2016年3月1日星期二

共犯人的处罚原则

共犯人的分类


共犯人的分类,是指按照一定标准将共同犯罪成员划分为不同的类别。一般认为,国内外刑法主要存在有两种分类:一是将共犯人分为(共同)正犯、教唆犯、帮助犯,有的还增加一个组织犯。二是将共犯人分为主犯、从犯,有的还增加一个胁从犯。我国刑法理论的通说认为,我国刑法采取的是后一种分类方法,将共犯人分为主犯、从犯与胁从犯。如所周知,德国、日本关于正犯与共犯的区分,并不是采取形式的客观说,而是采取了犯罪事实支配理论或者实质的客观说。因此,其中的正犯也可谓主犯。反过来说,即使从解释论的角度来说,也可能认为我国刑法规定的主犯就是正犯,从犯与胁从犯就是帮助犯。然而,应当注意的是,我国刑法与司法实践中关于主从犯的区分标准,比国外的正犯、教唆犯与帮助犯的区分标准更为实质。所以,在国外属于共同正犯的,在我国依然可能仅成立从犯。

我国刑法第26条至第29条分别规定了主犯、从犯、胁从犯与教唆犯(旧刑法第23条至第26条也是如此)。刑法理论的通说认为,刑法将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯四类,使作用分类法与分工分类法统一起来。于是教唆犯是与主犯、从犯、胁从犯并列的共犯人。本书认为,如果认为上述两种分类的标准不一,那么,我国刑法仅将共犯人分为主犯、从犯、胁从犯三类,刑法对教唆犯作了专门规定,但教唆犯并不是与主犯、从犯、胁从犯并列的共犯人。根据本书的观点,主犯、从犯、胁从犯的概念具有相对性,即有的共犯人可能属于共同犯罪中的主犯或者从犯,但由于存在责任阻却事由,而不得对其以犯罪论处,但不影响对其他共犯人定罪量刑。

总之,我国刑法将共犯人分为主犯、从犯与胁从犯,同时规定了相应的处罚原则,并特别规定了教唆犯的处罚原则。此外,关于单位犯罪中的共同犯罪处罚,也需要说明。

主犯及其处罚原则


(一)主犯的概念与种类


刑法第26条第1款规定“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。”据此,主犯包括两类:一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子;二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子,就是犯罪集团的首要分子。”组织”主要是指为首纠集他人组成犯罪集团,使集团成员固定或基本固定。联系刑法第97条,刑法第97条规定“本法所称首要分子,是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”“领导”就是指“策划”、“指挥”。“策划”主要是指为犯罪集团的犯罪活动出谋划策,主持制定犯罪活动计划。“指挥”主要是指根据犯罪集团的计划,直接指使、安排集团成员的犯罪活动。从司法实践上看,犯罪集团的组织者通常也策划、指挥集团的犯罪活动,但有的也存在分工情况。只要从事上述活动之一的,便是首要分子,故犯罪集团中的首要分子既可以是一人,也可以不止一人。

在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子,是指除犯罪集团的首要分子以外的在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。其中的“共同犯罪”包括各种形式的共同犯罪。判断犯罪分子是否起主要作用,一方面要分析犯罪分子实施了哪些具体犯罪行为,对结果的发生起什么作用,另一方面要分析犯罪分子对其他共犯人的支配作用。

(二)主犯与首要分子的关系


根据刑法第97条的规定,首要分子分为两类:一是犯罪集团中的首要分子,二是聚众犯罪中的首要分子。如前所述,犯罪集团中的首要分子都是主犯。但犯罪集团中的主犯不一定是首要分子,因为在犯罪集团中,除了首要分子是主犯以外,其他起主要作用的犯罪分子也是主犯,却不是首要分子。

在-律构成共同犯罪的聚众犯罪中(如聚众斗殴罪),虽然可以以刑法分则对首要分子规定了较重的法定刑为依据,认为首要分子是主犯。但对这种首要分子不能适用刑法总则关于主犯的规定。

