2016年3月7日星期一

违法阻却事由:其它事由

法令行为


(一)法令行为概述


法令行为,是指基于成文法律、法令、法规的规定,作为行使权利或者承担义务所实施的行为。由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为,因而是合法行为,不是犯罪行为。但有的法令行为从形式上看,与某些犯罪的客观行为具有相似之处,故将法令行为作为违法阻却事由。

一般认为,法令行为包括四类行为:一是法律基于政策理由阻却违法的行为,即某类行为本来会侵害法益,但法律基于政策上的考虑(也可谓法益的衡量),将其中的某种行为规定为合法行为。如发行彩票本来可谓赌博行为,但基于财政政策等理由,有关法律允许特定机构以特定形式发行彩票。这种行为便不成立犯罪。二是法律有意明示了合法性条件的行为,即某类行为本来具有犯罪性,但法律特别规定,符合一定条件时属合法行为。如在规定了堕胎罪的国家,其优生法往往规定符合一定条件的堕胎行为不成立堕胎罪。在我国也可能找到类似的情形。三是职权(职务)行为,即公务人员根据法律行使职务或者履行职责的行为。既包括基于法律的直接规定实施的行为,也包括基于上级的职务命令实施的行为。我国刑法理论一般将执行上级命令的行为,作为独立于法令行为之外的排除犯罪事由,这未尝不可。但下级执行上级命令本身也是有法律根据的,上级命令也必须以法律为根据,故可以将执行上级命令的行为归入法令行为。如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。四是权利(义务)行为,即在法律规定上作为公民的权利(义务)的行为,如一般人扭送现行犯。法令行为是基于法律、法令、法规的规定所实施的行为,因此,如果行为人所实施的行为没有法律、法令、法规的根据,或者虽有一定根据但在实体上或程序上违反了法律、法令或法规的规定,则不属于法令行为,相反可能构成犯罪。

(二)职务行为与正当防卫的关系


值得研究的是职务行为与正当防卫的关系,即所谓人民警察的正当防卫问题。1983年9月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定),做了如下具体规定:遇有下列情形之一,人民警察必须采取正当防卫行为,使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或者中止侵害行为:(1)暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具,危害公共安全时.(2)驾驶交通工具蓄意危害公共安全时j(3)正在实施纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时.(4)人民警察保卫的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时;(5)执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯,遇有以暴力抗拒、抢夺武器、行凶等非常情况时.(6)聚众劫狱或看守所、拘役所、拘留所、监狱和劳改、劳教场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时.(7)人民警察遭到暴力侵袭,或佩带的枪支、警械被抢夺时。此外还规定“人民警察采取的正当防卫行为,不负刑事责任。防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任,但是应当酌情减轻或者免除处罚。”上述规定“也适用于国家审判机关、检察机关、公安机关、国家安全机关和司法行政机关其他依法执行职务的人员。”应当承认,在没有充分展开对法令行为的研究,旧刑法没有规定特殊正当防卫的情况下,上述规定的缺陷或许并不明显。但是,在现行刑法之下,仍然将人民警察制止犯罪的行为作为正当防卫处理,存在疑问。

第一,正当防卫不是法律义务,只是违法阻却事由。理论上更多地肯定正当防卫是公民的权利,充其量认为正当防卫是一种道义上的义务。而职务行为是一种法律义务,如果不实施职务行为则是违法的失职行为。显然,将警察制止犯罪的行为称为正当防卫,有可能导致其不履行制止犯罪的职责。正因为如此,上述规定将正当防卫规定为警察的义务。但司法解释将正当防卫规定为警察的法律义务,缺乏妥当性。

第二,法律并不要求防卫人先实施警告行为,再实施较为缓和的制伏行为,最后实施杀伤行为。但警察面对不法侵害时,首先应当实施警告行为,在不得已的情况下,实施由轻到重的侵害行为。换言之,公民的正当防卫不以补充性(不得已)为要件,而警察为制止违法犯罪实施的杀伤行为,应以补充性(不得已)为要件。对警察制止违法犯罪的行为适用正当防卫的规定,必然导致不当侵害违法犯罪人的合法权益。

第三,防卫人对事前预见的不法侵害行为,能够进行正当防卫。但是,警察在事先知道有人会实施不法侵害行为的情况下,应当采取预防措施,而不是待他人实施不法侵害时进行正当防卫。否则,是违背职责甚至构成犯罪的行为。

