪。例如,警察甲与警察乙一起出差,途中,甲丢失了枪支,打算立即报告。但乙反复劝说甲不要报告,甲没有及时报告,最终导致发生严重结果。如果将丢失枪支不报罪确定为过失犯罪,同时认为故意包含了过失,也可以对甲的行为认定为丢失枪支不报罪。然而,一且将丢失枪支不报罪确定为过失犯罪,就难以认定乙成立教唆犯。可是,如果不将乙作为丢失枪支不报罪的教唆犯处罚,则明显不合适。所以,将丢失枪支不报罪确定为故意犯罪,才是合适的。

2.意志因素


直接故意的意志因素是希望危害结果的发生。这里的“危害结果”是指行为人已经明知的结果。“希望”是指行为人积极追求结果发生;发生结果是行为人实施行为直接追求的结局;行为人主观上没有介入其他独立意识,不是为了实现其他意图而实施该行为;行为人主观上只有一个意志一一-追求危害结果的发生,除此之外,没有其他任何意图。正因为如此,才将这种故意称为直接故意。“希望”虽然意味着追求结果发生,但也有程度上的差异,强烈、迫切的希望与不很强烈、迫切的希望,都属于希望危害结果发生。

(三)间接故意


间接故意,是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。间接故意也是认识因素与意志因素的统一。

1.认识因素是明知自己的行为可能发生危害社会的结果。


与直接故意一样,间接故意的成立要求行为人认识到行为的内容、社会意义与危害结果,认识到刑法规定的特定事实。但是,间接故意只要求行为人认识到自己的行为可能发生危害社会的结果。行为人自认为可能发生危害结果并放任这种结果发生,而客观上必然发生危害结果的,也仅成立间接故意。

2.意志因素是放任危害结果发生。


这里的“危害结果”是指行为人已经明知可能发生的结果。“放任”是对结果的一种听之任之的态度。即行为人为了追求某种目的而实施一定行为时,明知该行为可能发生某种结果;行为人既不是希望结果发生,也不是希望结果不发生,但仍然实施该行为,也不采取措施防止结果发生,而是听任结果发生;结果发生与杏,都不与行为人的意志相冲突。换言之,只要行为人在心理上接受结果的发生,就属于放任。例如,甲为了掩盖自己贪污大量公款的事实,企图放火烧毁会计室。深夜放火时发现乙在会计室睡觉,明知放火行为可能烧死乙,但仍然放火,也没有采取任何措施防止乙死亡,乙果真被烧死。甲旨在烧毁账簿,不是希望乙死亡,而是对乙的死亡持听之任之的态度,这便是放任的心理态度。

间接故意犯罪主要发生在以下两种情况:(1)为了实现某种非犯罪意图而放任危害结果的发生。如持猎人为了击中野兽,对可能击中他人持放任态度。(2)为了实现某种犯罪意图而放任另一危害结果的发生。其中又可以分为两种情况:一是为了追求某种危害结果而对同一对象可能造成的另一危害结果持放任态度。例如,为了抢劫他人财物而使用暴力,对暴力致他人死亡持放任态度。二是对某一对象实施犯罪行为时,放任对另一对象造成危害结果。例如,丈夫为了杀妻,在妻子的食物中投放毒药,明知孩子可能分食有毒食物,由于杀妻心切而放任孩子死亡。此外,还有一种在瞬间情绪冲动下,不计后果地实施危害行为,放任危害结果发生的情况。正是由于间接故意的行为人并不直接追求结果的发生,主观上介入了其他因素,故称其心理态度为间接故意。

(四)直接故意与间接故意的关系


间接故意与直接故意都是认识因素与意志因素的统一,但各自的认识内容与意志内容不同。就认识因素而言,直接故意的行为人是认识到危害结果发生的必然性与可能性;而间接故意的行为人只要求认识到危害结果发生的可能性。就意志因素而言,直接故意表现为希望危害结果发生;而间接故意表现为放任危害结果发生。有一种观点认为,区分直接故意与间接故意只有一个标准,就是看对结果的发生持希望态度还是放任态度;明知结果必然发生而持放任态度时,也应属于间接故意。本书不采取这种观点。意志因素以认识因素为前提,反过来,意志因素的内容又限制认识因素的内容。放任是听之任之、发生也可以不发生也可以的心理态度,因此前提必须是具有发生结果与不发生结果两种可能性。如果认识到结果必然发生,则不可能再放任结果的发生。此外,在直接故意中,行为人对发生结果的希望态度的强弱程度会有差异,不应将不很迫切、不很强烈的希望态度认定为放任。从实质上说,认识到结果必然发生却仍然实施该行为,说明非难可能性严重,将其归入直接故意也是理所当然的。

直接故意与间接故意虽然存在区别,但二者不是对立关系,而且二者在法律上的地位是相同的,故区分二者的意义极为有限。换言之,应当把握直接故意与间接故意的统一性。其一,不可认为,“刑法分则条文规定的某些具体犯罪只能由间接故意构成,不能由直接故意构成”。因为既然间接故意都能成立,直接故意更能成立;事实上也不存在“某种行为出于直接故意时成立此罪、出于间接故意时成立彼罪”的情况。其二,也不可轻易说,“某种犯罪只能由直接故意构成,不能由间接故意构成”。因为在刑法分则中,凡是由故意构成的犯罪,刑法分则条文均未排除间接故意;当人们说某种犯罪只能由直接故意构成时,只是根据有限事实所作的归纳,并非法律规定。其三,只要查明行为人认识到了构成要件事实,并且对结果具有放任态度,即使不能查明行为人是否希望结果的发生,也能认定为间接故意。而不能以事实不清为由,宣告行为人没有犯罪故意。

