2016年3月2日星期三

犯罪未遂

犯罪未遂的处罚根据


刑法第23条第1款规定“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。”该条第2款明文规定处罚未遂犯。在结果责任时代,只要造成结果便处罚行为人,所以,一方面实行的是客观归罪,另一方面通常不处罚犯罪未遂;责任主义的兴起,一方面将故意、过失等作为犯罪成立条件,另一方面也处罚没有发生结果的未遂犯。明确未遂犯的处罚根据,有利于理解犯罪未遂的特征与处罚原则。

客观的未遂论的基本观点是,未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险性;即使存在犯罪的意思,但如果没有发生法益侵害的客观危险性,也不能作为未遂犯予以处罚。因为刑法的目的是保护法益,既遂犯是因为行为侵害了法益而受处罚,未遂犯则是因为行为具有侵害法益的危险性而受处罚,故未遂犯都是危险犯。客观的未遂犯论中又存在形式的客观说与实质的客观说。

形式的客观说认为,发生构成要件结果的现实危险性或者实现犯罪的现实危险性是未遂犯的处罚根据;是否具有上述现实危险,则应以各刑罚法规规定的构成要件为基准进行形式的判断。因为作为未遂犯处罚根据的危险,是一种“定型的、类型的危险”,故危险的内容应根据构成要件来考察,危险的有元应根据行为是否符合构成要件进行判断。

实质的客观说认为,对法益侵害的危险是未遂犯的处罚根据,是否具有主述危险,应从实质上判断。实质的客观说又分为行为危险说、危险结果说与综合的危险说。行为危险说认为,作为未遂犯处罚根据的危险是“行为的危险”(行为的属性),即行为所具有的侵害法益的危险性。危险结果说认为,作为未遂犯处罚根据的危险是“作为结果的危险”,即行为所造成的危险状态。综合的危险说认为,行为的危险与作为结果的危险是未遂犯的处罚根据。因为刑法是保护法益的,只有当行为具有侵害法益的客观危险(作为结果的危险)时,才可能作为犯罪处罚;但作为结果的危险是以行为的危险为前提的,如果没有行为的危险,就没有未遂犯的实行行为。因此,一方面要区分行为的危险与作为结果的危险,另一方面成立未遂犯又同时要求具备二者。如果虽有作为结果的危险,但行为不符合构成要件,不具有行为的危险时,则不能作为未遂犯处罚。

主观的未遂论的基本观点是,未遂犯的处罚根据在于显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意思;如果某种行为已将这种犯罪意思表现在外部,则未遂犯的意思与既遂犯的意思没有差异;既然如此,未遂犯就应与既遂犯受到同等处罚。这种观点源于主观主义的犯罪理论。主观的未遂论所导致的结论是,不仅未遂犯应与既遂犯同等处罚,甚至预备犯、阴谋犯也应与既遂犯同等处罚。

有关未遂犯处罚根据的争论,牵涉到一些根本问题:(1)应受处罚的究竟是行为人,还是行为?显然,客观的未遂论认为,刑法处罚的是行为而不是行为人,行为的法益侵害危险性是未遂犯的处罚根据;主观的未遂论认为,刑法处罚的是行为人,故犯罪的意思是未遂犯的处罚根据。(2)刑法所应重视的是社会防卫,还是国民自由的保障?客观的未遂论重视国民自由的保障,在行为没有侵害或者威胁法益的情况下,不得以刑罚处罚国民;主观的未遂论重视社会防卫,有危险性格的人都对社会存在着威胁,故只要发现行为人具有危险性格,就必须处罚。(3)是采取必罚主义,还是采取谦抑主义?客观的未遂论主张刑法谦抑主义,刑法没有必要无遗漏地处罚对社会有害的行为,只能处罚严重侵犯法益的行为。因此,并不是对于任何危害行为的未遂都给予处罚。主观的未遂论倾向于必罚主义,因为刑法的目的是防卫社会,而具有危险性格的人必然危害社会,故对于有危险性格的人必须处罚。

有关未遂犯处罚根据的争论,直接影响对未遂犯的具体问题的看法。例如,关于着手的认定,客观的未遂论主张以行为对法益侵害的危险性达到紧迫程度时为着手;而主观的未遂论一般认为,客观行为征表出行为人具有特定的犯罪意思时就是着手。又如,未遂犯与不可罚的不能犯的区别,客观的未遂论坚持以行为有无侵害法益的危险来区分未遂犯与不可罚的不能犯;主观的未遂论基本上不区分未遂犯与不可罚的不能犯,充其量将迷信犯排除在未遂犯之外。

我国刑法第23条第2款规定“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”虽然从该文字表述来看,难以断定现行刑法关于未遂犯的规定倾向于什么学说,但从实质上看,本书认为现行刑法采取了客观的未遂论。首先,刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵犯法益,这是否认主观的未遂论的重要理由。其次,尽管刑法总则对未遂犯的处罚没有规定以分则有明文规定为限,但事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯处罚。表面上看,我国刑法没有像德国、日本等国刑法那样规定未遂犯处罚的例外性,但仔细比较就会发现,德国、日本刑法对未遂犯的处罚范围实际上宽于我国刑法。例如,对于一些常见犯罪(如盗窃、诈骗),德国、日本刑法处罚未遂,而我国刑法则有限制地处罚未遂。又如,对于其他一些具体犯罪,德国、日本刑法处罚未遂,而在我国刑法中只有造成严重结果、情节严重或者数额较大才成立犯罪。由此可见,在我国,表面上任何一种故意犯罪都有成立未遂犯的可能性,但事实上并非如此。换言之,刑法文字上似乎处罚所有故意犯罪的未遂,但实际上未遂犯的处罚具有例外性。这种例外性,说明我国刑法采取了客观的未遂论。最后,关于着手的理解与认定,刑法理论与审判实践上并没有采取主观说。此外,虽然我国刑法规定,对于未遂犯“可以”从轻或者减轻处罚,但它表明了刑事立法的倾向性意见,即在通常情况下,对于未遂犯得比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这也排除了主观的未遂论。

具体而言,本书采取实质的客观说中的危险结果说。形式的客观说事实上将构成要件作了形式的理解,进而可能将没有法益侵害的行为也作为未遂犯处罚。犯罪预备行为,也具有侵害法益的危险,如果将行为本身的危险作为未遂犯的处罚根据,就可能导致将预备犯作为未遂犯处罚,故本书不采取实质的客观说中的行为危险说。造成了危险结果的行为当然是具有法益侵害危险的行为,既然将危险结果作为未遂犯的处罚根据,就没有必要同时将行为的危险作为处罚根据,所以,本书不采取综合的危险说。

犯罪未遂的特征


根据刑法第23条第1款的规定,犯罪未遂必须具备以下特征。

(一)已经着手实行犯罪


我国刑法理论一般认为,着手是实行行为的起点,标志着犯罪行为进入了实行阶段,表明行为人所实胞的行为是实行行为。这种观点大体是成立的。不可否认,着手标志着预备阶段已经结束,但着手不是预备行为的终点,因为许多犯罪在预备行为实施终了后,由于某种原因还没有着手实行犯罪。但是,着手是划定未遂犯的处罚时期的概念,甚至可以说是将某种行为作为未遂犯处罚的根据。对于既遂犯而言,根本不需要讨论着手问题;就没有既遂的案件讨论着手,就是为了判断该行为是否值得作为未遂犯处罚。

