2016年3月7日星期一

行为:不作为

作为与不作为的区别


行为的表现形式多种多样,刑法理论将行为概括为两种基本形式:作为与不作为。

一般来说,作为是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为。从表现形式上看,作为是积极的身体活动;从违反法律规范的性质上看,作为直接违反了禁止性的罪刑规范。例如,抢劫行为,必须是积极的身体动作,它直接违反了严禁抢劫的罪刑规范。作为也有多种表现形式,如利用自己的四肢等实施的作为,利用物质性工具实施的作为,利用动物实施的作为,利用自然现象实施的作为等,大多数犯罪行为表现为作为。

不作为,是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式上看,不作为是消极的身体动作;从违反法律规范的性质上看,不作为不仅违反了禁止性罪刑规范,而且直接违反了其他法律、法规中的义务性规范或命令性规范(要求行为人履行作为义务的法规范,不同于主观违法性论所称的命令性规范)。如拒不救援友邻部队罪中的不救援,不仅违反了刑法第429条的禁止性规范,而且直接违反了相关法律、法规中的义务性规范。由此可见,所谓”消极的身体动作“,不是指行为人没有任何身体活动,而是指行为人没有实施法所期待的行为。

不作为是指行为人没有履行作为义务。行为人在此期间实施的其他行为,并非不作为的内容,也不影响不作为的成立。例如,锅炉工在当班时,负有给锅炉加水的义务,但他没有加水,造成锅炉爆炸事故,这就成立不作为犯罪。至于锅炉工当班时实施了其他何种行为(如睡觉或外出游玩等)则并非不作为的内容,也不影响不作为的成立。

以行为是违反禁止性规范,还是违反命令性规范为标准区分作为与不作为,是一种传统的观点。这种观点并没有过时,仍然具有重要意义。除此之外还存在其他学说:(1)能量说认为,向一定方向投入能量的是作为,不向一定方向投入能量的是不作为。例如,士兵因为听到”注意!“的命令而像柱子一样站立时,由于士兵使用了内部能量而直立,故属于作为;再如,医生撤除患者的生命维持装置的行为,意味着没有投入更多的能量,因而是不作为。但是,这种观点导致作为与不作为区分的复杂性与患意‘性,而且实际的区分结论也不妥当(如上述医生的行为应否认定为不作为,便存在疑问)。(2)因果关系基准说提出,引起了结果的行为是作为,没有引起任何现象的是不作为。但是,如果认为不作为与结果没有因果关系,对于不作为的结果犯就只能以未遂犯论处,这恐怕存在疑问。(3)社会意义说根据行为的社会意义是引起结果还是不防止结果来区分作为与不作为。但由于”社会意义“的概念不明确,也导致其区分标准不明确。(4)法益状态说认为,使法益状态恶化的是作为,没有使法益状态好转的是不作为。法益状态说虽具有一定的合理性,但也不明确。例如,阻止第三者救助被害人的行为是作为,但这种行为可能只是没有使法益状态好转的行为。(5)介入说认为,法益向好的方向发展时,行为人介入的(如阻止医生救助他人),是作为;法益向恶的方向发展时,行为人不介入的(如医生不救助患者),是不作为。但是,在许多场合,作为一种存在的法益不一定有向好或者向恶的方向发展的趋势。(6)非难重点说认为,在具体案件中,如果非难的重点是作为,就评价为作为犯才日果非难的重点是不作为,就评价为不作为犯。显然,这种学说并没有提供适当的标准。其实,作为与不作为的区别并不是绝对的,存在作为与不作为的竞合现象,即一个行为从一个角度来看是作为,从另一角度来看是不作为。例如,汽车司机在十字路口遇到红灯时,仍然向前行驶,导致行人死亡。从不应当向前行驶而向前行驶(不应为而为)来看,属于作为;从应当刹车而不刹车(应为而不为)的角度来看,则属于不作为。在这种情况下,如果能够肯定作为犯罪,就不必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件(即不必认定为不作为犯罪)。换言之,应当独立地考察作为犯的成立与不作为犯的成立;通常首先判断行为是否符合作为犯的成立要件;在行为不符合作为犯的成立要件时,再判断行为是否符合不作为犯的成立要件。但是,在法益侵害结果事实上由作为与不作为共同造成时,则不能仅判断作为。