(五)故意的认定


对故意的理解与认定除了掌握故意的种类与特征外,还要注意以下几点。

1.严格区分犯罪的故意与一般生活意义上的“故意”


犯罪的故意具有特定内容,具体表现为对自己实施的法益侵害行为及其结果的认识与希望或放任态度。一般生活意义上的“故意”只是表明行为人有意识地实施某种行为,但不具有上述犯罪故意的内容。例如,行为人在黑暗处实施盗窃行为时,为了物色盗窃对象而划火柴,结果造成火灾。在一般生活意义上说,划火柴的行为显然是“故意”的;但行为人在划火柴时并没有认识到可能发生火灾,或者已经预见但轻信能够避免,并不是希望或者放任危害结果发生,因而不是刑法上的故意。再如,行为人面对正在进行的不法侵害实施正当防卫时,在一般生活意义上说是“故意”的,但不是刑法上的故意。因此,司法工作人员不能自觉或不自觉地将一般意义上的故意认定为刑法上的故意。

2.合理区分犯罪故意与目的或单纯的认识


故意是认识因素与意志因素的统一,因此,既不能用意志因素代替故意,也不能用认识因素代替故意。用“具有……目的”代替故意,或者认为“认识到违反规章制度时是故意”,都不合适。前者会缩小故意的范围,后者会扩大故意的范围。在有些场合,用目的代替故意可能将间接故意排斥在故意之外;认识到行为违反规章制度,并不表明行为人一定认识到了危害结果发生,更不表明行为人希望或者放任危害结果发生,故“认识到违反规章制度时是故意”的观点,会将过失心理归入故意。因此,司法工作人员一定要牢记故意是认识因素与意志因素的有机统一。

基于上述理由,对于所谓“双重罪过”的概念应慎重对待。如人们常说,在重大责任事故罪中,行为人虽然对致人死亡的结果持过失,但其违反有关安全管理规定的行为可能是故意的;于是形成了对行为持故意、对结果持过失的所谓双重罪过。实际上,单纯认识到行为违反有关安全管理规定,并不等于刑法上的故意。因为这种认识并不表明行为人希望或者放任危害结果的发生,故意的认识因素与意志因素并没有统一,故不成立刑法上的故意(充其量只是过于自信过失的一个因素)。还应注意的是,作为责任要素的故意,不同于行为人犯罪时的实际心态。不能将行为人犯罪时的实际心态,作为责任要素。

3.正确理解总则条文规定的“明知”与分则条文规定的“明知”的关系


刑法总则规定,故意的认识因素是“明知”自己的行为会发生危害社会的结果;刑法分则某些条文对犯罪规定了“明知”的特定内容。这两种“明知”既有联系又有区别。总则中的“明知”是故意的一般构成因素,分则中的“明知”是故意的特定构成因素;只有具备分则中的“明知”,才能产生总则中的“明知”;但分则中的“明知”不等于总则中的“明知”,只是总则中的“明知”的前提。例如,刑法第312条规定的犯罪,以行为人明知是犯罪所得及其产生的收益为成立条件。行为人明知是犯罪所得及其产生的收益,然后才能明知自己行为的社会意义与危害结果;如果不明知是犯罪所得及其产生的收益,则不可能明知自己行为的社会意义与危害结果;如果行为人明知可能是犯罪所得及其产生的收益,则意味着行为人明知自己的掩饰、隐瞒行为可能产生妨害司法的危害结果,倘若行为人放任该结果的发生,便成立间接故意。因此,当分则规定以“明知”为要件时,并不排除间接故意的可能性。不过,明知是一种现实的认识,而不是潜在的认识,即明知是指行为人已经知道某种事实的存在或者可能存在(如在窝藏罪中,明知自己窝藏的是犯罪的人或者可能是犯罪的人),而不包括应当知道某种事实的存在(不包括应当知道是犯罪的人),否则便泪淆了故意与过失。分则关于“明知”的规定,大多属于注意规定,即提醒司法工作人员注意的规定。即使分则没有“明知”的规定,也应根据总则关于故意的规定,确定必须明知的事实(参见张明楷:《刑法分则的解释原理》下),中国人民大学出版社2011年第2版,第628页以下]。此外,在个别情况下,分则的“明知”主要是作为总则中的过于自信过失的具体化而规定的。刑法第138条便是如此。

4.妥当处理犯意转化、另起犯意与行为对象转换的关系


犯意转化、另起犯意与行为对象转换是罪数论需要讨论的问题(亦即,根据区分罪数的标准就可以解决),由于与故意的认定密切相关,故在此说明。犯意转化会导致行为人的行为方式、性质产生变化,因而影响故意内容的认定。犯意转化的第一种情况是,行为人以此犯意实施犯罪的预备行为,却以彼犯意实施犯罪的实行行为。或者说,行为人在预备阶段是此犯意,但在实行阶段是彼犯意。例如,行为人在预备阶段具有抢劫的故意,为抢劫准备了工具、制造了条件;但进入现场后,发现财物的所有人、保管人等均不在场,于是实施了盗窃行为。行为人在实行犯罪时,由预备阶段的抢劫故意转化为盗窃故意,其实行行为便是盗窃行为。通常认为,在这种情况下,应以实行行为吸收预备行为。事实上对此还难以一概而论,或许可以根据重行为吸收轻行为的原则认定犯罪:如果盗窃行为严重,以盗窃罪论处才日果盗窃行为并不严重,而抢劫预备行为严重,则以抢劫(预备)罪论处。对此还需要进一步研究,如能否认定为抢劫罪的预备与盗窃罪的既遂实行数罪并罚?这种情况能否成立吸收一罪?这种情况究竟是犯意转化还是另起犯意?等等。