关于实行行为与实行的着手或者着手实行之间的关系,日本刑法理论有以下几种观点:第二种观点认为,实行行为=实行的着手=未遂犯的成立。据此,只要着手,就意味着有实行行为(也可以说,只要有实行行为,就意味着有着手),因而成立未遂犯。第二种观点认为,实行行为=实行的着子,但是实行行为与未遂犯的成立相分离。故此,虽然有着手就有实行行为,或者有实行行为就有着手,但是成立未遂犯还需要具备“紧迫的危险”这一不成文的要素。第兰种观点认为,实行的着手=未遂犯的成立,但是实行行为与实行的着手相分离。因此,有实行行为不等于有实行的着手(参见金光旭:{日本刑法中的实行行为概念},载于改之、周长军主编:{刑法与道德的视界交融},中国人民公安大学出版社2009年版,第136页以下)。如果从未遂犯的处罚根据上考虑,笔者赞成第三种观点。因为“实行的着手时期,应当是产生结果发生的危险的时期。所以,实行的着手是划定未遂犯的处罚时期的时间性概念”([日]西田典之:{刑法总论},弘文堂2010年第2版,第301页)。于是,实行的着手既可能置前于实行行为,也可能置后于实行行为。例如,盗窃罪的实行行为是将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有,但是,行为人进入他人办公室后开始物色财物时,就会被认定为盗窃罪的着手,这是实行的着手置前于实行行为的情形(物色财物在转移财物之前)。又如,行为人从甲地邮局寄送毒药给乙地的被害人。在甲地寄送毒药的行为虽然是杀人罪的实行行为,但只有当毒药寄送到被害人时才有可能认定为故意杀人罪的着手(到达在寄送行为之后)。但麻烦的是,我国刑法对预备犯的处罚并非像日本刑法那样以刑法分则明文规定为限。即使认为投保人与保险人签订保险合同时故意虚构保险标的的行为,就是实行行为,在行为人后来并未向保险人索赔就被发现时,对该行为也只能认定为预备犯。于是,虽然行为人实施了刑法分则所规定的实行行为,也仅成立预备犯。预备犯的行为就既包括了预备行为,也包括了部分着手前的实行行为。这便造成了概念的混乱。另一方面,预备犯之所以包括部分实行行为(如投保人与保险人签订保险合同时故意虚构保险标的的行为),显然是因为这部分“实行行为”实质上只是预备行为。既然如此,不如直接承认刑法分则的某些条文规定了预备行为。基于以上考虑,本书暂且维持以下观点:应当承认我国刑法分则的部分条文规定了预备行为,但不同于独立的预备罪,而是在描述实行行为的同时,也描述了部分预备行为。所以,不能认为分则条文规定的行为均为实行行为。

1.关于着手的学说

关于着手及其认定,国外刑法理论上存在许多不同学说。

主观说是新派的观点,认为犯罪是行为人危险性格的发现,故行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现时就是着于;也有人认为,当行为表示出行为者的犯罪意思没有二义的、不可能取消的确实性时,就是着手。但主观说的不合理至为明显。其一是理论的破绽。即二方面主张根据行为人的意思的危险性认定着手。另一方面实际上暗中在客观方面谋求着于的认定。其二为标准的含糊。如果在认定着手时重视主观的要素,那么就丧失了着于所具有的区分未遂与预备的分水岭的机能。其三乃着手的提前。根据主观说,为了盗窃而将办公室窗户玻璃打破的行为就是盗窃罪的着手;以抢劫日的携带凶器进入他人住宅时就是抢劫罪的着手。因为在这种场合,各自的犯意已经明显地表现于外部。但这种结论难以被人接受。其四属根基的错误。主观说将行为人的危险性格作为未遂犯的处罚根据或对象,要么以社会防卫为重点,要么采取的是将刑罚理解为教育即善的乐观主义,因而容易侵犯公民自由。

形式的客观说(也称定型说)认为,着手以实施一部分符合构成要件的行为(显示构成要件特征的行为)为必要,而且以此为足。

实质的客观说分为实质的行为说与结果说。实质的行为说认为,开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是着手。与形式的客观说一样,实质的行为说基本上重视行为元价值。结果说则认为,当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性(危险结果)时,即侵害法益的危险达到紧迫程度时,才是着手。结果说重视结果无价值。事实上,就一般犯罪的着手而言,实质的行为说与结果说得出的结论没有区别,只是在隔离犯的场合,二者的结论可能存在差异。例如,行为人通过邮局将毒药寄给外地的某人,希望某人饮用后死亡。实质的行为说一般认为,行为人在寄送毒药时,就已经着手,因为该行为本身具有致人死亡的危险(寄送主义)。但结果说往往认为,只有当被害人收到毒药时,才产生紧迫的危险,此时才能认定为着手(到达主义)。

折中说中存在不同的观点。其中主观的折中说认为,应以行为人的“整体的计划”为基础,对构成要件的保护法益造成直接危险的行为明确地表现出行为人的犯罪意思时,就是着手。客观的折中说认为,行为是主客观的统一体,实行的着手也必须从主客观两个方面认定。因此,在故意犯罪的场合,主观上具有实现构成要件的意思(构成要件的故意),客观上实施一部分符合构成要件的行为时,就是着手。根据折中说,在判断行为侵害法益的危险性时,必须考虑行为人的犯罪计划;而考虑的结果是,不仅犯罪故意决定法益侵害的危险性,而且比犯罪故意更为具体的犯罪计划也决定法益侵害的危险性。于是,只有完全查明、证实了行为人的犯罪计划,才可能认定着手;然而,一且不能证实行为人的犯罪计划,折中说就没有实践意义。

我国刑法理论的传统观点认为,所谓着手,就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为。这可谓形式的客观说,但这一学说存在疑问:首先,没有从实质上说明什么是着手,说着于是实行行为的开始,实行行为是符合刑法分则所规定的构成要件的行为,只有开始实施符合分则规定的构成要件的行为时才是着手,似乎不存在逻辑上的缺陷,但问题在于:什么行为才是符合刑法分则规定的构成要件行为?形式的客观说却没有给予任何回答,因此,在许多情况下仍然不明确何时为着手。根据传统观点,就故意杀人罪而言,开始实施分则规定的杀人行为为着手;就盗窃罪而言,开始实施分则规定的盗窃行为是着手。可是,究竟什么行为才是分则规定的杀人行为与盗窃行为,传统观点并没有给出任何答案。其次,在有些情况下,采取形式的客观说,会使着手提前。例如,刑法第198条规定的保险诈骗罪的客观要件中包括“故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金”。根据形式的客观说,行为人制造保障事故的,就是保险诈骗罪的着手。如前所述,按照本书的观点,我国刑法分则的一些条文实际上规定了预备行为。例如,刑法第196条第3款规定“盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”盗窃信用卡只是使用信用卡的预备行为(当然,人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃信用卡构成盗窃罪的,是另一回事)。正因为如此,最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定:“盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处罚,其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。”再如,刑法第265条规定“以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”应当认为,只有使用资接的通信线路或者使用复制的电信码号时,才是盗窃罪的着手。单纯盗接他人通信线路、复制他人电信码号的行为,只是盗窃的预备行为。参见张明楷:{刑法分则的解释原理}(上)但这使着手过于提前。在某些情况下,形式的客观说又可能使着手推迟。例如,根据该说,故意杀人的,扣动扳机时才是着手。实际上,瞄准被害人就已经是杀人罪的着手了。

本书的基本观点是,犯罪的本质是侵犯法益,故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪,当然也不可能成立未遂犯。不仅如此,即使某种行为具有侵害法益的危险,但这种危险非常微小时,刑法也不可能给予处罚。另一方面,刑法处罚犯罪预备行为,而预备行为也具有侵害法益的危险。因此,犯罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为;故侵害法益的危险达到紧迫程度(发生危险结果)时,就是着手。换言之,只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时,才是着手。所以,未遂犯都是具体的危险犯。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险,则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合判断。例如,要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象,行为人是否已经开始使用为着手实行犯罪而准备的工具,在预备行为中使用工具的,当然不可能认定为着手。是否开始利用了所制造的条件,所实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成侵害结果,如此等等。例如,保险诈骗中造成保险事故的行为,只是为诈骗保险金创造了前提条件;如果行为人造成保险事故后并未到保险公司索赔,保险金融秩序与保险公司的财产受侵害的危险性并不紧迫;行为人到保险公司索赔的行为或提出支付保险金的请求的行为,才是实行行为。为了达到与被害妇女发生性交的目的,投放恐吓信的行为,尽管存在胁迫行为,但还不是强奸罪实行行为的着手;只有接触或者接近被害人并开始实施了暴力或者胁迫行为时,才可能认定为强奸罪的着手。为了诈骗公私财物而伪造文书的,伪造文书的行为本身不可能使财产处于紧迫的危险之中,因而是预备行为,开始使用所伪造的文书实施欺诈行为时,才是诈骗罪的着手。

2.几种类型的犯罪的着手

不可否认的是,危险结果说与形式的客观说,就具体的即成犯而言,大多得出的是相同结论。因为在即成犯的场合,实行行为与危险结果通常是一致的。但是,在隔离犯、间接正犯、不作为犯等场合,危险结果说与形式的客观说会得出不同的结论。