作为与不作为可能结合为一个犯罪行为。例如,抗税是逃避纳税义务的行为。在此意义上说,抗税行为包括了不作为。但是另一方面,抗税罪并非单纯的不履行纳税义务,还要求行为人实施了”抗“税的行为。根据刑法规定,以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款的,是抗税。而上述手段行为只能表现为作为,故抗税行为同时包含了作为与不作为。有的学者否认这种现象,认为作为是违反禁止性义务法规,不作为是违反命令性义务法规;凡是不应为而为的,就是作为;凡应为而不为的,就是不作为,不管其有无身体的积极活动;所以,作为与不作为是一种对立关系,一个犯罪行为不可能同时包含作为与不作为。诚然,作为表现为违反禁止性规范,不作为表现为违反命令性规范,如果说违法行为仅仅表现为违反禁止性规范与命令性规范,作为与不作为确实也是对立关系。但是,(1)这种对立关系只是就一般意义而言,决不意味着在一个犯罪中要么是作为要么是不作为;构成要件完全可能要求行为人以违反禁止性规范的行为方式(作为)实现不履行义务的效果(不作为)。(2)上述对立关系事实上是就单一行为而言,但许多犯罪包括了复数行为(在法律上仍然是一个犯罪行为),而复数行为中完全可能同时包含了作为与不作为。(3)如果将抗税罪视为单纯的不作为,容易导致司法机关忽视对”暴力、胁迫方法“的认定,从而扩大处罚范围。所以,本书承认作为与不作为的结合。

即使在刑法没有明文规定的情况下,某些犯罪事实上也可能出现作为与不作为的结合。例如,值班医生不仅拒绝抢救患者,而且撤除患者身上的生命维持装置。可以认为,拒绝抢救(不作为)与撤除装置(作为)两个行为都与死亡结果之间具有因果关系。

不作为的类型


刑法理论将不作为犯区分为真正(纯正)不作为犯与不真正(纯正)不作为犯。德国的通说(实质说)认为,真正不作为犯,是指仅仅没有履行法律所要求的义务的犯罪行为。亦即,立法者并没有将避免结果规定为不作为者的义务,也没有将特定结果的发生规定为构成要件要素。因此,真正不作为犯是行为犯的对应物。与之相对,不真正不作为犯则要求”保证人“(具有作为义务的行为主体)履行结果回避义务,结果的发生属于构成要件要素。因此,不真正不作为犯是结果犯的对应物。亦即,行为犯是只要有作为的举动就构成犯罪,而真正不作为犯是只要没有履行义务就构成犯罪;结果犯是基于作为造成构成要件结果的犯罪,而不真正不作为犯是因为没有履行义务造成构成要件结果的犯罪。

我国与日本、韩国刑法理论一样,采取的是形式说:刑法明文将不作为规定为构成要件要素的犯罪,是真正不作为犯;刑法没有明文将不作为规定为构成要件要素,行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的,就是不真正不作为犯。所谓将不作为规定为构成要件要素,是指规定了不作为犯的保证人和对行为使用了“没有”、“不”、“拒绝”之类的表述(参见刑法第261条)。

诚然,对不作为犯完全可以采取不同的标准进行不同的分类。但是,对事物的分类要具有目的性,从而对根据一定标准区分出来的子项做出不同的处理。如果按照所谓构成要件是否要求发生结果来区分不作为犯,那么,只要有行为犯与结果犯的区分即可。可是,不作为犯中的最大问题在于,当刑法没有明文规定保证人时,如何确定保证人。这是德国实质的分类没有解决的问题。因为按照德国理论的观点,不真正不作为犯又可以分为两类:一类是刑法明文规定了行为主体与不作为内容的犯罪,另一类是刑法没有明文规定行为主体与不作为内容的犯罪。显然,这两类区分才具有实际意义。