犯意转化的第二种情况是,在实行犯罪的过程中犯意改变,导致此罪与彼罪的转化。这种犯意转化应限于两个行为所侵犯的法益具有包容关系的情形。例如,甲在故意伤害他人的过程中,改变犯意,意图杀死他人。又如,乙见他人携带装有现金的提包,起抢夺之念,在抢夺过程中转化为对人使用暴力,将他人打倒在地,抢走提包。再如,丙本欲杀死他人,在杀害过程中,由于某种原因改变犯意,认为造成伤害即可,没有致人死亡即停止侵害行为。对此,应作如下处理:犯意升高者,从新意(变更后的意思);犯意降低者,从旧意(变更前的意思)。换言之,如果行为人本欲犯较轻的罪,后来改变犯意,犯较重的罪,则定较重的罪;如果行为人本欲犯较重的罪,后改变犯意,犯较轻的罪,则仍定较重的罪。依此观点,对上述甲、乙的行为应分别定故意杀人罪与抢劫罪,对丙的行为仍应认定为故意杀人罪,但存在犯罪中止的问题,即如果符合中止犯的条件,则成立故意杀人罪的中止犯。

犯意转化与另起犯意具有区别,前者是由此罪转化为彼罪,因而仍然是一罪;后者是在前一犯罪已经既遂、未遂或中止后,又另起犯意实施另一犯罪行为,因而成立数罪。具体说,犯意转化与另起犯意有三个重要区别:(1)行为在继续过程中,才有犯意转化问题;如果行为已经终了,则只能是另起犯意。例如,甲以强奸故意对乙实施暴力之后,因为乙正值月经期而放弃奸淫,便另起犯意实施抢劫行为。由于抢劫故意与抢劫行为是在强奸中止之后产生的,故甲的行为成立强奸中止与抢劫二罪。(2)同一被害对象才有犯意转化问题;如果针对另一不同对象,则只能是另起犯意。例如,A以伤害故意举刀砍B,适仇人C出现在现场,A转而杀死CoA的行为针对不同对象,应成立故意伤害与故意杀人二罪。(3)在两个法益之间具有包容关系时,才可能存在犯意转化,如果没有包容关系,则应认定为另起犯意。例如,甲先对乙实施伤害行为,导致乙昏迷。此时,甲发现乙戴有首饰,见财起心将乙的首饰转移为自己占有。甲的行为属于另起犯意,成立数罪。

行为对象转换,是指行为人在实行犯罪的过程中,有意识地将原先设定的行为对象,转移到另一行为对象上。例如,甲原本打算抢劫他人名画而侵入住宅,但入室后抢劫了手提电脑。在这种情况下,由于行为对象的转换依然处于同一犯罪构成之内,而且法益主体没有变更,故成立入户抢劫的既遂,而非人户抢劫的未遂与普通抢劫既遂。再如,乙原本打算盗窃A的财物,侵入了A、B合住的房间,但侵入房间后,仅盗窃了B的财物。虽然法益主体不同,但由于财产法益并非个人专属法益,故仅认定为一个盗窃既遂即可。但是,如果行为对象的转移,导致个人专属法益的主体变化,或者导致法益性质变化,则属于另起犯意。例如,甲为了强奸A女,而在其饮食中投放了麻醉药。事后,甲发现A女与B女均昏迷,且B女更美丽,于是仅奸淫了B女。甲的行为成立对A女的强奸中止和对B女的强奸既遂。又如,乙为了抢劫普通财物,而对X实施暴力,在强取财物时,发现X的提包内不仅有财物而且有枪支,便使用强力仅夺取了枪支。乙的行为成立抢劫中止与抢劫枪支既遂(并罚)。

具体的事实认识错误


故意是认识因素与意志因素的统一,因此,对客观事实的认识错误可能影响故意(有时仅影响犯罪的既遂与未遂)。错误是指行为人的认识与实际情况不一致,并不一定意味着行为人产生了错误的认识。事实认识错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误,此外,对于违法阻却事由的认识错误,也需要说明。这里先讨论前者。

具体的事实认识错误,也称具体的事实错误,是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致,但没有超出同一犯罪构成的范围,即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误,因而也被称为同一犯罪构成内的错误。刑法理论一般认为,具体的事实错误主要包括对象错误、打击错误与因果关系的错误。对于具体的事实错误,主要存在具体符合说与法定符合说的争论。前者认为,行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时,才成立故意的既遂犯;后者认为,行为人所认识的事实与实际发生的事实,只要在犯罪构成范围内是一致的,就成立故意的既遂犯。此外还存在其他学说。

(一)对象错误


具体的事实错误中的对象错误,是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害,而甲对象与乙对象处于同一犯罪构成内,行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成的情况。行为人误将非犯罪对象当作犯罪对象加以侵害的(如行为人本欲杀害甲,黑夜里误将一只有害野兽当作甲杀死),或者,行为人误将犯罪对象当作非犯罪对象加以侵害的(如行为人本欲杀死有害野兽,黑夜里误认为邻人为野兽而开枪射击致人死亡),虽然也存在认识错误,也可谓对象错误,但主要属于未遂犯与不能犯、过失与意外事件的问题。例如,行为人本欲杀甲,黑夜里误将乙当作甲予以杀害。根据法定符合说,刑法规定故意杀人罪是为了保护人的生命,而不只是保护特定的甲或者特定的乙的生命,因此,只要行为人主观上想杀人,而客观上又杀了人,那么就符合故意杀人罪的犯罪构成,成立故意杀人既遂。具体符合说也认为,这种对象错误并不重要因而不影响故意犯罪既遂的成立。因为在行为的当时,行为人想杀的是“那个人”,而事实上也杀了“那个人”,因而属于具体的符合,成立故意杀人既遂。所以,就这种对象错误而言,具体符合说与法定符合说的结论完全相同。