第四,对于公民实施正当防卫所采取的手段,法律不作任何限定。在防卫人顺手获得猎枪的情况下,法律并不禁止其使用猎枪进行防卫。但对警察而言,并非面对任何违法犯罪时,都可以使用随身携带的警械与武器。例如,对于一般的违法犯罪,警察只能使用驱逐性、制伏‘性、约束性的警械,而不能使用枪支、弹药等武器。这也与正当防卫存在重大区别。如果对警察的职务行为适用正当防卫的规定,容易导致其随意使用警械与武器。

第五,作为违法阻却事由,只要防卫行为符合正当防卫的前提条件与限度条件,就成立正当防卫,防卫人对必要限度内的伤害结果并无救助义务。〔副〕但警察的职务行为造成违法犯罪人伤害的,必须及时抢救(参见《人民警察使用警械和武器条例》第12条)。如果对警察的职务行为适用正当防卫的规定,可能导致警察不履行抢救等义务。

第六,警察的职务行为,必须符合严格的必要性与比例性要件。必要性原则,是指在可以不损害公民利益的情况下,不得损害公民的利益。比例性原则,是指在具备必要性的情况下,所实施的职务行为不得超过合理的限度。刑法赋予公民正当防卫的权利,是因为不法侵害具有紧迫性,不能得到国家机关救助。反过来说,如果能够得到国家机关的救助,公民也不应造成不法侵害人的伤亡。在司法实践中,经常出现这样的情形:防卫人对不法侵害进行正当防卫时,警察到达现场;此时防卫人不再继续进行防卫,而是由警察不以造成伤亡为目的地“制伏”不法侵害人。这表明,警察执行职务造成违法犯罪人伤亡的条件,比正当防卫造成不法侵害人伤亡的条件更为严格。在旧刑法对正当防卫的限度规定得比较严格的情况下,将警察的部分职务行为视为正当防卫,一般不会产生严重问题。但在现行刑法规定了特殊正当防卫的情况下,如果仍然对警察制止违法犯罪的行为适用正当防卫的规定,就会导致下列现象:只要警察遇到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪,即可一律开枪将不法侵害人击毙。不能认为这是一种合理现象。因为警寨遇到严重危及人身安全的暴力犯罪时,首先应尽量制伏罪犯,从而对罪犯绳之以法,实现法的确证,而不应以开枪击毙罪犯为最终目的。

第七,根据《人民警察法》、《监狱法》、《戒严法》、《军事设施保护法》的相关规定,完全可以将警察、军人执行职务的行为作为法令行为合法化,元须适用正当防卫的规定。所以,本书认为,对警察执行职务的行为,不宜适用正当防卫的规定,至少不能一概适用正当防卫的规定,尤其不宜适用特殊正当防卫的规定。显然,以上观点并不意味着警察绝对不可能实施正当防卫。事实上,警察为了防卫自己的生命、身体、财产法益等,完全可能进行正当防卫。但是,在可以通过职务行为正当化的情况下,应当以职务行为为根据排除犯罪的成立,而不能一概以正当防卫为根据排除犯罪的成立。

(三)过当及其他不当职务行为的处理


对过当或者不当的职务行为应如何处理,是我国刑法理论尚未展开讨论的问题,下面以人民警察的职务行为为中心略作说明。

警察的职务行为,大多是损害相对方利益的行为。职务行为的合法性要件之一,是职务行为的比例性;违反比例性要求的职务行为,不再具有合法性。职务行为的种类繁多,法律法规不可能作出具体规定。本书提倡必需的最小限度原则,即在具备必要性的条件下,必须将职务行为造成的损害控制在最小限度内。

首先,警察的职务行为,应以使违法犯罪人员停止违法犯罪行为为限度,而不能简单地进行法益衡量。在使用制伏性、驱逐性警械即可达到目的情况下,不得使用约束性警械。无论多么凶恶的犯罪,只要采取制伏性、驱逐性、约束性等警械就可以制止犯罪行为的,就不能使用武器。

其次,职务行为造成的损害不能大于、等于相对方的违法犯罪行为造成的损害。例如,不法侵害人正在实施伤害行为或者实施普通财产犯罪的,警察不能以杀害不法侵害人的方法执行职务。

最后,即使职务行为所造成的损害小于相对方的违法犯罪行为造成的损害,但如果职务行为造成的损害不具有必需性,也属于过当的职务行为。例如,在犯罪分子实施凶杀、劫持人质等暴力行为时,如果能够通过警告制止该犯罪行为,或者能够通过使用制伏性警械制止该犯罪行为时,就不得造成犯罪分子的伤害。