但是,我国和日本、韩国的分类也需要深化。真正不作为犯与不真正不作为犯,是和罪刑法定主义相关联的一种区分,但在这种区分之下,还存在需要进一步考虑的因素。

第一,真正不作为犯,是指刑法分则条文明文规定了保证人与不作为内容的犯罪。认定真正不作为犯,完全符合罪刑法定原则。但应注意的是,刑法规定的真正不作为犯存在两种类型:一类是对保证人只需要进行事实判断的真正不作为犯(可谓典型的真正不作为犯)。例如,刑法第311条规定“明知他人有间谍犯罪行为,在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时,拒绝提供,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”本罪的保证人是明知他人有间谍行为并受国家安全机关调查的人,对此只需要进行事实判断即可(行为人是否知道他人有间谍行为并受国家安全机关调查),不作为内容是不提供有关情况与证据。另一类是需要对保证人进行规范判断的真正不作为犯(可谓非典型的真正不作为犯)。例如,刑法第261条规定的遗弃罪的主体是“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务”的人,但是,对于保证人与被遗弃者之间是否必须具有家庭成员关系等问题(即如何确定保证人的范围),就存在明显的分歧。结局是,仍然要根据后述有关确定不真正不作为犯的保证人的原理进行规洒的判断。

第二,不真正不作为犯,是指刑法分则没有规定保证人与不作为内容,但行为人以不作为实施了通常由作为实施的构成要件的犯罪。显然,将这种不作为认定为犯罪,存在是否违反罪刑法定原则的问题。即使认为处罚这种不作为犯,并不违反罪刑法定原则,也必须规范地确定保证人的范围,并说明具备什么条件才能认定行为符合构成要件。

不难看出,不真正不作为犯与非典型的真正不作为犯的共同点是,二者都需要法官规范地确定保证人的范围。不同点是:(1)不真正不作为犯总是存在是否违反罪刑法定原则的疑问,而非典型的真正不作为犯不存在这一疑问。(2)不真正不作为犯的保证人的确定,不会直接受到刑法分则用语的限制。例如,刑法关于故意杀人与放火罪的表述,都不可能直接限制这两个罪的保证人的确定。但是,非典型的真正不作为犯的保证人的确定,直接受到刑法用语的限制,从我国刑法第261条的规定就可以清楚地看出这一点。例如,对于年幼的人仅负有教育义务的人,就不可能成为遗弃罪的保证人。

此外,我国刑法分则的某些条文对构成要件使用的表述,意味着该犯罪既可以由作为构成,也可以由不作为构成。例如,刑法不少条文将构成要件的行为表述为“严重不负责任”。显然,不履行职责的不作为与咨意地履行职责的作为,都可谓“不负责任”,故都可以成立犯罪。认定不作为构成这类犯罪,并不存在是否违反罪刑法定原则的疑问。

处罚不真正不作为犯的法理与问题


如前所述,处罚真正不作为犯,不存在法理上的障碍。但是,对不真正不作为犯的处罚,必须寻求法理依据。即为什么处罚刑法没有“明文规定”的不作为犯?处罚不真正不作为犯的根底是法益保护的思想。故意杀人、放火等罪的保护法益,一方面可能受到作为的侵害;另一方面,当法益处于危险状态时,不予救助的不作为,也会使之受到侵害。例如,不救助溺水儿童、不熄灭正在燃烧的住房等便是如此。因此,从法益保护的观点来看,不作为也是刑法所关心的对象。但是,人权保障的思想要求限制不真正不作为犯的处罚范围。因为如果把所有的不作为都当作处罚的对象,便会驱使所有的人都去救助法益,法益好像可以受到保护,但人们的日常生活必然陷入元限的不安与混乱,而且过度限制了国民的自由。所以,不作为犯只能例外地被承认。