在是否属于共同犯罪应视案件情况确定的聚众犯罪中(如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪),刑法分则规定只处罚首要分子。如果案件中的首要分子只有一人,则只有一人的行为构成犯罪,无所谓共同犯罪,也元所谓主犯与从犯之分。如果案件中的首要分子为二人以上,则构成共同犯罪;首要分子起什么作用,应在首要分子之间进行比较、分析,不能将首要分子与不构成犯罪的其他参与人进行比较;如果二人以上均在组织、策划、指挥聚众犯罪中起主要作用,则皆为主犯;如果有人起主要作用、有人起次要作用,则应分别认定为主犯与从犯。

由上可见,聚众犯罪中的首要分子不一定是主犯。认为聚众犯罪的首要分子均为主犯的观点,既不符合刑法第26条的规定,也不符合刑法分则关于聚众犯罪的具体规定以及聚众犯罪的实际情况。

(三)主犯的处罚原则


刑法第26条第3款规定“对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。”该条第4款规定“对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”

1.首要分子的处罚原则


犯罪集团中的首要分子,除了对自己直接实施的具体犯罪行为及其结果承担责任外,还要对集团所犯的全部罪行承担责任,即还要对其他成员按该集团犯罪计划所犯的全部罪行承担责任,因为这些罪行是由首要分子组织、策划、指挥实施的。所应注意的是,对犯罪集团的首要分子,是按“集团”所犯的全部罪行处罚,不是按“全体成员”所犯的全部罪行处罚。换言之,集团成员超出集团犯罪计划,独自实施的犯罪行为,不属于集团所犯的罪行,首要分子对此不承担责任。

(1)犯罪集团首要分子对集团成员在其总体性、概括性故意之内的,总体策划、指挥下的罪行,即使不知详情,也应当承担责任。例如,盗窃集团的首要分子,要求集团成员有机会就实施盗窃行为。即使首要分子对其成员何时、何地实施具体盗窃行为完全不知,也应承担相应的责任。再如,黑社会性质组织的首要分子,要求组织成员维护其组织的经济利益,凡是侵害其组织经济利益,应不惜一切代价报复对方。在这种情况下,只要集团成员为了维护黑社会性质组织经济利益而报复(杀人、伤害等)“侵害者”的,都应当认为是首要分子策划、指挥的罪行,首要分子应当对此承担责任。反之,集团成员完全超出首要分子的总体上、概括性故意的行为,只能由实施者承担责任。例如,盗窃集团的首要分子,要求集团成员有机会就实施盗窃行为,但集团成员在实施盗窃的过程中强奸妇女的,首要分子对强奸行为不承担责任。

(2)虽然犯罪集团的首要分子事先确定、指示了集团的犯罪植围,但当集团成员超出该犯罪范围,实施某种犯罪行为(首次犯罪行为)后,首要分子并不反对,而是默认,甚至赞同、怂恿,导致集团成员以后实施该种犯罪的,虽然首要分子对成员的“首次犯罪行为”不应当承担责任,但对集团成员后来实施的相同犯罪行为,应当承担责任。例如,抢劫集团的首要分子甲,事先只是确定、指示其成员实施抢劫财物的行为。一段时间后,其成员乙、丙为了勒索财物,实施了绑架行为。事后,甲在集团内部“夸奖”乙、丙的行为。时隔不久,其他集团成员因为甲“赞成”绑架也实施了绑架行为。虽然首要分子甲对乙、丙的绑架罪不承担责任,但对于其他成员后来实施的绑架行为应当承担责任。因为在乙、丙实施了绑架行为之后,甲的概括性故意及其预定的犯罪内容,实际上除抢劫罪之外,已经包含了绑架罪。

(3)在首要分子对集团成员的犯罪内容做出某种程度的确定、指示,但没有明确限定具体目标、具体罪名等情况下,集团成员实施的犯罪行为没有明显超出首要分子的确定范围,或者说,集团成员实施的犯罪行为仍然处于首要分子确定、指示的范围之内时,首要分子仍应承担责任。例如,盗窃集团的首要分子指示成员实施盗窃行为,而没有限定盗窃的目标等内容,集团成员盗伐林木时,首要分子仍然对该盗伐林木的犯罪承担责任。同样,集团成员盗窃危险物质,危害公共安全的,首要分子也应对盗窃危险物质罪承担责任。