总之,对于警察等司法工作人员的职务行为(尤其是制止违法犯罪的行为)的限度,不能适用正当防卫的防卫限度,更不能适用特殊正当防卫取消限度条件,而应比紧急避险的限度更为严格。

之所以将比例性作为警察职务行为的合法性的要件,不仅因为警察的职务行为可能过当,而且过当的职务行为往往造成严重的结果。事实上,警察在实施职务行为的过程中违反比例性原则,造成过当的现象并不罕见。对于过当的职务行为应当如何处理,是刑法理论需要研究的问题。

例如,民警甲于某日晚带领两名治保人员抓赌。甲进入赌场时,赌场立刻混乱起来,参赌人员与围观者四处奔跑躲藏。几分钟后,聚众赌博人员X以为元事又从原道返回时,正好碰上甲等三人。一名治保人员喊道“他也是赌徒。”于是,甲连开3枪,其中一枪击中X的心脏,导致X当场死亡。对这类构成犯罪的过当的职务行为的处理,面临着两大问题:其一,如何确定犯罪的责任形式?其二,能否类推相关法条从宽处罚?其,过当的职务行为,既可能出于故意,也可能出于过失。警察对过当的事实具有认识,对过当职务行为所造成的结果具有希望或者放任心理的,属于故意犯罪。例如,明知对方只是在非法举行集会、游行、示威,而使用武器伤害对方的,应认定为故意伤害罪。明知对方只是强行冲越警察为履行职责设置的警戒线,而使用武器杀害对方的,应认定为故意杀人罪。显然,上述甲的行为构成故意杀人罪。反之,如果警察对过当的事实缺乏认识但具有认识的可能性,或者已经预见过当行为可能造成不应有的结果,但轻信能够避免的,则属于过失犯罪。例如,手枪中本有子弹,但警察误以为没有子弹而举枪警告不法侵害人员却造成伤亡结果的,属于过失犯罪行为。其二,对过当的职务行为构成犯罪的,不能类推适用刑法关于防卫过当、避险过当减免刑罚的规定。

首先,相关法律法规并没有对构成犯罪的过当的职务行为设立减免刑罚的规定(参见《人民警察法》第48条、第49条,《戒严法》第30条)。

其次,防卫过当、避险过当减免刑罚的根据,是违法与责任减少。一般认为,所谓责任减少,是指防卫行为、避险行为是在紧急状况下实施的,行为人一般会产生恐惧、惊慌心理,故即使过当,也不应受到强烈的非难。所谓违法减少,是指防卫过当、避险过当行为不同于单纯的法益侵害行为,因而违法性减少。但是,仅用责任减少或者违法减少,是难以说明防卫过当与避险过当减免刑罚的根据的。如果单纯采取责任减少说,对于假想防卫也应减免刑罚,但事实上并非如此。如果单纯采取违法减少说,则由于过当部分构成犯罪,不可能减免刑罚。所以,一般认为,责任与违法同时减少是防卫过当、避险过当减免刑罚的根据。但是,警察是经过特别训练的人员,他们面对违法犯罪行为时,一般不会也不应当产生恐惧、惊慌心理,故其过当的职务行为并不使其责任减少。另一方面,警察不仅具有制止不法侵害的职责,而且具有保护不法侵害人的人身不受侵害的职责。所以其过当的职务行为也难以使其违法性减少。刑法关于警察面对违法犯罪行为时,不能为了避免本人的危险而实施紧急避险的规定,也间接说明了这一点。既然如此,构成犯罪的过当的职务行为就缺乏比照防卫过当、避险过当减免刑罚的实质根据。

最后,“国家不仅必须尽力保护公民的自由,而且必须尽力促使公务员严格地遵守法律。”换言之,警察必须尽最大可能保护一般公民的法益,又尽最大可能保护不法侵害者的合法权益。如果对于警察构成犯罪的过当职务行为类推适用防卫过当、避险过当减免刑罚的规定,便不利于预防警察的过当职务行为,进而不利于限制警察的权力,不利于保护不法侵害者的合法权益。

除了过当的职务行为外,还存在缺乏必要性的其他不当职务行为。

其一,如前所述,如果不存在违法犯罪行为,警察就不得使用警械、武器侵犯公民的自由与权利。可事实上存在这样的情形:原本不存在违法犯罪行为,但警察误以为存在,而对他人使用警械乃至武器,剥夺他人自由或者造成他人伤亡。在这种情况下,如果警察没有进行任何审查,不管是否存在违法犯罪,执意实施侵害行为的,应认定为故意犯罪。如果警察没有尽认真审查义务,缺乏故意态度但存在过失心理的,则构成过失犯罪。如果履行了认真审查义务,则属于意外事件。