(二)打击错误


打击错误也称方法错误,是指由于行为本身的差误,导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致,但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。我国刑法理论中所讲的手段错误(如行为人所使用的手段本来会发生结果,但行为人误认为不会发生结果;或者行为人本欲使用会发生结果的手段,但由于认识错误而使用了不会发生结果的手段;或者行为人所使用的手段不可能导致结果,但行为人误认为可以导致结果发生),虽然也可谓一种认识错误,但分别属于过失犯、未遂犯与不能犯的问题。例如,A举枪射击甲,但因没有瞄准而击中了乙,导致乙死亡。在一段时间内,我国刑法理论以行为人主观上没有发生认识错误为由否认其为认识错误的一种情况。其实,认识错误并不限于行为人主观上发生了错误,而是包括行为人的认识与客观事实不相符合的一切情况。在打击错误的情况下,行为人的认识(对甲射击)与客观情况(乙死亡)并不一致,应当放在认识错误中研究。

打击错误中的主观认识,是指犯罪的故意;客观事实,是指符合构成要件的事实(结果)。因此,其一,如果行为人主观上没有犯罪的故意,即使客观上发生了构成要件的结果,也不是方法错误的问题。例如,行为人本欲开枪杀死疯狗,但因为没有瞄准,而射中了他人。由于行为人主观上没有犯罪的故意,因而不是方法错误,只是过失犯与意外事件的区分问题。基于同样的理由,如果行为人本欲开枪打死疯狗,但黑夜里误将他人当作疯狗而开枪射击,导致他人死亡的,也不是对象错误,而是过失犯与意外事件的区分问题。其二,如若行为人主观上具有犯罪的故意,但客观上没有造成构成要件的结果,也不是方法错误。例如,行为人本欲开枪杀害他人,但因为没有瞄准,射中了一条疯狗。由于没有发生构成要件的结果,故不属于方法错误,只是未遂犯的问题(如不具有杀害他人的危险性,则是不可罚的不能犯)基于同样的理由,如果行为人本欲开枪射击他人,但黑夜里误将疯狗当作他人而开枪射击,导致疯狗死亡的,也不是对象错误,而是不能犯与未遂犯的区分问题。

关于打击错误,具体符合说认为,由于客观事实与行为人的主观认识没有形成具体的符合,所以,在上例中,A对甲承担杀人未遂的责任,对乙则承担过失致人死亡的责任;由于只有一个行为,故二者属于想象竞合犯,从一重罪论处。显然,具体的符合说重视法益主体的区别,要求故意的认识内容包括对具体的法益主体的认识。但是,具体的符合说存在缺陷:(1)根据具体符合说,在上例中,由于从一重论处只能认定为故意杀人未遂。但在行为人具有杀人故意,客观上也杀害了人的情况下,却认定为杀人未遂,有悖社会的一般观念。而且,不管是将故意理解为违法要素还是责任要素,不管违法的本质是法益侵害与规范违反,与对象错误相比,打击错误的违法性与有责‘性没有任何减少。因此,具体符合说踉乏实质根据。(2)根据具体符合说,行为人开枪射击甲时,只要没有导致甲死亡,不管是否导致乙或者其他人死亡,其结局都只负杀人未遂的责任,这会导致罪刑不相适应。主张具体符合说的学者意识到了这一点,便解释道“因为,按照我国刑法第23条第2款的规定,对未遂犯只是可以比照既遂犯从轻或减轻处罚(并不是应当从轻或者减轻处罚),这就意味着我们可能根据案件的具体情况,对未遂犯与既遂犯同样的处罚。这样,也不会出现对犯罪分子处刑过轻的不合理现象。”言下之意,先将上述行为评价为犯罪未遂,但处罚时按既遂犯对待。本书认为,既然如此,倒不如根据法定符合说承认上述行为构成故意杀人既遂。(3)根据具体符合说,行为人本欲在公共汽车上扒窃甲的钱包,而事实上却扒窃了乙的钱包时,对甲成立盗窃未遂,对乙成立过失盗窃。这种结论并不合理。再如,行为人本欲砍伤甲的手指,但因为行为差误,却砍伤了乙的手指。根据具体符合说,行为人对甲属于故意轻伤未遂,对乙属于过失轻伤,结局是二者都不可罚。这种结论也不妥当。(4)具体符合说主张,行为人的主观认识与客观事实(结果)具体地相符合,才对结果承担故意责任,但是,“具体”到何种程度,才承认其符合性,则是没有解决的问题。例如,X的左手与右手都提着自己的电脑时,A原本想砸坏X左手的电脑,但因为方法错误而砸坏了X右手的电脑。具体符合说中的一种观点认为,此时因为对象不具有同一性,应否认A对X右手的电脑具有毁坏的故意(以对象的同一性为基准的学说)。于是,A对X左手的电脑成立故意毁坏财物未遂,对X右手的电脑成立过失毁坏财物,结局是不构成任何犯罪。但是,在被害的法益主体相同的情况下,也认为A的行为无罪,似乎走向了极端,不利于保护法益。于是,具体符合说中的另一种观点认为,由于法益主体具有同一性,所以,依然认定A对X右手的电脑具有故意,进而认定A的行为成立故意毁坏财物罪既遂(以法益主体的同一性为基准的学说)。但是,倘若将案例略加改变,会发现具体符合说存在疑问。例如,X的左手提着自己的电脑,右手提着Y的电脑(设定X只是Y的电脑的占有辅助者,而非占有者),A原本想砸坏X左手的电脑,但因为方法的错误,砸坏了X右手提着的Y的电脑。根据具体符合说,A的行为便不可罚。因为法益主体不同,A对X左手的电脑成立故意毁坏财物未遂(不可罚),对X右手的电脑成立过失毁坏财物(不可罚)。但是,上述两个案例,不仅在违法性上没有任何差异,而且行为人的故意内容没有任何区别。可是具体符合说却得出不同结论,难以令人赞同。(5)如前所述,根据具体符合说,A误将Y当作X而杀害(对象错误)时,依然成立对Y的故意杀人既遂;而A原本想杀X,由于方法错误导致Y死亡时,对X成立杀人未遂,对Y成立过失致人死亡罪。但是,在对象错误与方法错误难以区分的场合,具体符合说会产生困惑。(6)即使具体符合说能够提出区分对象错误与方法错误的合理标准,但司法实践中完全存在对于教唆犯而言属于方法错误,对实行犯而言属于对象错误的情况。例如,甲将X的照片交给乙,并将X日常经过的场所告诉乙,让乙杀害X,但乙误将Y当作X予以杀害。在这种情况下,具体符合说必然得出不同结论,因而不可取。(7)具体符合说实际上导致错误论与故意论完全等同,而且与对抽象的事实错误的处理不协调。具体符合说的基本思路是:首先确定现实发生的具体结果是什么,然后判断行为人对该具体结果是否具有认识。如果有认识,则对结果成立故意犯;如果没有,则对结果不成立故意犯。于是,错误论与故意论完全一体化,而且不利于处理抽象的事实错误。