(1)隔离犯的着手。例如,甲乘乙出差之机,溜进乙的住宅,在乙的药酒中投放了毒药。根据形式的客观说,甲开始投放毒药时就是杀人的着手。但本书认为,虽然甲投放毒药后,其自然的、物理的行为已经终了,但是,只有在乙将要喝有毒药酒时,才产生杀人的紧迫危险。诚然,作为处罚对象的行为,是甲投放毒药的行为,但是,着手时期应当是产生危险结果之时,因为着手是划定未遂犯的处罚时期的概念。正因为如此,对于以杀人故意邮寄毒药、爆炸物等案件,也不能一概采取到达主义。例如,行为人从甲地邮局寄送爆炸物至乙地,如果爆炸物随时可能爆炸,那么,应认为寄送时就是着手。

(2)间接正犯与原因自由行为的着手。例如,甲令精神病患者乙窃取他人财物。根据形式的客观说,当甲对乙说“你将某某人的钱包拿来”时,就是盗窃罪的着手(利用行为说)。但根据本书的观点,只有当乙现实地开始盗窃时,才能认定甲着手实行盗窃(被利用行为说)。因为只有当乙现实地实施盗窃行为时,才产生侵害财产的紧迫危险。基于同样的理由,在原因自由行为的场合,应当以行为人实施结果行为、造成了危险结果时为着手,而不是开始实施原因行为(如饮酒)时为着手。

(3)不真正不作为犯的着手。关于不真正不作为犯的着手,国外刑法理论上存在争议。第一种观点认为,在行为主体(作为义务人、保证人)具有作为可能性的最初阶段认定着手,因为对行为主体的命令存在于可以防止结果发生的最初阶段。如母亲为了使婴儿饿死而首次不喂奶时,就是着手。这基本上是主观主义的观点,为本书所不取。第二种观点认为,可以防止结果发生的最后阶段是着手,因为只需要保证人在最后防止结果发生即可。这种观点过于推迟了不作为犯的着手时期。第三种观点认为,延迟履行作为义务,给被害人造成直接危险或者使原来的危险增大时,才构成未遂,所以,在法益面临急迫并具体的危险时仍然不作为而导致结果可能发生时,就是不真正不作为犯的着手。本书原则上赞成第三种观点,即不履行义务的行为导致法益产生了紧迫危险(危险结果)时,是不真正不作为犯的着手。

(二)犯罪未得逞


犯罪未得逞是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的基本标志。在此意义上说,已经着手却又没有既遂的,就是犯罪未得逞。显然,既遂与未遂的区分,一方面取决于对犯罪构成的理解,另一方面只是文字表述问题。

首先,如果认为刑法规定的犯罪构成以既遂为模式,那么,犯罪既遂就完全符合犯罪构成,犯罪未得逞则不完全符合犯罪构成。如果认为刑法规定的犯罪构成以成立犯罪(包括犯罪未遂)为模式,则犯罪未得逞也是完全符合犯罪构成的行为。我国刑法理论的传统观点认为,犯罪未得逞,是指犯罪行为没有具备刑法分则规定的某一犯罪构成的要件,或者说犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。但是,这种观点存在问题。一方面,即使认为刑法规定的犯罪构成以既遂为模式,也不能认为未遂犯不符合犯罪构成。因为犯罪构成是认定犯罪的法律根据,犯罪未遂也是犯罪,也必须符合犯罪构成。所以,即使按照传统理论,也只能说未得逞是指未符合以既遂为模式的犯罪构成,却符合了未遂犯的犯罪构成的情形。但这种同义反复的表述没有意义。另一方面,没有完全齐备具体犯罪构成的全部要件的行为多种多样,例如,行为致人死亡,但行为人主观上没有故意、过失时,也没有完全齐备故意杀人罪的全部构成要件,但这种行为并不是犯罪未遂。所以,不直接说明“没有齐备具体犯罪构成的全部要件”的具体内容,也没有现实意义。

其次,除上述“没有齐备”说之外,刑法理论就犯罪未得逞还有多种表述。如有的说,犯罪未得逞,是指没有发生法律所规定的犯罪结果;有的说,犯罪未得逞,是指没有达到犯罪人主观上的犯罪目的(指直接故意的意志因素);有的说,犯罪未得逞,是指犯罪人所追求的、受法律制约的犯罪结果没有发生。然而,任何观点都认为,故意杀人罪的未得逞,是指没有发生死亡结果;故意伤害罪的未得逞,是指没有发生伤害结果;强奸罪的未得逞是指没有插入性器官。因为这些犯罪的既遂标准没有争议,相应地,未得逞的认定标准也没有疑问。至于放火罪、盗窃罪何时既遂,历来存在争议,相应地,对未得逞的认定也存在分歧。但是,在讨论具体犯罪的未得逞时,关于未得逞的各种观点,未必能贯彻自己的学说。例如,关于盗窃罪的既遂标准,是采取失控说、控制说,还是采取失控或者控制说、失控加控制说,这是难以用“行为是否齐备了构成要件”、“结果是否发生”、“犯罪目的是否实现”的标准进行判断的。而且,对未得逞采取不同观点的人,完全可能得出相同的结论。所以,关于未得逞的各种观点,恐怕只是文字表述上的差异,未必具有实质意义。

最后,没有疑问的是,犯罪未得逞,是指犯罪没有达到既遂。换言之,着手实行后没有既遂的,都是犯罪未得逞。因为“未得逞”本身就是一个消极要件。换言之,只要已经着手,既不是自动中止犯罪,又没有既遂的,就属于犯罪未遂。在此意义上说,争论何谓“未得逞”没有重要意义。讨论具体犯罪的既遂标准,才是意义所在。

如果要对未得逞作一般性的界定,那么,本书认为,犯罪未得逞,一般是指没有发生行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的侵害结果。(1)本书认为,直接故意犯罪与间接故意犯罪,都可以成立犯罪未遂,故行为人放任的侵害结果没有发生时,可能成立间接故意的犯罪未遂。(2)行为人所追求、放任的结果应限定于实行行为的性质本身所能导致的结果,即行为的逻辑结果。例如故意杀人罪的逻辑结果是致人死亡,即使行为人还打算碎尸,碎尸也不是故意杀人罪的逻辑结果。在行为人的计划是杀人碎尸的场合,即使致人死亡后未能碎尸,也成立故意杀人既遂。在此意义上说,未得逞的认定受到构成要件的制约。(3)未得逞是指行为人希望、放任发生的危害结果没有发生,即故意的意志因素没有实现;不包括没有实现刑法分则“以……目的”的情况,即不包括没有实现目的犯中的目的的情况;换言之,目的犯中的目的是否实现,不影响犯罪既遂的成立(刑法第175条除外)。(4)由于未遂犯是具体的危险犯,存在危险结果(或未遂犯的结果),所以,就侵害犯而言,发生了危险结果但没有发生侵害结果时,才是未得逞。(5)在抽象的危险犯的场合,刑法鉴于法益的重大性等原因,用另一种侵害结果替代了抽象危险的认定。只有发生替代的侵害结果,才能认定为犯罪既遂;没有发生替代的侵害结果,则是未得逞。例如,盗窃枪支、弹药罪是公共危险犯,也是抽象的危险犯。但是,只要发生了行为人控制枪支、弹药的侵害结果,就认为盗窃枪支、弹药罪已经既遂;杏则便是未得逞。(6)具体的危险犯可分为两种情况:第一,刑法分则条文将具体危险类型化为替代的侵害结果,在这种情况下,没有发生侵害结果的,就是未得逞。例如,刑法第127条第1款后段规定的“盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质,危害公共安全”的犯罪,一方面要通过考察行为方式、行为对象等是否具有危害公共安全的具体危险,另一方面,如果行为人窃取了、夺取了上述物质,则发生了替代的侵害结果。如果已经着手实行盗窃、抢夺行为,且发生了具体的公共危险,但没有控制上述物质的,则属于未得逞。第二,刑法分则条文对具体危险犯与加重结果规定了独立的法定刑,但没有将具体危险类型化为侵害结果。如放火罪、破坏交通工具罪等,刑法条文按行为是否造成了严重后果规定了不同的法定刑。在危害公共安全的放火行为、破坏交通工具的行为,没有造成严重后果时,由于刑法对其规定了独立的法定刑(参见第114条、第116条),故不能适用未遂犯的处罚规定。在此意义上说,这种具体的危险犯不存在犯罪未遂问题。例如,如果没有对公共安全产生具体危险,就不成立放火、破坏交通工具等罪。如果认为没有发生具体危险时,成立放火罪、破坏交通工具罪的未遂,必然扩大放火、破坏交通工具等罪的处罚范围。从与侵害犯的比较来说,也可以认为,刑法对原本为未遂犯的具体的危险犯,规定了独立的法定刑,故不再适用总则关于未遂犯的处罚规定。但是,由于刑法并没有将具体危险类型化为侵害结果,导致中止犯的成立范围具有特殊性。质言之,虽然发生了具体危险,但行为人自动防止侵害结果发生的,应认定为犯罪中止。例如,甲为了使火车倾覆、毁坏,便将一块大石头搬运到火车来往较为频繁的铁轨上,然后坐在一旁观望;但在火车到来之前突然悔悟,立即将石头搬走,防止了事故发生。应认定甲的行为成立犯罪中止。如果认为这种具体的危险犯已经既遂,就必然否认中止犯的成立,或者认为既遂之后可以中止,但本书难以赞成这样的结论。有人认为,在行为人将石头搬到铁轨上后,就是刑法第117条的破坏交通设施罪的既遂,如果行为人在火车到来之前自动将石头搬走,防止了事故发生,则是刑法第119条的破坏交通设施罪的中止。于是,行为成立破坏交通设施罪的中止与既遂的竞合。可是,如果按刑法第119条的中止犯处理,认定行为构成刑法第117条的既遂犯就没有意义;如果按刑法第117条的既遂犯处理,就否认了认定为刑法第119条的中止犯的意义。