但是,处罚不真正不作为犯是否借用了作为犯的法条?即使允许处罚,在刑法没有明文规定作为义务的主体与内容的情况下,如何才能明确限定不真正不作为犯的处罚范围?这便是不真正不作为犯所存在的问题。德国学者阿明·考夫曼(ArminKaufmann)从规范论理的观点认为,处罚不真正不作为犯违反了罪刑法定原则。他认为,规范分为禁止性规范与命令性规范,前者是要求不实施一定的行为(不作为),后者是要求实施一定的行为(作为)。例如,作为犯的杀人罪的构成要件,是以违反了“禁止杀人”这一禁止性规范的作为为处罚对象的。与此相对,对溺水的子女不予救助的父亲所要求的是救助这种作为,这里是违反命令性规范的问题。因此,对该父亲以杀人罪论处,便是认为杀人罪的构成要件包含了违反命令性规范(实际上不包含违反命令性规范),这是一种类推解释,违反了“法元明文规定不为罪”的原则。阿明·考夫曼的观点貌似有理,实则不然。作为杀人罪构成要件的基础的规范内容是“尊重人的生命”,这一规范可能由作为与不作为两种形式来违反。因此,将这一规范以构成要件类型化了的“杀人”,就同时包含了作为的杀人不作为的杀人。从评价规范的角度来说,不管是以作为还是以不作为方式导致他人的死亡的,都可以评价为侵害了生命法益,因而具有违法性。从要件的内容来说,刑法所规定的杀人、放火等罪的构成要件,并没有将杀人、放火行为限定为作为。例如,刑法规定的是“故意杀人的,处……”,而不是规定为“以作为方式故意杀人者,处……”。概言之,从规定的形式上被认为是作为的表述,在文理解释上,也完全可能包含不作为。例如,母亲不哺乳致婴儿饿死的场合,当然被包含在“杀人”之中,这只不过是构成要件的解释问题。

由上可见,处罚不真正不作为犯,并不违反罪刑法定原则。但不可否认的是,在不真正不作为犯的场合,由于欠缺作为义务的主体与内容的具体基准,容易导致处罚范围不明确。于是,刑法理论上主张不真正不作为犯的立法化。但是,刑法不可能具体规定谁的、什么不作为符合杀人罪、放火罪的构成要件。另一方面,如果对此没有明确基准,处罚不真正不作为犯就会不明确,因而违反罪刑法定原则。

不作为犯的成立条件


就不真正不作为犯而言,并不是只要不作为与构成要件的结果之间具有因果关系,就肯定构成要件符合性。例如,在没有救助溺水儿童的场合,在→般意义上说,并不是只有其父母的不作为与儿童的死亡之间具有因果关系,其他在场人员的不作为都与儿童的死亡之间具有因果关系。但是,如果认为所有可能救助溺水儿童的人的不作为都符合杀人罪的构成要件,就明显扩大了处罚范围。于是,刑法理论将基于保证人地位的作为义务,视为不真正不作为犯的成立要件。亦即,负有防止结果发生的特别义务的人称为“保证人”,其中防止结果发生的特别义务就是作为义务。不难看出,不真正不作为犯实际上是身份犯。至于保证人地位与作为义务是何关系,则存在不同观点。一体说认为,对于保证人地位与作为义务,应当在社会观念上作一体化的理解,因为二者的区分是相当困难的。分离说认为,应当将保证人地位与作为义务分离地考虑,前者属于构成要件的内容,后者属于违法性的内容。一体说与分离说会影响对有关作为义务的错误的处理根据与结论。依照分离说,作为义务不是故意的认识内容,但为作为义务提供根据的事实的、法律的事项(保证人地位)则是故意的认识内容。所以,关于作为义务本身的错误,属于违法性的错误;关于为作为义务提供事实的、法律的事项的错误,属于事实认识错误。根据一体化说,保证人地位与作为义务均属于不成文的规范的构成要件要素,只要行为人对作为义务具有外行人的认识,就不阻却故意;如果缺乏外行人的认识,则阻却故意。例如,甲与乙(未成年)为父子关系,设想两种情形:(1)乙掉入河中,甲虽发现,但误以为掉入河中的不是自己的儿子乙,而是与自己无关的丙,因而没有救助,导致乙死亡。(2)甲明知掉入河中的是自己的儿子乙,但误以为自己没有义务救助乙,因而没有救助,导致乙死亡。根据分离说,上述情形(1)属于保证人地位的认识错误,故情形(1)中的甲不成立不作为的故意杀人罪。相反,关于保证人义务的认识错误则属于违法性的认识错误或者禁止的错误,因而不阻却故意的成立。上述情形(2)属于保证人义务的认识错误,故情形(2)中的甲依然成立不作为的故意杀人罪。根据一体说,在上述情形(1)中,由于甲对作为义务缺乏外行人的认识(或者意义的认识),故阻却故意犯罪的成立;在上述情形(2)中,由于甲对作为义务具有外行人的认识(或者意义的认识),故不阻却故意犯罪的成立。