本书赞成法定符合说,即在上述情况下,行为人客观上的杀人行为导致他人死亡,主观上也具有杀人故意,二者在故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的,因而成立故意杀人既遂。显然,法定符合说重视法益的性质,但并不重视法益主体的区别。

(1)采取法定符合说,有利于平等地保护法益。当A意欲杀X时,即使造成Y死亡,或者同时造成X与Y死亡,均应认定为故意杀人既遂,从而使X的生命与Y的生命得到平等保护,而不致因为行为人的认识错误影响了刑法对被害人生命的保护程度。

(2)采取法定符合说,符合责任的本质,有利于实现刑罚目的。责任的本质是就符合构成要件的违法行为对行为人的非难。一方面,行为人A故意向X开枪击中了X,与行为人B故意向X开枪却击中了Y相比较,二者的责任非难程度是不应当有区别的。因为A与B不仅认识的事实相同,而且反对动机形成的可能性完全相同,合法行为的期待可能性也完全相同。在此意义上说,行为人对死亡结果是否具有故意,由其行为时的认识内容与意志内容决定,而不能事后确定。另一方面,采取法定符合说有利于禁止故意犯罪。亦即,对于以杀害X的犯罪故意开枪射击他人的行为人,即使其因为方法错误造成了Y死亡,其预防必要性也未减少。如若采取具体符合说,对B以故意杀人未遂论处,便与其预防必要性不协调;采用法定符合说以故意杀人既遂论处,正好与预防必要性相适应。

(3)采取法定符合说,能够合理区分正犯与狭义的共犯。例如,A守在黑暗处准备杀害将要经过的X,B得知A的行为计划后,为了使自己的仇人Y死亡,便让Y经过A的守候地,A以为Y是X而杀害了Y。根据具体符合说,被害人是X还是Y,在构成要件上具有重要区别,于是必然得出B是杀Y的正犯而不是从犯的结论。但根据本书采取的法定符合说,由于A支配了杀人的事实,因而是杀害Y的正犯。B虽然导致A没有杀X而是杀害了Y,但由于Y与X的生命具有等价’性,均为故意杀人罪的对象,B的行为对于杀“人”这一点没有起支配作用,故应认定B是从犯(共犯)。诚然,由于A已有杀人故意,故B不是A杀人的教唆犯。但是,由于A杀害Y只是对象错误,在行为当时,A就是要杀眼前的“那个人”(Y),而B将Y引诱至A的守候处,正可谓帮助A杀害了Y。而且,可以肯定的是,在我国司法实践中,几乎不可能认定B是主犯,只能认定B是从犯。不可否认的是,法定符合说也面临着难题。例如,A本欲杀甲,但因为行为差误,同时导致甲与乙死亡的,应如何处理?根据具体符合说,A对甲成立故意杀人既遂,对乙成立过失致人死亡罪。法定符合说中的数故意说认为,A对甲与乙都成立故意杀人既遂;一故意说则认为,以一个故意(杀甲的故意)杀死甲、乙二人时,只成立对甲的故意杀人既遂和对乙的过失致人死亡罪,因为对甲的杀害目的已实现,对乙的死亡结果属于过剩结果,不能用故意去说明,只能认定为过失。然而,一故意说存在许多问题。例如,A意欲杀甲,但一枪导致甲受伤和乙死亡,根据一故意说,A首先对乙成立故意杀人既遂,由于只有一个故意,对甲只成立过失致人伤害罪,这好像不合适。所以,本书赞成数故意说。但采取数故意说并不意味着成立数个故意杀人罪,而是认为一个杀人行为造成了数个死亡结果(想象竞合犯)。不难看出,在我国,上述三种观点的处理结局实际上是一样的。由于上述A仅实施了一个行为,所以,不管是按照具体符合说还是按照一故意说,结局都是想象竞合犯,仅按一个故意杀人罪处理,因而与数故意说相同。换言之,在此问题上,具体符合说也没有优势。