还需要说明的是,“未得逞”只是未遂犯中的表面的要素,而不是为违法性、有责性提供根据的要素。所以,在不能查明行为是否造成了法益侵害结果时,必须将“未得逞”作为未遂犯的表面的构成要件要素,从而合理地认定未遂犯。例如,甲、乙二人在互不知情的情况下向丙开枪,其中一枪击中丙的头部,另一枪击中丙的心脏。事后虽能证明两枪均足以立即致人死亡,但无法进一步证明究竟谁击中何处以及哪一枪先击中被害人。显然,如果能够证明甲先击中被害人,那么,乙仅成立故意杀人未遂;反之亦然。易言之,甲、乙二人既都有成立杀人既遂的可能性,也都有成立杀人未遂的可能性。但是,倘若认为,只有确实证明甲、乙的行为“未得逞”时才能认定为杀人未遂,那么,对甲与乙的行为既不能认定为杀人既遂,也不能认定为杀人未遂。这显然违背常理,导致某种行为之所以不构成轻罪(未遂犯),是因为该行为可能构成重罪(既遂犯)。事实上,只要将“未得逞”解释为未遂犯的表面的构成要件要素,即已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因没有既遂的,就可以认定为犯罪未遂。所以,即使不能确实证明上例中的甲、乙“未得逞”,也应认定甲、乙均成立故意杀人未遂。由此看来,与其争论“未得逞”的含义,不如讨论具体犯罪的既遂标准。

(三)犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因


犯罪人意志以外的原因,是指始终违背犯罪人意志的,客观上使犯罪不可能既遂,或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。在犯罪未遂的情况下,行为人希望、放任发生侵害结果的意志并没有改变;之所以没有发生行为人所希望、放任的结果,并非由于行为人放弃犯罪,而是某种原因使得行为人希望、放任的结果没有发生。换言之,只要不是行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生,就属于犯罪人意志以外的原因。具体地说,包括三种情况:

第一是抑止犯罪意志的原因。即某种事实使得行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪,从而被迫停止犯罪。在这种情况下,对于是否继续实行犯罪,行为人主观上没有选择余地,只能被迫放弃犯罪。例如,行为人正在他人住宅抢劫时,忽然听到警笛声,以为警察来抓捕自己,便被迫逃离现场。即使该车并不是警车或者虽是警车却并非来抓捕行为人的,但由于行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪,仍然属于意志以外的原因。

第二是抑止犯罪行为的原因,即某种情况使得行为人在客观上不可能继续实行犯罪。例如,行为人正在实行犯罪时,被第三者发现而制止、抓获。

第三是抑止犯罪结果的原因。即行为人已将其认为应当实行的行为实行终了,但某种情况阻止了侵害结果的发生。例如,行为人将被害人打昏后拖入水中,以为被害人必死无疑,但适逢过路人将被害人抢救脱险。

犯罪未遂的成立范围


在刑法理论上,哪些犯罪具有成立未遂犯的可能性,尚有研究的余地。需要研究的是结果加重犯、不作为犯、行为犯、企行犯以及加重的构成要件与量刑规则。

(一)结果加重犯


结果加重犯是否存在未遂,在国外存在激烈争论。持杏定说的学者认为,结果加重犯以发生加重结果为成立条件,发生加重结果则成立结果加重犯,没有发生加重结果则不成立结果加重犯,也无结果加重犯的未遂。但更多的学者持肯定说,理由却各不相同。有人认为,对加重结果持故意时,如果没有发生加重结果就是结果加重犯的未遂。如行为人意欲造成妇女重伤以便奸淫,行为人虽然奸淫了妇女,但并没有造成妇女重伤。有人认为,发生了加重结果但没有发生基本结果时,就是结果加重犯的未遂。例如,行为人给被害妇女造成了重伤,但未能奸淫被害妇女。有人认为,结果加重犯是故意犯与过失犯的复合体,过失犯在观念上存在未遂,故结果加重犯有未遂。

本书认为,肯定说的前两种主张值得借鉴。(1)我国的结果加重犯存在不同情况,有的对加重结果仅要求过失,有的对加重结果既可以是故意也可以是过失。在行为人故意造成加重结果,却没有发生加重结果的情况下,应认为成立结果加重犯的未遂(适用结果加重犯的法定刑,同时适用总则关于未遂犯的处罚规定)。例如,行为人以非法占有为目的将被害人杀死后立即取走财物的,成立抢劫罪。参见最高人民法院2001年5月23日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》。应当认为,这种行为成立抢劫罪与故意杀人罪的想象竞合犯。但如果行为人没有造成他人死亡,则应认定为结果加重犯的未遂,否则就与故意杀人罪不协调。(2)我国的结果加重犯与基本犯成立的是相同罪名,而非不同罪名,故在造成了加重结果但基本犯未遂的情况下,可以认定为结果加重犯的既遂,但必须承认基本犯未遂。行为人故意造成了被害妇女的重伤,但未能奸淫被害妇女时,虽然是结果加重犯的既遂,但应同时肯定基本犯的未遂。问题在于,在这种情况下,是否适用总则关于未遂犯的处罚规定。本书认为,由于我国的法定刑较重,宜适用总则关于未遂犯的规定,可以根据结果加重犯的法定刑从轻或者减轻处罚。但需要说明的是,由于这类行为可能同时触犯其他罪名,成立想象竞合犯,故需要权衡定罪与量刑问题。例如,甲以强奸故意对被害妇女实施伤害行为,且过失造成了死亡结果,但未能实施奸淫行为。由于该行为同时触犯了故意伤害(致死)罪,而且按故意伤害(致死)罪论处符合想象竞合犯的处理原则,故仅应认定为故意伤害(致死)罪即可;而不应认定为强奸罪的结果加重犯,同时适用未遂犯的处罚规定。再如,乙为了抢劫财物而杀死X,但未能取得财物。就抢劫罪而言,是结果加重犯的既遂,基本犯的未遂。但是,由于该行为同时触犯了故意杀人罪,根据想象竞合犯的处理原则,仅认定为故意杀人罪即可。

由于结果加重犯存在未遂,而结果加重犯与基本犯同属一个罪名,因而结果加重犯以及类似犯罪,存在着基本犯既遂而加重犯未遂、基本犯既遂而结合犯未遂的情形。例如,甲故意以杀人为手段实施抢劫行为,虽然取得了财物但没有致人死亡的,抢劫罪的基本犯既遂,但结果加重犯是未遂。再如,乙绑架他人后杀人(参见刑法第239条),但没有致人死亡的,绑架罪既遂,但绑架杀人未遂。又如,丙在拐卖妇女的过程中强奸妇女(参见刑法第240条),拐卖妇女罪既遂,但奸淫被拐卖的妇女未遂。由此可见,在我国,犯罪未遂不只是针对罪名而言,而可能针对同一罪名下的各种形态的犯罪而言。

(二)不作为犯


不真正不作为犯存在未遂犯。例如,以不作为方法杀人而未得逞的,成立故意杀人未遂。

真正不作为犯是否存在未遂,在刑法理论上存在争议。一种观点认为,真正不作为犯的作为义务成立与既遂成立是同时的,即何时产生作为义务,就何时犯罪既遂;如果不产生作为义务,就不成立不作为犯罪。所以,真正不作为犯没有成立未遂的余地。但本书认为,作为义务的产生时间,与实施违反作为义务的不作为时间,并非完全相同,或多或少存在间隔。况且,我国刑法规定的某些真正不作为犯,以发生侵害结果为要件(参见刑法第429条)。所以,真正不作为犯可能存在未遂犯。