(4)在首要分子对集团成员的犯罪内容做出某种程度的确定、指示,但集团成员发生误解,实施了其他犯罪的情况下,首要分子应当在有责的限度内承担刑事责任。从抽象的事实认识错误的角度来说,如果集团成员所犯之罪,与首要分子所确定、指示的犯罪之间具有重合的性质,首要分子应当在性质重合的范围内承担责任。例如,首要分子指示集团成员实施盗窃行为,但集团成员误解为抢劫,并实施了抢劫行为。首要分子虽然不对该抢劫行为承担责任,但应当在盗窃罪的范围内,与集团成员成立共同犯罪,因而对盗窃罪承担责任。从共犯过剩的角度来说,首要分子对直接正犯所实施的超出首要分子故意内容的行为与结果,不承担刑事责任。

(5)如果首要分子策划、指挥的犯罪是容易转化的犯罪,那么,当集团成员在实施首要分子策划、指挥的犯罪过程中转化为另一重罪时,首要分子原则上应当对转化后的犯罪承担责任。例如,首要分子策划、指挥集团成员实施盗窃行为,集团成员在犯盗窃罪的过程中,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证,当场使用暴力或者以暴力相威胁,因而转化为抢劫罪的,首要分子一般应当对该抢劫罪承担责任。当然,如果盗窃集团的首要分子明确指示其成员在盗窃时不得转化为抢劫,则另当别论。

(6)如果首要分子策划、指挥某种基本犯罪行为,但集团成员在实施基本犯罪时造成加重结果的,首要分子应对结果加重犯承担责任。

(7)虽然犯罪集团的首要分子要对集团所犯的全部罪行承担责任,但这并不意味着首要分子要对其中的任何具体罪行都承担主要责任。首要分子对于具体犯罪所承担的责任,应当根据其在该起犯罪中的具体地位、作用来确定。换言之,首要分子完全可能对某些具体的犯罪中并不起主要作用。

2.其他主犯的处罚原则


对于犯罪集团首要分子以外的主犯,应分为两种情况处罚:对于组织、指挥共同犯罪的人(如聚众共同犯罪中的首要分子),应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚;对于没有从事组织、指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的人,应按其参与的全部犯罪处罚。这意味着现行刑法对这种主犯只是像单独犯那样处罚,而没有像旧刑法那样规定对主犯从重处罚。

当一个共同犯罪案件有两个以上的主犯时,他们在起主要作用的前提下仍有区别,其非难可能性会有差异,故对于主犯也需区别对待。

从犯及其处罚原则


刑法第27条第1款规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。”据此,从犯包括两种人:一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子,即对共同犯罪的形成与共同犯罪行为的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子;二是在共同犯罪中起辅助作用的组罪分子,即为共同犯罪提供方便、帮助创造条件的犯罪分子,主要是指帮助犯。

从犯是相对于主犯而言的。没有主犯就不可能成立共同犯罪,只有主犯(须二人以上)没有从犯可以成立共同犯罪。但共同犯罪中不可能只有两个以上的从犯而元主犯.故不应任意扩大或缩小从犯的范围。至于“主犯”是否具有责任阻却事由因而是否成立犯罪,则是另一问题。例如,15周岁的甲邀约18周岁的乙为其盗窃行为望风的,甲是主犯,乙是从犯。只不过甲具有责任阻却事由,而不得以盗窃罪论处。认定从犯时,要根据行为人在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与的程度、具体行为的样态、对结果所起的作用等进行具体分析,判断其是否在共同犯罪中起次要或辅助作用。

刑法第27条第2款规定“对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”特别需要指出的是,对于从犯也是按照其参与的全部犯罪处罚。只是由于从犯在共同犯罪中起次于主犯的作用,故刑法采取了上述必减原则。

胁从犯及其处罚原则


根据刑法第28条的规定,胁从犯是被胁迫参加犯罪的人,即在他人威胁下不完全自愿地参加共同犯罪,并在共同犯罪中起较小作用的人。要求胁从犯在共同犯罪中起较小作用(次于从犯的作用)虽不是刑法的明文规定,却是对刑法第26条至第29条进行体系解释得出的合理结论。如果行为人起先是被胁迫参加共同犯罪,但后来发生变化,积极主动实施犯罪行为,在共同犯罪中起主要或次要作用,则应分别按主犯或从犯论处。