其二,即使存在违法犯罪行为,但在制止违法犯罪行为后,人民警察等司法工作人员除依法实施拘留等合法的职务行为外,不得继续侵害违法犯罪人的合法权益。对此,相关法律法规有明文规定(参见《人民警察使用警械和武器条例》第7条、第11条)。警察在制止违法犯罪行为后,继续开枪射击杀伤犯罪分子的,应认定为故意杀人罪或者故意伤害罪。当然,如果相对方已经停止了违法犯罪行为,而警察误以为相对方仍在实施违法犯罪行为,从而实施职务行为的,则不应认定为故意犯罪。

正当业务行为


正当业务行为,是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定,但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为。但并非因为是“业务”就不成立犯罪,而是因为“正当”才阻却违法。“正当”意味着行为本身是维持或保护正当利益的行为。因此,只有正当业务中的正当行为才是违法阻却事由,超出正当范围的行为依然可能成立犯罪。例如,一般来说,记者的采访报道活动属正当业务行为,但记者捏造事实诽谤他人的,并不阻却违法。正当业务行为没有固定的种类。职业性的体育活动,属于正当业务行为;遵守了体育规则的行为,即使造成了他人伤害,也不成立故意伤害罪。律师的辩护活动也是正当业务行为。医生基于患者的承诺或推定的承诺,采取医学上所承认的方法,客观上伤害患者身体的治疗行为,可谓正当业务行为,但其阻却违法的条件更为严格:治疗行为在医学上是被承认的方法,其实质是具有安全性、有效性与必要性;必须有患者的承诺或推定的承诺。人体实验不属于正当业务行为。

被害人的承诺


(一)被害人承诺的一般概念


被害人的承诺,符合一定条件,便可以排除损害被害人法益的行为的违法性。罗马法上就有“得承诺的行为不违法”(Volentinonfitinjuria)的格言,但不能望文生义地予以适用。被害人请求或者许可行为人侵害其法益,表明其放弃了该法益,放弃了对该法益的保护。既然如此,法律就没有必要予以保护;损害被放弃的法益的行为,就没有侵害法益,因而没有违法性。但这并不意味着只要行为得到了被害人的承诺就不成立犯罪。有些承诺并不影响犯罪的成立。如拐卖儿童的行为,即使得到儿童的承诺,也不影响拐卖儿童罪的成立。有些承诺是犯罪(如国外的得承诺杀人罪)的成立条件。由此可见,只有在以违反被害人意志为前提的犯罪中,被害人的承诺才可能阻却违法,如非法侵入住宅罪、故意毁坏财物罪等。此处讨论的仅限于这种情况。

在采取构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪论体系的德国、日本,有部分学者主张,被害人的同意阻却构成要件符合性,被害人的承诺阻却违法。例如,经被害妇女同意与之性交的,阻却强奸罪的构成要件符合性;经被害人承诺而毁坏其财物的,则阻却故意毁坏财物罪的违法性。其实,二者的区分是相当困难的。例如,甲应乙的请求,将乙的电视机扔到垃圾堆的行为,也可以被评价为不符合构成要件的行为。故本书不作上述区分,在此一并讨论。

(二)被害人承诺的有效条件


经被害人承诺的行为符合下列条件时,才阻却行为的违法性(完全可能同时阻却构成要件符合性):

1.承诺者对被侵害的法益具有处分权限(承诺范围)。对于国家、公共利益与他人利益,不存在被害人承诺的问题,故只有被害人承诺侵害自己的法益时,才有可能阻却违法。但即使是承诺侵害自己的法益时,也有一定限度。如经被害人承诺而杀害他人的行为,仍然成立故意杀人罪。经被害人承诺而造成其身体伤害的,是否阻却故意伤害罪的成立,还存在激烈争论。对此,将在罪刑各论(第二十一章第二节“三”)予以说明。

2.承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力(承诺能力)。可以肯定的是,没有辨认控制能力的精神病人,缺乏承诺能力。就未成年人而言,不能单纯以年龄划定绝对的界限,必须联系承诺的事项(法益侵害的种类、程度等)进行判断。例如,17周岁的人对自己的财物具有承诺能力,但不应当认为其对出卖自己的器官具有承诺能力。