(三)行为犯


我国刑法理论的传统观点认为,行为犯是指只要实施了(指实行终了)刑法分则所规定的某种实行行为,就构成既遂的犯罪。据此,在未实行终了的情况下,存在犯罪未遂。本书认为,行为犯是行为与结果同时发生的犯罪,行为犯存在犯罪未遂。但是,对行为犯而言,也需要联系法益侵害来区分既遂与未遂。刑法理论与司法实践可能难以归纳行为犯的侵害结果内容,但这并不是说可以丝毫不顾及行为对法益的侵害与威胁,而是意味着必须通过行为的进程认定其对法益的侵害程度。因此,“认为单纯行为犯,只是将行为作为构成要件要素,没有将结果的发生作为构成要件要素,因而只是处罚行为本身的观点,并不妥当。单纯行为犯只是没有将对于对象的侵害这种意义上的结果作为构成要件要素,因而应当认为,行为所造成的法益侵害或者危险这种意义上的结果(如非法侵入住宅罪中对住宅权的侵害、伪证罪中误导审判作用的危险)仍然是成立犯罪所必需的。”所以,本书认为,即使是行为犯,也应以是否发生了行为人所追求或放任的、行为性质所决定的侵害结果为标准,而不能以是否实施了行为为标准。只是由于结果与行为同时发生,人们习惯于说行为实施终了就是既遂。事实上,在行为犯的场合,行为实施终了特定结果就同时发生,即使应当区分既遂与未遂,也应以行为是否发生了特定结果为标准。当然,就行为犯而言,在认定犯罪既遂的具体结论上,本书与传统观点可能是相同的,但是理由不同。

近年来,不少教科书从行为犯中分解出举动犯的概念,认为行为犯是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪,如强奸罪、脱逃罪等;举动犯是指按照法律规定,行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件,从而构成既遂的犯罪,如组织、领导、参加黑社会性质组织罪,煽动民族仇恨、民族歧视罪等。据此,举动犯是不存在犯罪未遂的犯罪。本书以为,对此尚需进一步研究。行为犯与举动犯的关系就是值得推敲的问题。任何犯罪行为都是一个过程,即使是所谓的举动犯,也必然有一个过程(当然,过程的长短有异),并非一着手就既遂。以组织、领导、参加黑社会‘性质组织罪为例。仅实施了所谓的组织、领导行为时,如果没有黑社会性质组织的成立,不可能认定为本罪;而且,如果该组织在成立后没有实施刑法第294条第4款规定的标明黑社会性质组织特征的行为(如“以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害百姓”),司法机关也无从认定其是否黑社会性质的组织。所以,并非“只要一开始实施组织、领导行为,不管黑社会性质的组织是否成立,都属于犯罪既遂”。至于参加黑社会性质组织的行为,也并非一参加就既遂;更不是一旦声称参加就既遂。因为在司法实践中,“对于参加黑社会性质的组织,没有实施其他违法犯罪活动的,或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的,可以不作为犯罪处理。”再如,煽动民族仇恨、民族歧视罪,只有一次煽动行为结束,司法机关才能认定其煽动内容是否符合刑法的规定,才可能认定为本罪。再者,如果举动犯的范围过宽,就不利于鼓励行为人中止犯罪,反而不利于保护法益。

(四)企行犯


我国刑法理论所称的举动犯,也许应当对应于德国、日本刑法理论中的企行犯或者计划犯(Untemehmensdelikte)。从理论上说,任何犯罪者可以分为既遂与未遂,而且在通常情况下,刑法对未遂犯实行从轻、减轻处罚制度。但是,有些犯罪的未遂与既遂,在对法益侵害程度上并不存在任何差异,故将未遂犯与既遂犯等同看待。这种原本只是未遂但刑法将其作为既遂对待的犯罪,就是企行犯。根据德国学者的看法,立法者创设企行犯构成要件的理由主要有二:第一是行为人着手后虽停留于未遂阶段,但几乎已经不可能对于由此所产生的危险加以控制,如内乱罪。第二是未遂行为本身已经对法益造成了破坏,因而有必要将未遂与既遂相提并论。如在德国,处罚受贿罪是为了保护国民对职务行为公正性的信赖。行为人就职务行为要求、约定贿赂的,就已经侵害了国民对职务行为的公正性的信赖,元须等待行为人取得财物便可认定为既遂。显然,行为犯不同于企行犯,前者意味着行为与结果同时发生,不存在因果关系的判断问题,后者是指“未遂”与既遂等同看待。

虽然立法体例不完全相同,但我国刑法理论也可以承认企行犯,因为我国刑法分则中也存在将未遂与既遂等同看待的犯罪。按照本书的观点,组织、策划分裂国家(相对于实施分裂国家)、为境外窃取、刺探、收买国家秘密或者情报(相对于非法提供)、以出卖为目的收买妇女(相对于出卖)、索取贿赂(相对于收受贿赂)等,属于企行犯(当然,具体的范围还值得进一步研究)。在本书看来,企行犯也可以分为两种类型:一类是可能存在未遂的企行犯,亦即,当企行犯的未遂行为并没有达到与既遂可以等同看待的程度时,仍然可能成立未遂犯。例如,为境外窃取国家秘密时,虽然已经着手,但未能获得国家秘密的,应认定为未遂犯。另一类是不可能存在未遂犯的企行犯,亦即,行为要么着手后成立既遂,要么只是预备或者无罪,如组织、策划分裂国家的行为。后一类型的企行犯,也可谓我国刑法理论所称的举动犯,在此意义说,也可以承认和使用前述举动犯的概念。但应注意的是,我国刑法理论就举动犯所举之例,仍然是行为犯,而不是企行犯。此外,企行犯的处罚根据并不是行为本身的无价值性,而是行为造成的法益侵害与既遂犯相同。

(五)加重的构成要件与量刑规则


根据本书的观点,加重的构成要件,可能存在未遂犯。例如,持枪抢劫未遂的,适用持枪抢劫的法定刑,同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。再如,在公众场所当众强奸妇女未遂的,适用刑法第236条第3款规定的加重法定刑,同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。但是,量刑规则是不可能存在未遂的。换言之,只有当案件事实完全符合某个量刑规定时,才能按照该规定量刑。例如,假定盗窃罪的数额较大、巨大与特别巨大的起点分别为3000元、3万元与50万元,甲试图骗取他人60万元的财物,虽然已经着手,但由于意志以外的原因未得逞。对此,不应认定为诈骗数额特别巨大的未遂,只能认为普通的诈骗未遂(参见本书第六章第一节第二款“三”)。

犯罪未遂的类型


犯罪未遂有不同的类型;类型不同,其所反映的违法性程度就不同;另一方面,某些犯罪未遂的类型与非罪之间容易泪淆,故研究犯罪未遂类型具有重要意义。

(一)实行终了的未遂与未实行终了的未遂


一般认为,实行终了的未遂,是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了,但由于意志以外的原因未得逞。如犯罪人向被害人食物中投放了毒药,被害人中毒后被他人发现送往医院抢救脱险。未实行终了的未遂,是指由于意志以外的原因,使得犯罪人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了,因而未得逞。例如,在举刀杀人时,被第三者制服。“行为是否实行终了”中的行为,是指导致发生侵害结果的行为,不包括侵害结果发生后行为人为了其他目的所实施的行为。如行为人打算致人死亡后碎尸,行为是否实行终了,应以致人死亡所必需的行为是否实行终了为标准,不以是否碎尸为标准。由此可见,既遂与“终了”不是等同概念。在行为人的认识与客观事实相符合的情况下,实行终了的未遂与未实行终了的未遂,通常能反映出行为对法益的侵犯程度不同:前者离侵害结果的发生较近,后者离侵害结果的发生较远。但是,在行为人的认识与客观事实不相符合的情况下,实行终了的未遂与未实行终了的未遂,则不能准确反映行为对法益的侵犯程度。因为根据通说,实行终了的未遂与未实行终了的未遂,是以行为人的主观判断为标准作出的区分;倘若行为人的主观判断发生错误,如本来不必进一步实施行为便可以发生侵害结果(客观上已实行终了),而行为人误认为自己的行为未实行终了,或者相反,则不能认为实行终了的未遂对法益的侵犯程度重于未实行终了的未遂。所以,对实行终了的未遂与未实行终了的未遂,仍然应根据行为本身对法益的侵犯程度作出评价。或许也可以认为,单纯以行为人的主观认识为标准判断是否实行终了的未遂,缺乏合理性。