本书赞成一体说。具有作为义务的人才是保证人,反之,保证人就是作为义务人。所以,刑法理论首先要确定哪些人是负有防止结果发生的特别义务的人,即确定特别义务来源于何处(作为义务的发生根据)。其次,虽然负有作为义务,但如果保证人不能履行作为义务,也不成立不作为犯。换言之,成立不真正不作为犯需要具备“作为可能性”。最后,即使保证人能够履行义务,但客观上不可能避免结果发生时,照样不得以不作为犯论处。易言之,成立不真正不作为犯要求具备“结果回避可能性”。此外,还有如何理解不作犯与作为的等价性的问题。

如前所述,真正不作为犯的认定并不存在特别障碍。在此意义上说,刑法总论主要应当探讨的是不真正不作为犯的成立条件。但是,一方面,如前所述,非典型的真正不作为犯,也需要规范地确定保证人的范围;另一方面,任何一种不作为犯的成立,都以保证人具有作为可能性和结果回避可能性为前提。所以,下列作为义务的发生根据,同样适用于非典型的真正不作为犯;作为可能性与结果回避可能性,则适用于全部不作为犯。

作为义务的发生根据


我国刑法理论的传统观点没有使用保证人的概念,但一直在探讨作为义务的来源。我国刑法理论的传统观点在讨论不作为犯的义务来源时,是将真正不作为犯放在一起说明的。其实,在刑法总论中不需要讨论典型的真正不作为犯的义务来源。因为刑法分则已经确定了典型的真正不作为犯的保证人范围。具有作为义务,是成立不真正不作为犯的第一个条件。具有作为义务的人,就是保证人。关于作为义务的来源,较早的刑法教科书采取了形式的三分说,近来的刑法教科书采取的是形式的四分说,除了法律、职务与先前行为引起的义务之外,增加了法律行为引起的义务。但是,对作为义务仅作形式的探讨,既存在理论上的缺陷,也导致实践上确定的保证人泡围有时过宽、有时过窄。

其一,根据形式的四分说,只要行为人负有其他法律或者合同所规定的义务,就能成为不真正不作为犯的保证人,进而承担刑法上的刑事责任。可是,这种观点难以回答如下问题:为什么不履行其他法律规定的义务,就直接构成刑法上的不作为犯罪?一个以作为形式违反了行政法、婚姻法、经济法的行为,通常不会成立刑法上的犯罪;既然如此,一个没有履行行政法、婚姻法、经济法规定的义务的行为,为什么反而可以直接成立刑法上的犯罪?对于一个违反合同的行为,为什么不是仅按合同法处理,而可以认定为犯罪?

其二,在某些场合,即使行为人没有履行其他法律所规定的义务,事实上也不可能成立不作为犯。例如,《消防法》第44条规定“任何人发现火灾都应当立即报警。”据此,发现火灾的人具有报警的法律义务。发现火灾的人没有报警的.虽然是一种不作为,但并不成立放火罪,也难以成立其他任何犯罪。显然,形式的四分说存在自相矛盾的现象。

其兰,形式的四分说对某些应当处罚的行为不能做出合理说明。例如,成年男子在邻居7岁的女孩对其实施猥亵行为时,并不制止。认定甲的行为属于作为是不合适的,宣告甲的行为不构成犯罪也是没有道理的。但是,根据形式的四分说,币却没有义务来源。