3.承诺者不仅承诺行为,而且承诺行为的结果(承诺对象)。只有当法益主体承诺法益侵害的结果时,才能认为其放弃了自己的法益。如果只是承诺了被告人的行为,但没有承诺该行为造成的法益侵害结果,则不能认为其放弃了自己的法益,故不能阻却违法。例如,甲明知乙酒后驾驶,仍然坐在甲的车上,乙交通事故导致甲重伤。对此,不能认定为被害人承诺。当然,如果某种行为必然导致结果或者具有导致结果发生的高度盖然性,被害人对行为的承诺就意味着对结果的承诺。

4.承诺必须出于被害人的真实意志,戏言性的承诺、基于强制或者戚压做出的承诺,不阻却违法。值得讨论的是基于错误的承诺的效力。本质错误说(重大错误说)认为,如果被害人没有陷入错误(或者知道真相)就不会作出承诺时,该承诺无效。法益关系错误说认为,如果仅仅是关于承诺动机的错误,应认为该承诺具有效力,阻却违法;如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识(法益关系的错误),其所做出的承诺则无效。例如,妇女甲以为与对方性交,对方便可以将其丈夫从监狱释放;但性交后对方并没有释放其丈夫。根据本质错误说,甲的承诺是无效的;根据法益关系错误说,甲的错误仅仅与承诺的动机有关,故不影响其承诺效力,对方的行为不成立强奸罪。再如,行为人冒充妇女乙的丈夫实施奸淫行为时,黑夜中的乙以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系。根据本质错误说与法益关系错误说,乙的承诺均无效。由此看来,两种学说并不是完全对立的。应当认为,法益关系错误说原则上是妥当的。但是,(1)如何确定法益关系的错误的范围,还存在疑问,对此,需要联系具体犯罪的法益作出判断。一般来说,欺骗行为使被害人对于法益的有无、性质与范围产生错误而作出承诺的,承诺无效。例如,欺骗行为使被害人误以为不会导致法益侵害而承诺,但事实上造成了法益侵害的,该承诺无效。又如,欺骗行为使被害人误以为只会造成轻微的法益侵害而承诺,但事实上造成了严重的法益侵害的,该承诺无效。(2)需要考虑被害人承诺的重要目的是否得到实现。法益主体处分某种法益时,常常是为了保护、救助另一法益。如果其保护、救助另一法益的重要目的没有得到实现,难以认为其承诺有效。例如,甲欺骗乙向地震灾区捐款,乙为了救济灾民而捐款,但甲将所得捐款据为己有。乙的承诺无效,甲的行为构成诈骗罪。再如,甲欺骗乙,声称其子女需要移植眼角膜,乙献出了眼角膜,但甲将乙的眼角膜改作他用。乙的承诺无效,甲的行为成立故意伤害罪。基于相同的理由,上述妇女甲的承诺是无效的。不过,即使承诺元效,但由于欺骗者的行为并不符合强奸罪的构成要件,也不可能成立强奸罪。(3)需要考虑欺骗行为对被害人作出承诺的影响程度。亦即,欺骗行为事实上使被害人不可能行使自己决定权,因而不可避免地陷入错误时,应认为承诺无效。例如,谎称存在紧急避险情形,使得被害人作出承诺的,该承诺无效。如甲谎称乙饲养的狗是疯狗,使得乙承诺甲捕杀狗的,乙的承诺元效。再如,欺骗行为使被害人误以为不论自己同意与否法益都会受侵害而承诺的,该京诺无效。如电梯司机在被害人进入电梯后,突然将电源关闭,谎称电梯事故,使被害人同意自己被关在电梯内的,不阻却拘禁行为的违法性。

5.必须存在现实的承诺。刑法理论对此存在意思方向说与意思表示说之争:前者认为,只要被害人具有现实的承诺,即使没有表示于外部,也是有效的承诺;后者认为,承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来。行为无价值论一般主张意思表示说(但也有例外),本书采取结果元价值论,主张意思方向说。因为承诺本身是自我决定权的表现,只要存在于行为人的内心即可。相关的问题是,是否要求行为人认识到被害人的承诺?理论上也存在必要说与不要说的对立。本书认为,既然被害人同意行为人的行为与法益损害结果,就不存在受保护的法益,故不必要求行为人认识到被害人的承诺。

6.承诺至迟必须存在于结果发生时,被害人在结果发生前变更承诺的,则原来的承诺无效。事后承诺不影响行为成立犯罪(可能影响量刑);否则国家的追诉权就会受被害人意志的任意左右。