(二)未造成侵害结果的未遂与造成了一定侵害结果的未遂


犯罪未遂存在两种情形:一是行为未造成任何侵害结果;二是造成了一定侵害结果,但不是行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的侵害结果。以直接故意杀人为例,行为人开枪射击被害人,由于意志以外的原因没有打中,便属于前一种情况;如果开枪打中,但没有造成被害人死亡,只是造成伤害,则属于后一种情况。区分这两种不同的犯罪未遂,有利于正确认识不同未遂对法益的侵犯程度。一般来说,后者的侵犯程度显然重于前者。

(三)能犯未遂与不能犯未遂


传统观点认为,能犯未遂,是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂,但由于意志以外的原因而未得逞;不能犯未遂,是指犯罪人所实施的行为本身就不可能既遂因而未得逞。后者又进一步分为对象不能犯未遂与手段不能犯未遂。例如,使用枪支向人开枪而未得逞的,是能犯未遂;以为是人实际上是向物开枪的,属于对象不能犯未遂。再如,使用毗霜杀害他人但由于抢救及时而未得逞的,是能犯未遂;本欲使用毗霜但因发生认识错误使用了砂糖因而未得逞的,属于手段不能犯未遂。并且认为,手段不能犯未遂与迷信犯具有本质区别,手段不能犯时,行为人所实施的行为与其所认识(或本欲实施)的行为完全不同,而迷信犯所实施的行为与其所认识(或本欲实施)的行为完全相同;手段不能犯是由于认识错误所致,迷信犯是由于愚昧无知所致。因此,传统观点认为,手段不能犯成立犯罪未遂,而迷信犯不成立犯罪。但是,对这种观点应当进行反思。

未遂犯与不可罚的不能犯的区别


(一)不能犯的概念


不可罚的不能犯(下面一般简称为不能犯)一般包括三种情况:一是方法不能,即行为人具有实现犯罪的意思,但其采用的方法不可能导致结果发生。例如,本欲使用毒药杀人,但事实上投放了砂糖。二是对象不能,即行为人具有实现犯罪的意思,但其行为所指向的对象并不存在,因而不可能发生结果。例如,将稻草人当作仇人开枪射击。三是主体不能,即行为人具有实施身份犯的意思,但其并不具备特殊身份,因而不可能成立身份犯。例如,一般公民以为自己是国家工作人员而收受“贿赂”。不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性,所以不可能成立犯罪;而未遂犯是具有侵害法益的紧迫危险的行为。于是,不能犯的学说基本上是有关如何区分未遂犯与不能犯的学说。

本书有时使用“不可罚的不能犯”表述时,并不意咪着存在“可罚的不能犯是不可罚的”、“不能犯是不构成犯罪的”。

(二)不能犯的学说


1.纯粹主观说

该说认为,既然行为人以犯罪意思实施了行为,即使没有发生结果,也应以未遂犯论处,只是迷信犯不可罚。此说以行为人本人认识到的事实为基础,并且以行为人本人的认识为基准判断危险的有元。据此,除迷信犯外,因方法不能、对象不能与主体不能而未能既遂的,都成立未遂犯。换言之,只有意欲引起犯罪结果而采取超自然方法实施行为的,才是不能犯;意欲引起犯罪结果而采取自然方法实施行为的,都是犯罪。

纯粹的主观说已被彻底否认,因为其存在许多问题:(1)根据纯粹主观说,只要认定行为人在实施行为时意欲发生犯罪结果,就均应以未遂犯论处,这既容易形成思想犯,又扩大了处罚范围。(2)纯粹主观说一方面认为犯意表现为客观行为时就是未遂犯,但另一方面认为迷信犯不可罚,这也自相矛盾。(3)纯粹主观说将行为人的危险性格作为科处刑罚的基础,并不妥当。

2.抽象的危险说

抽象的危险说(主观的危险说)认为,应当以行为人在行为当时所认识到的事实为基础,以一般人的见地判断有元危险;如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性,就是未遂犯;即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险性,则是不能犯。例如,行为人本想以毒药杀人但误用了砂糖,如果按照行为人的计划以毒药杀人,就具有致人死亡的危险,因而是未遂犯。再如,行为人以为砂糖能致人死亡而使人饮用砂糖,即使按照行为人的计划实施该行为也不可能发生致人死亡的结果,因而属于不能犯。

抽象的危险说是主观主义刑法理论的产物,因为只要行为人计划实施可能发生结果的行为,征表出行为人的反社会性格,就应当作为犯罪处罚。抽象的危险说为迷信犯不受处罚找到了根据。抽象的危险说,也可谓行为无价值论的逻辑结论。因为当行为人想以毒药杀人但事实上投放了砂糖时,其规范违反意识已相当明显。按照行为无价值论的观点,规范违反意识正是违法性的根据。如后所述,我国的传统观点实质上也采取了抽象的危险说。

3.印象说

印象说认为,行为的客观危险性无法作为判断标准,只能将行为人的法敌对意思作为判断标准。亦即,只有当行为人实现法敌对意思的行为,动摇了公众对法秩序有效性的信赖与法和平的感觉(产生了受到动摇的印象)时,才能成立未遂犯。可以认为,印象说是将行为的危险性思考转换为社会心理学的思考。在本书看来,这种学说基本上只是抽象的危险说的另一种表述。

4.具体的危险说

具体的危险说也称新客观说。该说主张,以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础,从客观的见地、作为对事后的预测(即站在行为时预测该行为事后会发生结果,也可谓事前判断),判断有无发生结果的危险。如果存在具体的危险,则成立未遂犯;否则,属于不能犯。例如,行为人以为硫磺可能致人死亡便使他人服用硫磺,或者以为向静脉注射少量空气可以致人死亡而注射少量空气。尽管从科学的观点来看没有发生死亡结果的危险,但由于一般人感到有危险,故应成立未遂犯,而非不能犯。又如,以为是活人而向尸体开枪时,如果在当时的情况下一般人认为对方是活人即一般人认为有致人死亡的危险,则成立未遂犯;如果行为人认为是活人,而一般人在当时的情况下均认为是尸体,则成立不能犯p5J反之,一般人认为让他人吃某种食物不会死亡但行为人特别认识到具有特殊体质的被害人吃该食物死亡时而使其吃该食物的,则存在危险,成立未遂犯。

具体的危险说也不是十全十美的学说。(1)具体的危险说主张以一般人的判断为基准判断行为是否具有危险性,但没有提出”一般人的判断“的基准。况且,一般人的判断并不完全妥当。换言之,一般人认为有危险的,客观上可能完全没有危险。(2)具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实及一般人可能认识到的事实为判断资料,因此在以行为人特别认识到的事实为判断资料这一点上,与抽象的危险说得出的结论相同,容易导致以行为人认识的有无决定危险性的有元。(3)具体的危险说主张以行为当时一般人的判断为基准决定是否存在危险性(事前判断),而完全不考虑事后判明的情况,这不科学。刑事诉讼法设立了鉴定制度,而鉴定制度意味着应当考虑事后判明的情况。(4)具体的危险说与刑法保护法益的目的相矛盾,而且导致对连科学上完全没有危险的行为也肯定其危险性,这便扩大了处罚范围。以一般人的判断为基准决定有元危险性,就意味着脱离客观事实进行判断;还会导致刑法不是保护法益而在于保护一般人的安全感。这显然不合适。(5)具体的危险说在某些情况下也可能导致缩小处罚起围。即根据科学的因果法则,某种行为具有侵害法益的危险性,而一般的社会观念还没有意识到这一点时,如果彻底坚持具体的危险说,则应认为这种行为没有危险性,不能作为未遂犯处罚。

5.客观的危险说

该说认为,行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现(绝对不能)时,不具有危险性,成立不能犯;行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性,但在特定状况下未能发生侵害结果(相对不能)时,具有危险性,成立未遂犯;认定是绝对不能还是相对不能时,应以行为时存在的一切客观情况为基础,事后以科学的因果法则为标准进行判断。据此,行为人误将砂糖当成毒药给他人饮用时,属于绝对不能,成立不能犯。行为人以杀人故意将没有达到致死量的毒药给他人饮用时,则属于相对不能,成立未遂犯;但如果毒药的量极少,则有可能属于不能犯。行为人以硫磺杀人时,由于在科学法则上缺乏作为杀人手段的性质,故属于绝对不能,成立不能犯。行为人使用没有子弹的手枪向他人射击时,由于事后确认该手枪中没有子弹,以此事实为基础进行判断,只能得出绝对不能的结论。在对象并不存在的情况下,行为(如误将尸体当活人而开枪)通常成立不能犯。