关于打击错误的处理,还存在一种折中的行为计划理论:如果方法错误导致行为计划失败,就不成立故意犯罪既遂;反之,则成立故意犯罪既遂。例如,A想杀害仇人,但因方法错误杀害了自己的女儿,对此不能认定为杀人既遂。再如,B出于恶作剧向过往行人扔雪球,但雪球没有击中所瞄准的人,而是击中后面散步人的脸部,对此应认定故意伤害既遂。但是,如何评价行为计划是否实现,缺乏明确标准,故本书不采取这一学说。

(三)因果关系的错误


一般认为,因果关系的错误,是指侵害的对象没有错误,但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致,以及侵害结果推后或者提前发生的情况。因果关系的错误主要有三种情况:即狭义的因果关系的错误、事前的故意(结果的推迟发生、Weber的概括的故意)与结果的提前发生(构成要件的提前实现)。狭义的因果关系的错误,是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。例如,甲以杀人的故意用刀刺乙的心脏,乙为血友病患者,因流血过多而死亡。再如,甲为了使乙溺死而将乙推入井中,但井中没有水,乙摔死在井中。又如,甲以杀人故意向乙开枪射击,乙为了避免子弹打中自己而后退,结果坠入悬崖而死亡。要解决因果关系的认识错误问题,关键是要明确因果关系的发展过程,是否故意的认识内容。可以认为,行为与结果之间的因果关系,并不是故意的独立认识内容,只是对结果的认识的附属内容;至于因果关系发展的具体样态,则更不是故意的认识内容。因为只要行为人认识到行为的内容与社会意义及其危害结果,就能说明行为人对法益的保护所持的背反态度。所以,指向同一结果的因果关系发展过程的错误,在构成要件的评价上并不重要,因为既然行为人具有实现同一结果的故意,现实所发生的结果与行为人所实施的行为也具有因果关系,就必须肯定行为人对现实所产生的结果具有故意,因而成立故意犯罪既遂。概言之,所谓狭义的因果关系错误,并不影响故意的成立。狭义的因果关系错误,以行为与结果之间具有因果关系为前提,如果行为与结果之间没有因果关系,则不存在错误问题。例如,甲出于杀人故意用刀砍乙导致乙受伤,乙在前往医院途中遇到交通事故,导致乙死亡。由于甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系,故不存在因果关系的认识错误问题。事前的故意,是指行为人误认为第一个行为已经造成结果,出于其他目的实施第二个行为,实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。与事前故意有联系的是事后故意,即行为人没有故意地实施了可能产生一定结果的行为后,才产生故意,其后放任事态的自然发展,导致了结果发生。例如,医生开始动手术后,对患者产生了杀人的故意,中途停止予术放置不管,导致患者死亡。这实际上是不作为犯罪问题。例如,甲以杀人故意对乙实施暴力(第一个行为),造成乙休克后,甲以为乙已经死亡,为了隐匿罪迹,将乙扔至水中(第二个行为),实际上乙是溺死于水中。刑法理论上对这种情况有多种处理意见:(1)概括的故意说(单一行为说)认为,概括地看行为的全系列,与以单纯的杀人故意而实现杀人结果的情况完全相同,所以,作为整体是一个故意犯。但这种学说在德国19世纪被否认。(2)纯粹的因果经过错误说,将第二个行为作为介入事情,在可能预见的场合,第二个行为与结果处于相当因果关系的范围内,因果经过的错误并不重要,因此,能够肯定故意杀人既遂。(3)行为计划说,主张以行为人的计划为基准进行判断。如果行为人有意固地实施第一个行为,那么,意味着其计划实现了,成立故意杀人既遂;女日果行为人是以未必的故意或消极容认的态度实施第一个行为(如为了强奸而施加暴行,以未必的故意使被害人“死亡”,在误以为妇女死亡的情况下,实施第二个行为),由于行为人希望回避其结果的发生,故不再是行为计划的实现,不能认定为杀人既遂。(4)未遂犯·过失犯并合罪说认为,在概括的故意事例中,行为人不是仅实施了-个行为,而是实施了两个行为,所以,不能援用因果关系的错误说,而应认为第一个行为是未遂犯,第二个行为是过失犯,实行并罚(也有学者认为是想象竞合)。(5)原因中有故意的行为说认为,在原因行为成为结果行为的原因的场合,采用类似原因自由行为的法理,对第一个杀人行为的责任非难,为对第二个行为的责任非难提供根据。换言之,由于没有第一个行为就没有作为死亡原因的第二个行为,所以,对不实施第二个行为的期待,与对不实施第一个行为的期待是相同的。(6)相当因果关系说认为,只能通过相当因果关系来解决问题。如果第一个行为与结果具有相当因果关系,则认定为故意杀人既遂;否则只能认定为故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合。(7)客观的归责说认为,如果第二个行为处于第一个行为的客观归责可能性的范围内,就成立故意杀人既遂;如果在客观归责可能性范围外,则成立故意杀人未遂。故意只要存在于第一个行为时的杀害之点就足够了。因为在由第一个行为制造了杀害结果发生的危险,由此制造的状况的危险处于存续期间,第二个行为是以由此诱发的行为人的自然的动机关联而产生的,危险实现关联也是应当肯定的。但是,第一个行为制造的危险几乎平常化之后而实施第二个行为的(如行为人射击的子弹没有击中,但被害人装出死亡的样子,行为人误信被害人死亡,将其扔入向中,导致被害人死亡),危险实现关联应被否定。此外,基于中止的动机实施第二个行为,但中止失败而发生结果的场合,危险实现关联被否定。根据本书的观点,由于因果关系的错误并不阻却故意的成立,故事前的故意属于客观的因果关系的认定问题。本书认为,在这种场合,由于介入行为人的第二个行为并不异常,应肯定第一个行为与结果之间的因果关系,而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致,故应以故意犯罪既遂论处。

