2016年3月6日星期日

期待可能性

期待可能性的概念


所谓期待可能性,是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性的理论认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对其进行法的非难,因而不存在刑法上的责任。期待可能性不仅存在着有亢的问题(是否阻却责任),而且还存在程度问题(是否减轻责任)。

我国刑法理论上的期待可能性,实际上有不同含义。最为典型的是,有时在责任的基础意义七使用期待可能性概念,此时-的期待可能性实际上是他行为可能性;有时是在责任要素的意义上使用期待可能性概念。显然,本款所讨论的应当是后者。

关于期待可能性在责任论中的地位,存在不同观点。有人认为,期待可能性是包含在故意、过失中的要素,或者说是故意、过失的构成要素。有人主张,期待可能性是与责任能力、故意、过失相并列的第三个责任要素。有人提出,责任能力、故意、过失是责任的原则要素,期待可能性则是责任的例外要素,因此,缺乏期待可能性是一种责任阻却事由。本书认为,期待可能性不是故意的构成要素,换言之,故意的成立不以具有期待可能性为前提。例如,被拐卖的已婚妇女被迫与他人形成事实婚姻的,虽然缺乏期待可能性,但不能否认其有重婚罪的故意。期待可能性虽然是独立于故意、过失之外的责任要素,但是,由于一般人在行为时具有期待可能性,故并非在任何案件中都要积极证明;只是在例外情况下,才需要判断行为人是否缺乏期待可能性,所以,本书将缺乏期待可能性作为责任阻却事由。另一方面,由于刑法条文大多将缺乏期待可能性的行为排除在犯罪之外,例如,刑法第307条第2款规定..帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的”成主犯罪。显然,当事人毁灭、伪造证据的并不成立犯罪C,之所以如此,是因为当事人毁灭、伪造证据的行为缺乏期待可能性。所以,在刑法明文规定之外因缺乏期待可能性而阻却责任的情形,并不多见。再者,期待可能性的概念比较模糊、其要件与界限并不明确,如果将缺乏期待可能性作为一般性的责任阻却事由,会导致法的不安定性。因此,只是在比较特殊案件中以缺乏期待可能性为由,排除犯罪的成立。例如,行为人帮助配偶、近亲属(当事人)毁灭、伪造证据的,或者窝藏、包庇犯罪的配偶或近亲属的,行为人原本无罪,在被司法机关错误关押后单纯脱逃的,均应认为缺乏期待可能性,不以犯罪论处。

期待可能性的判断标准


所谓期待可能性的判断标准,是指判断行为人在实施符合构成要件的违法行为时是否具有适法行为的期待可能性的标准。这是期待可能性理论中争议最大的问题。

行为人标准说主张,以行为时的具体状况下的行为人自身的能力为标准。如果在当时的具体状况下,不能期待该行为人实施适法行为,就表明缺乏期待可能性。可是,如果行为人本人不能实施适法行为,就不期待其实施,那么就没有法秩序可言。而且,这一学说不能说明确信犯的责任,因为确信犯大多认为自己的行为是正当的,倘若以行为人为标准,这些人就缺乏期待可能性,因而不能承担责任,但事实上并非如此。平均人标准人说认为如果对处于行为人状态下的通常人、平均人,能够期待其实施适法行为,则该行为人也具有期待可能性;如果对处于行为人状态下的通常人、平均人,不能期待其实施适法行为,则该行为人也不具有期待可能性。但是,此说没有考虑到对平均人能够期待而对行为人不能期待的情况,这就不符合期待可能性理论的本意。法规范标准说或国家标准说主张,以国家或者国家的法秩序的具体要求为标准,判断是否具有期待可能性。因为所谓期待,是指国家或法秩序对行为人的期待,而不是行为人本人的期待,因此,是否具有期待可能性,只能以国家或法秩序的要求为标准,而不是以被期待的行为人或平均人为标准。然而,期待可能性的理论本来是为了针对行为人的人性弱点而给予法的救济,所以,应考虑那些不能适应国家期待的行为人,法规范标准说则没有考虑这一点;而且.究竟在什么场合国家或法秩序期待行为人实施适法行为,是一个不明确的问题,因此,法规范标准说实际上没有提出任何标准。

其实,上述三种学说只是把握了期待可能性判断标准的部分侧面,其对立并无重要意义。换言之,行为人标准说,侧重于判断资料;平均人标准说,侧重于判断基准;法秩序标准说,侧重于期待主体。因此,三者是可以并无矛盾地适用的。就行为人的身体的、心理的条件等能力而言,必须以具体的行为人为基准,而不可能以一般人为基准,但这并不意味着,以“因为是这个行为人所以没办法”为由而阻却责任。“平均人”也不意味着统计学意义t的平均人,而是具有行为人特性的其他多数人,是判断行为人是否具有期待可能性的技术性概念,因为只有与他人比较,才能判断特定的行为人是否具有期待可能性。所以,所谓行为人与平均人之间不一定有实质的差别。法秩序标准说与个人标准说也不是对立的。因为期待可能性的判断,并不是单纯从行为人一方的他行为可能性的观察就可以得出合理结论,而是要考虑法秩序的需要。换言之,期待可能性的判断,是对个人与法秩序之间的紧张关系的一种判断。