客观的危险说存在以下问题:(1)绝对不能与相对不能之间的区别本身就是不明确的。“如果就各种具体情况进行考察,该说认定为相对不能的情况也可能解释为绝对不能,认定为绝对不能的情况也可能解释为相对不能,因此,这种绝对、相对的区别不是确定的,而是不确定的。”(2)客观的危险说的判断结局是,所有没有造成结果的行为都是绝对不能,因而所有的未遂犯都成为不能犯。因为“对事物的经过进行事后的、科学的考虑时,一切都是必然的,没有发生结果也都是必然的。使他人吞服毒药但后来他人因服用解毒剂而得救的、因没有瞄准而没有打中他人的、由于被害人移动身体而没有打中的,都是符合因果法则的必然结论,只是行为当时行为人没有预测到而已。在这个意义上可以说,所有的未遂犯都是不能犯。因此,既然现行法的立场是承认未遂犯,那么,就不允许进行事后的科学判断。”(3)客观的危险说过于缩小了未遂犯的处罚范围,这虽然符合刑法谦抑性的要求,但是否符合保护法益的目的,则存疑问。

6.修正的客观的危险说

由于客观的危险说存在缺陷,很多学者对之进行了修正。如有学者提出,在侵害结果没有发生的场合,根据科学的因果法则事后考虑假定存在什么事实(假定的事实)时才能发生侵害结果,再考虑这种假定的事实有无存在的可能性,进而决定有无具体危险。有学者认为判断有无危险时,只能以行为时存在的一切客观事实作为基础,但如果彻底实行事后判断,则所有的危险犯都将成为不能犯,而立法者做出了能够以行为时的一定危险为根据进行处罚的政策决定。因此,在政策上有必要作为未遂犯处罚的场合,应当以行为时存在的一切客观事实为基础,以行为时作为判断时点,判断“从行为时来看结果发生的合理(科学)概率”;在进行危险性判断时,没有必要连细微的具体情况也考虑,对客观事实有必要进行某种程度的抽象化;对危险‘性的判断,不是以神的眼光进行判断,而是以人的眼光进行判断,所以,结果的发生要以概率的形式来表现,结果的发生也才成为可能,不致使所有的未遂都成为不能犯有人主张,应以客观的危险说为基础,以具体的危险说为补充进行判断。在本书看来,各种修正的客观的危险说,主要是从不同侧面提出了判断客观危险的方法。

(三)我国传统观点的缺陷与本书的基本观点


1.我国传统观点的缺陷

我国传统刑法理论一般否认迷信犯的行为构成犯罪,但认为不能犯都属于未遂犯,实际上采取了抽象的危险说。传统观点认为,行为人误认为自己的手段可能产生侵害结果,事实上其手段不可能产生侵害结果时,成立未遂犯。行为人误认为犯罪客体存在,以致实施了危险行为的,成立未遂犯。但这种传统观点存在疑问。

(1)传统观点没有考虑行为在客观上是否侵犯了法益,导致客观上完全不可能侵犯法益的行为也成立犯罪未遂。根据传统观点,意图毒杀他人,误用了健身药品时,也成立故意杀人未遂;误以为某有害动物是被害人而开枪,结果导致有害动物死亡时,也成立故意杀人未遂;误以为是国家机关的真实印章而毁灭,但事实上毁灭了伪造的国家机关印章时,也成立毁灭国家机关印章未遂。可是,这些行为没有侵害法益的危险,将其作为犯罪未遂处理,就意味着行为根本不可能侵犯法益时也成立犯罪。事实上,上述行为并非“只是由于对犯罪工具实际效能的误解而致使犯罪行为未发生犯罪结果”,而是由于行为人所实施的“行为”本身根本不具有任何侵害法益的危险性,才导致未发生犯罪结果;如果行为本身具有侵害法益的危险性,不管行为人主观上有无误解,都不可能影响行为的这种危险性。例如,行为人误将他人当作野兽而开枪射击,由于该行为本身具有侵害他人生命的危险性,不管行为人主观上如何误解,这种危险性都客观存在。行为是否构成未遂犯,首先必须考虑现实行为是否具有侵害法益的危险性,而不是考虑行为人主观上有无犯罪故意,不是考虑行为人原本打算实施的行为是否具有侵害法益的危险性。

(2)抽象的危险说不是根据行为的客观事实判断该行为有元侵害法益的危险,而是根据行为人的认识内容判断有元危险。于是,只要行为人认识的事实“是一般人认为有危险的事实”,不管客观事实如何,都认定为有危险;换言之,只要行为人对“实行行为”有认识(有故意),不管客观上有无实行行为,都认为有危险。这有主观归罪之嫌。例如,甲意欲杀乙,本想使用毗霜,但由于认识上的错误使用了白糖,乙吃后安然无恙。A没有杀人的意欲,将白糖给B吃,?平安无事。从客观上看,甲的行为与A的行为完全相同,都没有导致他人死亡的危险性,唯一不同的是,甲具有杀人的故意而A没有杀人故意。可是,如果认定甲的行为构成故意杀人未遂,显然只是因为甲具有杀人故意。这是主观主义刑法理论的观点。人们常常认为,“行为人出于犯罪的目的,但其使用的手段或者精心选择的作案工具却无法实现犯罪的意图。在这类认识错误的案件中,因为行为人既有犯罪的故意,又有犯罪的行为,自然应当以故意犯罪定罪。但由于手段(工具)认识错误,不可能(事实上也没有)产生危害社会的结果,所以,也应以未遂认定。”然而,既然现实的行为不可能产生法益侵害结果,就不能认定它是犯罪的实行行为;易言之,不能认为凡是在杀人心理支配下实施的行为都是刑法规定的杀人行为;杀人行为具有类型性,将白糖给他人食用的行为,不具有致人死亡的危险性,故不是杀人行为;否则不能说明,为什么行为人想杀人而客观上求神拜佛的行为不成立故意杀人罪。

(3)与上述两点相联系,传统观点必然不适当地扩大刑法的处罚范围。这主要表现在,客观上完全没有危险性的行为,仅因为行为人的认识错误就作为犯罪处罚。然而,“即使行为人相信是手枪而扣动扳机,但事实上是完全不可能发射子弹的塑料玩具手枪时,就没有作为杀人未遂处罚的必要。”

(4)传统观点以不能犯出于认识错误肯定其可罚性、以迷信犯出于愚昧无知杏定其可罚性。但不管是认识错误、还是愚昧元知,都不能使没有任何危险的行为转变为具有危险的行为。而且,愚昧无知并不是无罪的理由,许多人因为愚昧无知而犯罪,却受到了刑事追究。有的人以为将被害人杀害后,被害人便可以升天,于是杀死被害人的,也可谓愚昧无知,但不可能被宣告无罪。迷信犯不受处罚,也不是因为愚昧元知,而是由于其采取了不可能侵害法益的方法。所以,问题的关键在于行为本身是否具有侵害法益的危险性及其危险程度。

(5)传统观点还会带来其他方面的不当结论与不合理现象。例如,根据传统观点,甲意图毒杀X,而误将健身药品递给X时,就已经着手实行杀人行为,而且是正在进行的不法侵害,因而可以制止乃至防卫。其实,不应当也不可能制止更不能防卫甲的行为。这反过来说明,甲的行为并不是不法侵害,因而不可能成立未遂犯。再如,乙明知前方是稻草人,且周围没有任何人,而“唆使”丙将稻草人当作仇人开枪射击。根据传统观点,丙成立故意杀人未遂。然而,乙不可能成立故意杀人罪的教唆犯。传统观点在此问题上明显造成了不合理现象。

2.本书的基本观点

为了实现法益保护目的,同时保障行为人的人权,必须贯彻客观的未遂犯论。首先要说明的是,不能犯是就个别犯罪而言,而不是就全部犯罪而言。例如,虽然就故意杀人而言是不能犯,但可能成立故意伤害罪(手段不能)。换言之,对于甲罪属于不能犯的,只是意味着不成立甲罪的未遂犯,但可能成立乙罪(以具有侵害乙罪的法益的危险性为前提),也可能成立甲罪的预备犯。如行为人准备了杀人的毒药后,却将食盐误当作毒药给他人食用的,虽然不成立故意杀人的未遂犯,但仍然可能成立故意杀人的预备犯。本书主张,只有当行为人主观上具有故意,客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时,才能认定为犯罪未遂;行为人主观上具有犯意,其客观行为没有侵害法益的任何危险时,就应认定为不能犯,不以犯罪论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险,则应以行为时存在的所有客观事实为基础,站在行为时,根据客观的因果法则进行判断。