结果的提前发生,是指提前实现了行为人所预想的结果。例如,甲准备使乙吃安眠药熟睡后将其绞死,但未待甲实施绞杀行为时,乙由于安眠药过量而死亡。本书的看法是,要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂,关键在于行为人在实施第一个行为时,是否已经着手实行(是否存在具体危险)或者说是否存在类型化的实行行为,以及行为人是否具有实行的意思。如果能得出肯定结论,则应认定为故意犯罪既遂,如果得出否定结论,则否认故意犯罪既遂。对于上例可以认定行为人已经着手实行犯罪,并且有实行的意思,故应认定为故意杀人既遂。又如,妻子为杀害丈夫,准备了有毒咖啡,打算等丈夫回家后给丈夫喝。在丈夫回家前,妻子去超市购物。但在妻子回家之前,丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡。由于妻子还没有着手实行的意思,只能认定该行为同时触犯了故意杀人预备与过失致人死亡罪,从一重罪论处。

抽象的事实认识错误


抽象的事实认识错误,也即抽象的事实错误,是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实,分别属于不同的构成要件;或者说,行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的构成要件,因而也被称为不同犯罪构成间的错误。抽象的事实错误只有对象错误与打击错误两种情况:前者是指,行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害,而甲对象与乙对象分属不同的构成要件。例如,行为人本欲盗窃一般财物,却误将枪支当作一般财物实施盗窃。这种认识错误超出了构成要件的范围,行为人所认识的事实(盗窃财物)与现实所发生的事实(盗窃枪支)分别属于不同的构成要件。后者是指,由于行为本身的差误,导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致,而且这种不一致超出了同一构成要件。例如,行为人本欲射击乙,但因没有瞄准,而将乙身边价值近万元的宠物打死。同样,行为人所认识的事实(杀人)与现实所发生的事实(毁坏财物)分别属于不同的构成要件。抽象的事实错误实际上存在两种类型:一是主观方面轻而客观方面重,即行为人本欲犯轻罪,客观上却是重罪的犯罪事实,本欲毁坏财物却杀害他人就是如此。二是主观方面重而客观方面轻,即行为人本欲犯重罪,客观上却是轻罪的犯罪事实,本欲杀人却打死宠物就是如此。这里的重罪与轻罪,是就行为所“触犯”的两罪之间的比较而言,与犯罪的分类没有关系。对抽象的事实错误的处理,存在抽象符合说与法定符合说的争论。抽象的符合说认为,在行为人所认识的构成要件事实与现实发生的构成要件事实相一致的限度内,承认故意犯的既遂。其中又有不同的主张,但抽象的符合说大多违反了责任主义原理。法定符合说认为,不同犯罪构成之间的错误原则上阻却故意的成立或者仅成立故意犯罪未遂。例如,甲本欲杀害宠物但实际上却致人死亡。根据法定符合说,甲虽然具有毁坏财物的故意,但对人的死亡充其量是过失;如果故意毁坏财物罪不处罚未遂,那么,只能成立过失致人死亡罪。反之,乙本欲杀人但实际上却打中了他人身边的宠物。乙具有杀人的故意与行为,行为也具有导致他人死亡的危险性,但客观上没有致人死亡;而过失毁坏财物不具有可罚性,故成立故意杀人未遂。法定符合说还认为,即使犯罪构成不同,但如果犯罪是同质的,那么,在重合的限度内,成立轻罪的故意既遂犯。

本书赞成法定符合说,主张在具有归责可能性的范围内认定犯罪。详言之,不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪,而应在故意内容与客观事实相符合的范围内认定犯罪。首先,如果重罪的未遂应受处罚,而且所受的处罚重于轻罪的既遂犯,就只能认定为重罪的未遂犯。例如,甲以杀人故意向乙开枪,但由于没有瞄准,而将丙的宠物打死。在这种场合,只能认定为故意杀人未遂。其次,在重罪的未遂(或者是不能犯)不受处罚,以及在重罪的未遂犯的处罚轻于轻罪的既遂犯的处罚的情况下,如果重罪与轻罪同质,则在重合的限度内认定为轻罪的既遂犯。所谓重罪与轻罪同质,应是指两个罪的保护法益相同,或者两个罪的保护法益之间具有包容性(一个罪的法益能够包含另一个罪的法益)。所谓重合的限度内,是指两个罪的构成要件与责任要件具有重合性(事实上,只要构成要件具有重合性,那么,故意内容就必然具有重合性)。在客观事实是轻罪,主观认识是重罪的案件中,要判断行为人对重罪的主观认识,是否包含了对轻罪的主观认识,如果得出肯定结论,就应认定为轻罪的既遂犯。例如,甲误以为乙的提包内装的是枪支,而实施抢夺行为,但取得的只是数额较大的普通财物。客观事实显然符合抢夺罪的构成要件,由于枪支也可以评价为财物,所以,甲的抢夺枪支的故意实际上包含了抢夺财物的故意,因此,对甲应认定为抢夺罪。在这种场合,所谓抢夺枪支的行为并不成立未遂犯,而是不可罚的不能犯(对象不能犯),结局只是判断甲的行为是否符合抢夺罪的构成要件与责任要件。在客观事实是重罪,主观认识是轻罪的案件中,要判断重罪的客观事实能否评价为轻罪的客观事实。如果得出肯定结论,就应认定为轻罪的既遂犯。《唐律·名例律》规定“其本应重而犯时不知者依凡论,本应轻者听从本。”这里的“本”实际上指犯罪客观事实。据此,犯罪的客观事实构成重罪,但行为人没有认识到重罪事实时,以一般犯罪即轻罪论处;如果犯罪的客观事实构成轻罪,则不问行为人认识到的是轻罪事实还是重罪事实,都依轻罪论处。例如,A出于盗窃财物(轻罪)的故意实际上却盗窃了枪支(重罪)时,由于主观上没有盗窃枪支的故意,不能认定为盗窃枪支罪;A实施了盗窃行为,所窃取的枪支同时具有财产价值,因而可以评价为财物,A也具有盗窃罪的故意,于是,A的行为同时符合了盗窃罪的构成要件与责任要件,故应认定为盗窃罪。又如,B将他人占有的财物误认为是遗忘物而据为己有。B虽然在客观上实施的是盗窃行为(重罪),具有盗窃罪的违法性,但主观上仅具有侵占遗忘物(轻罪)的故意,缺乏盗窃罪的有责性;只有认定为侵占罪,才符合责任主义原则。由于遗忘物中的“遗忘”是表面的构成要件要素,所以,他人占有的财物也可以评价为侵占罪的对象(参见张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第255页以下)。再如,C以为是尸体而实施奸淫行为,但事实上被害人当时并未死亡。行为虽然符合强奸罪(重罪)的构成要件,但主观上仅有侮辱尸体(轻罪)的故意,只能认定为侮辱尸体既遂。将强奸行为评价为侮辱行为,不存在障碍。此外,既然奸淫真正的尸体都成立侮辱尸体罪,那么,没有理由认为本案成立侮辱尸体未遂。况且,人体与“尸体”具有重合的要素,只不过人体存在多于“尸体”的要素。