7.经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如,甲同意乙砍掉自己的一个小手指,而乙砍掉了甲的两个手指。这种行为仍然成立故意伤害罪。符合上述条件的,阻却行为的违法性,即行为人对所承诺的法益造成损害的行为不具有违法性。但是,经承诺所实施的行为是否侵犯其他法益因而构成其他犯罪,则是另一问题。例如,即使妇女同意数人同时对其实施淫乱行为,但如果数人以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时,虽不构成强奸罪,但不排除聚众淫乱罪的成立。

推定的承诺


现实上没有被害人的承诺,但如果被害人知道事实真相后当然会承诺,在这种情况下,推定被害人的意志所实施的行为,就是基于推定的承诺的行为。如发生火灾之际,为了避免烧毁被害人的贵重财产,闯入屋内搬出贵重物品的行为,就是基于推定的承诺的行为。

基于推定的承诺的行为,必须具备以下条件:(1)被害人没有现实的承诺。(2)推定被害人知道真相将承诺,这种推定以合理的一般人意志为标准,而不是以被害人的实际意志为标准。(3)为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法提170,但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。(4)必须针对被害人有处分权限的个人法益实施行为。

自救行为


自救行为,是指法益受到侵害的人,在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下,依靠自己的力量救济法益的行为。例如,盗窃罪的被害人,在盗窃犯即将毁损所盗物品或者逃往外地等场合,来不及通过司法机关挽回损失,使用暴力等手段迅速从盗窃犯手中夺回财物的,就是自救行为。显然,自救行为是一种事后救济行为,在近代法治国家受到严格限制。自救行为必须符合以下条件:(1)法益已经受到了违法侵害,不问该侵害是刚刚结束还是经过了一定时间。换言之,法益侵害行为虽然已经结束,但法益受侵害的状态仍然存在。这是自救行为与正当防卫的关键区别。(2)通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益。这表明,通过自救行为可以恢复受侵害的法益。债权人在债务人没有偿还债务的情况下,窃取债务人财物的,不成立自救行为,相反构成盗窃罪。(3)救济行为的手段具有适当性,所造成的侵害与救济的法益具有相当性。

自损行为


自损行为,指自己损害自己法益的行为,如自伤、自己毁损自己所有的财物等,这些行为阻却违法。但是,当自损行为同时危害国家、社会或他人法益时,则可能成立犯罪。如军人战时自伤的,放火烧毁自己的财物但危害公共安全的,成立犯罪。附带说明的是,在未成年人实施自损行为时,负有保护义务的保证人不履行保护义务的,可能成立不作为犯罪。

义务冲突


义务冲突,是指存在两个以上不相容的义务,为了履行其中的某种义务,而不得已不履行其他义务的情况。例如,律师为了在法庭上维护被告人的法益,不得已泄露他人的隐私。再如,两个幼儿坠入急流中,父亲只能救助其中一个幼儿(两个作为义务之间冲突)。德同学者所举之例:家庭专职医生确诊丈夫感染艾滋病,但丈夫没有打算将此事告诉不知情和元防备的妻子。一方面,医生基于与妻子的治疗关系,有义务保护妻子的生命与健康,因而有义务告诉妻子,否则成立杀人罪或伤害罪;另一方面,从职业上的信赖保护来看,医生有义务保守丈夫私生活的秘密,否则成立侵害他人秘密罪。这两种义务相冲突,但医生必须履行其中一项义务。这是作为义务与不作为义务的冲突。义务冲突与紧急避险有相似之处,但一般来说,紧急避险是一种作为的形式,义务冲突是一种不作为的形式;就紧急避险而言,本人法益面临危险时,如果愿意忍受危险,可以不实行紧急避险,就义务冲突而言,负有义务的人必须履行其中的某项义务。

阻却违法的义务冲突必须具备两个基本条件:首先,存在两个以上的义务。其次,必须权衡义务的轻重(义务的轻重只能根据履行义务所保护的法益的轻重进行判断),即必须是为了履行重要义务,放弃非重要的义务;否则可能成立犯罪(也可能阻却责任);但是,如果两种义务具有等价性,即履行两种义务所保护的法益具有等价性,则履行其中任何一种义务都阻却违法。在权衡法益时,不必考虑伦理的因素。例如,一名医生面临两个受伤者,甲是事故的被害人,乙是事故的制造者,在两个受伤者的受伤程度相同而医生只能抢救其中一人的情况下,医生没有义务考虑谁对紧急状态有过错,换言之,即使医生抢救事故的制造者,也阻却违法。

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