(1)要将行为时存在的所有客观事实(包括事后查明的客观事实)作为判断资料,而不是以行为人计划的内容作为判断资料。在行为人原本打算投放毒药,但事实上只投放了食盐时,要将投放食盐的事实作为判断资料。在行为人以为是仇人而开枪,但事实上射击了稻草人时,要将客观上射击稻草人的事实作为判断资料。显然,在这两种情况下,不可能成立未遂犯。

(2)要对客观事实进行一定程度的抽象(舍弃细微的具体事实),并站在行为时进行判断,而不能进行事后的判断。例如,乙站在某地未动,甲瞄准其头部开枪。但甲刚扣动扳机时,乙移动了身体,甲的子弹没有打中乙。如果不对客观事实进行一定的抽象,且进行事后判断,那么,甲的行为也是不能犯。因为事后来看,在乙突然移动身体的情况下,甲瞄准乙原来的头部位置开枪,必然不能造成乙的死亡。但否认甲的行为构成未遂犯,显然不合适。如果将客观事实抽象为“甲向乙的头部开枪射击”,则能得出甲的行为成立杀人未遂的合理结论。但是,也不能进行过度的抽象。例如,倘若100毫升敌敌畏才能致人死亡,行为人只故意技放了1毫升敌敌畏。在本案中,敌敌畏的数量是重要事实,而不是细微的具体事实,故不能舍弃。如果将本案事实抽象为“向他人饮食中投放农药”,必然得出未遂犯的结论,但这种结论不妥当。

(3)对没有发生侵害结果的原因进行分析,考察具备何种要素时会发生侵害结果,在行为当时具备这种要素的可能性。例如,甲拦路抢劫,但行人(被害人)身无分文。没有发生侵害结果的原因,是行人没有随身携带财物。但是,行人随身携带财物的可能性非常大,故应认定甲的行为成立抢劫未遂,而不能认定为不能犯。再如,甲以杀人故意向人开枪,但射击的是早已死亡的尸体。甲的行为没有发生死亡结果,是因为甲射击的是尸体。由于不存在尸体变为活人的可能性,故甲的行为成立不能犯。在主体不能的情况下,由于不存在具备主体要素的可能性,故均应认定为不能犯。例如,邮政部门的临时清扫工,误认为自己是邮政工作人员,而私自开拆、隐匿或者毁弃邮件,由于行为人不具有邮政工作人员的特殊身份,故不成立刑法第253条规定的以邮政工作人员为主体的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。

(4)应当根据客观的因果法则,而不能根据行为人或者一般人的观念判断危险的有无。例如,甲为了杀人而使乙食用剪碎的头发。即使行为人或者一般人都认为吃了头发会死亡,但根据科学的因果法则,甲的行为不可能造成死亡,故甲的行为成立不能犯。

(5)行为虽然具有发生结果的危险,但危险性极小时,也不能认定为未遂犯。例如,向人的静脉注射空气的行为,具有导致他人死亡的危险。但是,假定通常1分钟内向他人静脉注射120ML空气就足以致人死亡,行为人以为注射3ML空气就能致人死亡,便只注射了3ML空气。由于发生死亡的危险性几乎等于零,故只能认定为不能犯。但是,如果行为人1分钟内向被害人静脉里注射了70ML毫升空气,则应认为具有导致死亡的危险性,成立故意杀人未遂。或者,行为人将要注射120ML空气,但在注射过程中被他人阻止,仅注射了3ML,则仍有较大的危险,应认定为故意杀人的未遂犯。

据此,本书就常见情形发表以下看法:(1)主体不能的情形:主体不能其实是不符合特定犯罪的构成要件的一种情形,不成立特定犯罪的未遂犯。例如,误以为自己是国家工作人员而收受他人财物的,不可能成立受贿罪的未遂犯;邮局的清洁工误以为自己是邮政工作人员,私自开拆了他人信件的,是私自开拆邮件罪的不能犯,但可能成立侵犯通信自由罪;银行的清洁工在以假币换取真币时,误以为自己是银行工作人员的,是金融工作人员以假币换取货币罪的不能犯,但应视其行为事实认定为盗窃罪或者诈骗罪。(2)对象不能(客体不能)的情形:在荒山野外将稻草人当作活人开枪的,属于不能犯,不成立故意杀人未遂。倘若稻草人附近有其他人,行为有导致其他人死亡的危险,则可能成立未遂犯。将尸体当作活人杀害的,属于不能犯,不成立故意杀人未遂;以为被害人在睡觉而向床上开枪,但被害人不在家的,是不能犯。如果被害人原本在床上睡觉,而碰巧上卫生间不在床上时,则宜认定为故意杀人未遂。误将男子当作妇女实施所谓“强奸”、“猥亵”行为的,属于不能犯;误以为是幼女经同意后与之性交,但对方已满14周岁的,属于不能犯;误以为是军人配偶而与之结婚或者同居的,是破坏军婚罪的不能犯,符合重婚罪的犯罪构成的,则成立重婚罪;原本属于自己占有的财物,但误以为是他人占有的财物而“窃取”、“骗取”的,属于不能犯;在公共汽车上实施扒窃行为,但碰巧所扒窃的口袋或者提包内没有财物的,属于未遂犯。(3)手段不能(方法不能)的情形:误将不可能致人死亡的食物(如食盐、面粉、头发等)当作毒药使他人食用的,属于不能犯;以杀人的犯意使他人食用不可能致人死亡的硫磺的,是故意杀人罪的不能犯,但有可能成立故意伤害罪;使用没有子弹的枪支向他人射击的,属于不能犯;使用装有子弹的枪支瞄准被害人扣动扳机,但由于偶然的故障没有造成死亡结果的,成立未遂犯;打开被害人家中的天然气阀门使之泄漏,但由于他人及时发现而没有致人死亡的,成立未遂犯;将足以致人死亡的毒药投放在他人的食物中,他人发现食物异常而没有食用的,成立未遂犯;将交通卡当作信用卡在自动取款机中取款的,属于不能犯;误将面粉等当作毒品出售的,属于不能犯,不成立贩卖毒品的未遂犯。

综上所述,我国传统刑法理论中的不能犯,既包括了应当作为犯罪未遂处理的情形(如向被害人食物中投放没有达到致死量的毒药),也包括了不可罚的不能犯。根据本书的观点,不能犯的概念不宜作为犯罪未遂的一种类型来使用;事实上,未遂都是由于某种原因而不能既遂,故也没有必要将犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂。

未遂犯与幻觉犯的区别


所谓幻觉犯,是指某种事实并不违法,但行为人误认为违法。例如,行为人明知对方是已满14岁的少女,经少女同意与性交。行为人以为在上述情况下与之性交是违法的,实际上该行为并不违法。可见,幻觉犯属于行为人对规范方面的认识错误。由于行为人的行为在法律上不是犯罪,因而是不可罚的。

幻觉犯与违法性的错误不同。违法性的错误,是指某种事实本来是违法的,但行为人误认为不违法。例如,行为人知道女方不满14岁,但误认为得到了女方的同意而与之性交的行为不违法。可见,违法性的错误也是关于规范的认识错误,但与幻觉犯正相反。幻觉犯与不能犯相异。不能犯,是指本来不存在违法的事实,但行为人认为存在。例如,行为人认为女方只有13周岁而与之性交,实际上女方已有15周岁。幻觉犯与事实的错误有别。事实的错误,是指本来存在违法事实,但行为人误认为不存在。例如,女方只有12岁,行为人认为女方是已满14周岁的高中生,在得到其同意的情况下发生了性交。事实的错误是对事实的认识错误,这与幻觉犯不同。显然,幻觉犯与未遂犯存在本质区别。未遂犯既具有形式的违法性,也具有实质的违法性,但幻觉犯既不具备形式的违法性,也不具备实质的违法性。未遂犯的行为人对符合构成要件的事实具有认识与希望或者放任态度,而幻觉犯并不具有真正意义上的犯罪故意(因为其主观上不是对符合构成要件事实的认识与意志),只是错误地以为自己在实施犯罪。

未遂犯的处罚


刑法第23条第2款规定“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这一规定表明,未遂犯应受刑罚处罚。但由于未遂犯的违法性一般轻于相应的既遂犯的违法性,故对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

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