顺便指出的是,一般来说,容易判断是否存在事实认识错误,在存在事实认识错误的情况下,也不难区分属于哪种认识错误,但我国刑法分则与罪名确定的特点,需要司法人员明确以下几点:第一,对于不可能影响故意的认定与犯罪形态的所谓错误,不需要作为事实认识错误处理。例如,原本想使用钱包中的伪造的信用卡,但客观上使用了他人真实的信用卡骗取财物的,对成立信用卡诈骗既遂没有任何影响,不必作为事实错误处理。第二,发生在选择性罪名内的错误,宜作为具体的事实错误,按照法定符合说处理,不影响故意的认定与既遂的成立。例如,误以为是枪支而盗窃,但客观上盗窃了弹药的,应认定为盗窃弹药既遂(可谓具体的对象错误)。第三,同一犯罪的不同加重构成要件之间的认识错误,宜作为具体的事实认识,按照法定符合说处理,也不影响故意的认定与加重法定刑的适用。例如,误将抢险物资当作为军用物资,或者误将军用物资当作金融机构资金抢劫的,不影响加重法定刑的适用(可谓具体的对象错误)。第四,同一犯罪的普通构成要件与加重构成要件之间的认识错误,应作为抽象的事实认识错误处理。例如,以为是普通财物而抢劫,但事实上抢劫了军用物资的,只能认定为普通抢劫罪,而不能适用加重的法定刑。反之,以为是军用物资而抢劫,但事实上抢劫了普通财物的,也只能认定为普通抢劫罪。

违法阻却事由的认识错误


违法阻却事由的认识错误,也称为正当化事由的认识错误,是指尽管不存在正当化事由(违法阻却事由)的事实前提,但行为人误以为存在的情形。假想防卫、假想避险就是正当化事由的错误。国外刑法理论争论的问题是,正当化事由的错误,是什么性质的错误?

消极的构成要件要素理论认为,违法阻却事由是消极的构成要件要素,因此,关于违法阻却事由的错误,就是构成要件的认识错误,阻却构成要件的故意。严格责任说(不是指英美刑法上的严格责任)认为,正当化事由的错误是禁止的错误(违法性的错误),行为人的错误可以避免时,作为故意犯处罚,但有减轻责任的可能性;在错误不可避免时,阻却责任。根据这种学说,错误分为构成要件的错误与禁止的错误,后者与故意的成立与否没有关系,只是责任问题;违法性认识的可能性,是与故意不同的责任要素;关于违法性评价的错误与关于正当化事由的错误,都是禁止的错误,因而不影响故意的成立。但是,认为假想防卫时行为人存在构成要件的故意,还是有疑问的。

限制责任说认为,正当化事由的错误是构成要件的错误(事实的错误),而不是禁止的错误,因而阻却故意的成立。这可谓国外的通说。

法律效果的限制责任论则认为,正当化事由的错误,既不是事实的错误,也不是禁止的错误,而是一种独立的错误类型。这种错误不影响构成要件的故意,但影响责任故意。此观点与本书的体系不一致,故本书不采取该观点。

本书认为,关于正当化事由的错误,是一种事实错误,因而阻却故意。虽然违法性认识的可能性是与故意不同的责任要素,却不能据此得出正当化事由的错误是违法性的错误的结论。如前所述,成立故意犯罪要求行为人认识到不存在违法阻却事由,这是因为,故意实际上是对为违法性提供根据(奠定基础)的事实的认识与容认,当行为人认识到自己在实施正当行为(如正当防卫)时,就意味着其没有认识到为违法性提供根据的事实,因而不存在犯罪的故意。所以,对假想防卫、假想、避险不能以故意犯罪论处。这一观点存在的疑问是,甲明知乙在假想防卫时,而故意“帮助”乙的,应当如何处理?根据法律效果的限制责任论,由于乙具有构成要件的故意,故甲依然成立帮助犯。根据本书的观点,甲一般是故意利用他人过失行为的间接正犯。但是,如果甲客观上不符合间接正犯的条件,也能成立故意的帮助犯。因为成立帮助犯仅以正犯(假想防卫者)实施符合构成要件的违法行为为前提,而故意并不是构成要件要素与违法要素(参见本书第八章第四节“五”)。

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