值得注意的是,行为人身体完全受强制、完全丧失意志自由或者符合紧急避险条件实施了某种行为的,不构成胁从犯。例如,抢劫犯持枪劫持出租车司机,令司机将其送往某银行实施抢劫行为的,出租车司机因为完全丧失意志自由,不构成抢劫罪的胁从犯。再如,民航飞机在飞行中突遭武装歹徒劫持,机长为避免机毁人亡,不得已将飞机开往歹徒指定地点。机长的行为是紧急避险,不是劫机犯的胁从犯。

刑法第28条规定“对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”刑法之所以做出这样的规定,是因为胁从犯主观上不完全自愿参加犯罪,特别预防的必要性小,客观上在共同犯罪中起较小作用。在处罚胁从犯时,一定要以其犯罪情节为依据。这里的犯罪情节主要包括两个方面,一是被胁迫的程度,二是在共同犯罪中所起的作用。刑法第28条规定对于胁从犯应当减轻或免除处罚,说明胁从犯的违法性与责任轻于从犯。

教唆犯的处罚原则


刑法第29条对教唆犯规定了以下三个处罚原则:

其一,“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”


在被教唆者实施了被教峻的罪因而与教唆犯成立共同犯罪(包括既遂与未遂)的情况下,如果教唆犯在共同犯罪中起主要作用,就以主犯论处;如果教唆犯在共向犯罪中起次要作用,则以从犯论处(在个别特殊情况下,教唆犯也可能是胁从犯,应以胁从犯论处)。因此,将教唆犯一概视为主犯或一概视为从犯的观点,有悖刑法规定。需要说明的是,在被教峻的人只是实施了犯罪预备行为的情况下(以处罚犯罪预备为前提),教唆犯与被教唆者成立共同犯罪,对教唆犯适用本规定的同时,还应适用第22条第2款。

其二,“教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚。”


这是因为选择不满18周岁的人作为教唆对象,既说明行为人的非难可能性严重,又说明教唆行为本身的腐蚀性大,危害程度严重,理应从重处罚。此外,保护青少年健康成长,也是上述规定的政策理由。其中的“不满十八周岁的人”包括没有达到法定年龄的人。如教唆13岁的人犯罪的,应当从重处罚。或许有人认为,这种情形属于间接正犯,不应当适用教唆犯的规定。其实,即使肯定这种行为成立间接正犯,但由于间接正犯与教唆犯并不是对立关系,相反应当认为这种情形的间接正犯也完全符合教唆犯的成立条件,故应当对其适用上述规定。否则,会导致刑法的不协调。

其三,“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”


根据共犯从属性立场,这种情况属于未遂犯的教唆犯。例如,甲教唆乙杀人,乙着手实行杀人而未遂。在这种情况下,一方面要适用刑法第29条第1款,判断教唆犯甲的作用。另一方面,对于教唆犯甲适用第29条第2款,对于正犯乙则适用刑法第23条。

单位共同犯罪的处罚原则


刑法第25条第1款明文规定,共同犯罪的行为主体必须是“二人以上”。由于刑法规定了单位犯罪,故二个以上的单位以及单位与自然人共同实施的犯罪,可能构成共同犯罪。单位犯罪时,直接负责的主管人员及其他直接责任人员,与该单位本身不成立共同犯罪,只认定为一个单位犯罪;但是,直接负责的主管人员与其他直接责任人员仍然成立共同犯罪。单位犯罪不等于共同犯罪。一个单位犯罪时,该单位是犯罪的行为主体,就单位而言只有一个主体,因而不同于共同犯罪;一个单位犯罪时,该单位成员并不一定是犯罪人,该单位也并不一定是非法组织,因而不同于集团犯罪。

对单位共同犯罪的处罚,应以刑法总则关于共同犯罪以及单位犯罪的法律规定为法律依据。对单位共同犯罪,应根据主体在单位共同犯罪中所起的作用大小,分清主犯、从犯,并根据相应的原则处罚;对单位犯罪中的直接负责的主管人员与直接责任人员,也应当分清主犯、从犯,分别适用不同的处罚原则。

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