2016年3月7日星期一

行为:持有的性质

刑法分则规定了一些行为表现为持有某种特定物品的犯罪,如非法持有毒品罪。一般来说,持有是以行为人对物的实力支配关系为内容的行为,换言之,人对物的实力支配即是持有。持有型犯罪依然是侵犯法益的犯罪,而不只是对规范的违反。例如,非法持有毒品的行为,具有侵害公众健康的抽象危险。对于持有的认定,在罪刑各论的相关部分进行说明,这里所要讨论的问题是,持有是作为还是不作为,抑或是独立于作为与不作为之外的第三种行为方式。

关于持有的性质,刑法理论上主要有三种观点:(1)作为说认为,法律规定持有型犯罪,旨在禁止行为人取得特定物品,故持有行为违反的是禁止性规范,属于作为。(2)不作为说认为,法律规定持有型犯罪,旨在命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门,以消灭这种持有状态;如果违反该义务而不上缴该物品,就构成刑法禁止的不作为。(3)独立行为说认为,持有既有不同于作为的特点,也有不同于不作为的特点;作为具有动的特征,不作为具有静的特征,持有则具有动静相结合的特征;作为与不作为并不是A与非A的关系,将持有与作为、不作为相并列使之成为第三种行为形式并不违反逻辑规则。英美刑法理论一般认为持有是一种状态,大陆法系国家的刑法理论则没有争议地认为持有属于作为。

本书认为,持有属于作为。(1)持有是对特定物品的实力支配、控制,既然如此,就很难以不作为来解释。最为明显的是,“携带”是持有的一种表现形式,但携带属于作为,这也表明持有井非属于不作为。事实上,对特定物品(如赃物)的窝藏也是一种持有,但该行为只能被认定为作为,而非不作为。(2)刑法规定持有型犯罪时,旨在禁止人们持有特定物品,进而禁止人们利用特定物品侵害法益,而不是命令人们上缴特定物品。例如,甲发现乙将毒品放在自己家中后,并未上缴至所谓有权管理毒品的部门,而是立即销毁了毒品。如果说持有属于不作为,则甲的行为仍然成立非法持有毒品罪,因为他并没有履行上缴毒品的义务。但本书不能赞成这种结论。正当的结论应是:由于甲发现毒品后并没有继续支配、控制毒品,故并不成立非法持有毒品罪。(3)作为的实质是行为人实施了法律所禁止的行为,不作为的实质是行为人没有履行应当履行的积极义务。在此意义上说,作为与不作为中的“作为”并不是等同的含义,换言之,作为与不作为不是A与非A的关系。但是,从作为、不作为与法律规范的关系上来看,一个单一的行为要么违反了禁止性规范,要么违反了命令性规范,不可能违反的是授权性规毡,因此,一个单一的行为要么是作为,要么是不作为。如上所述,当一个犯罪的构成要件包含了多重单一行为时,当然可以同时包含作为与不作为,但持有并不属于包含多重单一行为的类型。(4)将持有认定为一种独立的行为方式,认为同时包括了作为与不作为的特点,则意味着司法机关不仅应考察持有的作为方面,而且必须同时考察是否符合不作为犯罪的条件。然而,就持有这种单一行为而言,既然能认定为作为,就没有必要再讨论是否不作为。况且,寻找持有型犯罪的作为义务来源并非易事,甚至不可能。

五、行为的时间、地点、状况及方法

行为是一种外部活动,离不开一定的时间与地点。时间与地点是行为的存在形式,没有时间与地点的行为是不存在的。但是,大多数犯罪不要求在特定的时间、地点实施;只有少数犯罪要求在特定时间、地点实施。显然,在后一种情况下,应当说,不是对时间、地点的要求,而是对行为本身的要求,或者说是对行为存在形式的要求。

行为总是在一定的状况下实施的。与时间、地点等概念相比,状况是一个综合性概念,它包括了一定的时间、地点、环境与条件等。大多数犯罪不要求在特定状况下实施;少数犯罪则要求在特定状况下实施。例如,刑法第136条要求“在生产、储存、运输、使用中”发生重大事故。同样,在这种情况下,不是对状况本身的要求,而是对行为本身的要求。

行为是人的身体活动,离不开一定的方法或手段。可以认为,方法事实上是对身体活动内容的描述,方法不同,行为也就不同。例如,使用暴力方法迫使被害人交付财物的,是抢劫行为;以恶害相通告迫使被害人交付财物的,是敲诈勒索行为。因此,抢劫行为与敲诈勒索行为的关键区别在于方法不同。不仅如此,在某种意义上说,方法或手段与行为甚至是同义语。例如,刑法第114条将放火、决水、爆炸、投放危险物质称为危险方法,我们也可以说它们是危险行为。当某些犯罪的成立要求特定的方法或手段时,是对行为本身的要求,而不是对行为之外的其他要素的要求。

由此可见,犯罪的时间、地点、状况、方法与行为不可分离。现在的论著都将这些因素从行为概念中抽出来,于是,行为便成为空洞的概念,行为本身也就不存在了。

版权声明:以上概念释义内容来自互联网《刑法学》第四版(张明楷著)电子书,由本人整理编撰,与原著会有出入,目的是方便学习,欲深入学习刑法者,请购买《刑法学》正版。其它重要概念释义见刑法总则释义罪名释义请点击查看全部罪名解析

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