结局只能是,站在法益保护的立场,根据行为人当时的身体的、心理的条件以及附随情况,通过与具有行为人特性的其他多数人的比较,判断能否期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。结婚后因遭受自然灾害外流谋生,或者因配偶长期外出下落不明,造成家庭生活严重困难,又与他人形成事实婚姻的,因强迫、包办婚姻或因婚后受虐待外逃,或者已婚妇女在被拐卖后,与他人形成事实婚姻的,都是由于受客观条件所迫,不具有期待可能性,因而阻却责任,不宜以重婚罪论处。但是,上述妇女又与他人前往婚姻登记机关登记结婚的,并不缺乏期待可能性。

期待可能性的认识错误


一般来说,狭义的期待可能性的认识错误,属于对客观的责任要素的认识错误,主要存在两种情形。

(一)积极的错误


积极的错误,是指原本并不存在丧失期待可能性的事情,但行为人误以为存在。第一种观点认为,积极的错误阻却故意。倘若认为,故意的认识内容(认识对象)包含有责的事实,那么,这种观点便具有合理性。但是,故意是对符合构成要件的违法事实的认识与容认,期待可能性本身并不是故意的认识内容,而是故意之外的责任要素。第二种观点认为,对于期待可能性的积极错误,应当像禁止的错误一样处理:如果该错误不可避免,则阻却责任。这种观点虽然提出了处理原则,但缺乏根据。第三种观点认为,如果行为人对其陷入认识错误具有过失,便成立过失犯。这种观点也认为,缺乏期待可能性是责任阻却事由,但是,既然在行为人具有故意、过失与责任能力时,原则上就具有期待可能性,那么,在确定了行为人已经具有故意或者过失后,再以期待可能性的错误影响故意与过失的成立,显然不当。第四种观点认为,“在有关期待可能性的积极错误的场合,应当直接就行为人的心理状态本身判断有元期待可能性。亦即,不是以对错误是否有过失、错误是否可以避免为基准,而是应以是否存在足以否定期待可能性的心理状态为基准。因此,在有关期待可能性的积极错误的场合,应当认为已经在规范的责任的层面上,阻却或者减弱了责任。”但是,一概承认期待可能性的积极错误阻却或者减弱责任,会导致不当扩大责任阻却的范围,损害刑法的安定性。第五种观点认为,期待可能性的积极错误,虽然使行为人缺乏期待可能性,但是,如果行为人发挥自己的主观能力,就可以认识到存在期待可能性时,应认为存在期待可能性。因此,对于期待可能性的积极错误,宜在期待可能性的判断内部予以解决。本书认为,对此应当区分为两种情形考虑:

其一,当刑法因为缺乏期待可能性而不处罚,而在构成要件中所规定的是不缺乏期待可能性的场合,积极的错误实际上是构成要件的错误,阻却故意的成立。例如,行为人甲误将他人的犯罪证据当作自己的犯罪证据而毁灭的,应当如何处理?不可否认,毁灭自己犯罪证据的行为,因为缺乏期待可能性,而不可能成立犯罪。在此意义上,刑法是从责任角度将“帮助当事人毁灭”的要素纳入构成要件的。然而,一旦纳入构成要件,就应当认为是构成要件要素而不是责任要素。倘若不是如此,而是将“当事人”按照责任要素处理,那么,由于故意的成立不需要认识到责任要素,于是,误将自己的犯罪证据当作他人的犯罪证据而毁灭的,也因为不能肯定责任的减少,而具有可罚性。这显然违反刑法第307条第2款的规定。既然刑法第307条将构成要件表述为“帮助当事人毁灭”证据,就意味着要求行为人认识自己所毁灭的是他人的犯罪证据。在甲没有认识到自己毁灭的是他人的犯罪证据,以为毁灭了自己犯罪证据的情况下,就缺乏构成要件的故意,当然不成立犯罪。当然,严格地说,这种认识错误,已经不是期待可能性的认识错误,而是构成要件的事实认识错误。

其二,期待可能性的积极错误与故意元关时,宜采取上述第五种观点,在期待可能性的判断内部予以解决。例如,乙误认为自己的生命存在紧迫危险,误认为唯-办法是针对他人的生命实施紧急避险,进而杀害他人。如果能够期待行为人当时不产生这种错误,那么,就不能阻却责任,应认定其行为成立故意杀人罪。反之,如果不能期待行为人当时不产生这种错误,就阻却责任。

(二)消极的错误


消极的错误,是指原本存在丧失期待可能性的事情,但行为人误以为不存在。例如,行为人以为自己窝藏是与自己没有亲属关系的犯罪人,实际上窝藏的是自己出走多年的儿子。既然客观上存在缺乏期待可能性的事情,理当阻却责任。另一方面,由于实际上存在缺乏期待可能性的事情,就没有对行为人进行特殊预防的必要性;又由于这种消极的错误极为罕见,因而也缺乏一般预防的必要性,故不能进行非难。

版权声明:以上概念释义内容来自互联网《刑法学》第四版(张明楷著)电子书,由本人整理编撰,与原著会有出入,目的是方便学习,欲深入学习刑法者,请购买《刑法学》正版。其它重要概念释义见刑法总则释义罪名释义请点击查看全部罪名解析
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