正因为形式的法义务说存在缺陷,所以,德国、日本等国刑法理论早就开始探讨实质的法义务来源。近年来,国内学者也展开了这方面的研究,尤其是注重形式来源与实质来源的结合。

如所周知,德国刑法第13条第1款规定“行为人不防止属于刑法的构成要件结果,只有当他在法律上必须保证该结果不发生,并且当该不作为与通过作为实现法律的构成要件相当时,根据本法是可罚的。”这实质上是将不真正不作为犯当作刑罚扩张事由而设立的特别规定,但是,我国刑法总则并元这样的规定,而是对不作为的故意杀人与作为的故意杀人适用同一刑法条文,既然如此,就只有当不作为致人死亡的行为本身确实符合了故意“杀人”的构成要件时,才能将其认定为故意杀人罪。由作为导致法益侵害的过程表现为,制造危险(行为制造了他人死亡的危险性)→危险增大(他人的死亡危险性增大)→实害结果的现实化(他人死亡)。要使不作为犯符合作为犯的构成要件,一方面,要求有危险的产生→危险增大→实害结果的现实化的过程,另一方面,由于危险不→定是行为人的行为产生的(先前行为除外),故只有当行为人处于阻止危险的地位时,才可能与作为相当,从而符合作为犯的构成要件。亦即,只有应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险,才与作为相当本书将不作为导致法益侵害结果的过程分为三种类型:其一,由危险源产生的危险→危险增大→实害结果的现实化。在这一过程中,只有切断危险源,才能避免实害结果的发生。基于对危险源的支配产生的监督义务,就是一项实质的义务来源。其二,由于某种原因(如人为的或者法益主体自身的原因等)法益处于元助(或者脆弱)状态,因而出现危险→危险增大→实害结果的现实化。在这一过程中,法益的保护具体地依赖于特定人时,特定人就具有保护义务。其三,基于某种(他人或者法益主体自身的)原因,在特定领域法益出现危险→危险增大→实害结果的现实化。在这→过程中,法益的保护依赖特定领域的管理者,该特定领域的管理者负有阻止义务。当然,上述区分并不绝对,有的类型可能是相互交叉的。概言之,对结果发生原因的支配地位,是不真正不作为犯的实质法义务根据。

然而,实质的法义务根据,只是说明了具备上述实质的法义务时,才能认定不作为导致了法益侵害结果,从而能够认定不作为符合构成要件。但是,其范围是不明确的,需要辅之以形式的标准。这种形式的标准必须起到两个方面的作用:其一,进一步表明实质的法义务的合理性(起限定作用),其二,使实质的法义务范围更加明确。1.基于对危险源的支配产生的监督义务

危险源本身就是导致结果发生的原因,行为人处于控制危险掘的地位,因而支配了结果发生的原因。但是,单纯的事实上可以控制危险源还不能成为作为义务的来隙,还必须对危险源具有监督管理义务的形式根据。

(1)对危险物的管理义务。这里的危险物是广义的,包括危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等。管理义务,既可能来自法规范,也可能源于制度或者体制,还可能摞于条理。例如,动物园的管理者在动物咬人时具有阻止义务;宠物的饲养者在宠物侵害他人时,具有阻止义务;矿山的负责人,对矿山的安全负有管理义务;广告牌的设置人,在广告牌有倒塌危险时,负有防止砸伤路人的义务;机动车的所有人负有阻止没有驾驶资格的人或者醉酒的人驾驶其机动车的义务。

(2)对他人危险行为的监督义务。一般来说,他人的危险行为造成了法益侵害时,由其本人承担刑事责任。但是,在他人不可能承担刑事责任,而行为人基于法律规定、职业或者法律行为对他人负有监管、监护等义务时,要求行为人对他人的危险行为予以监督、阻止。例如,父母、监护人有义务制止年幼子女、被监护人的法益侵害行为。但是,夫妻之间、成年的兄弟姐妹之间并不具有这样的监督义务。例如,妻子明知丈夫受贿而不制止的,并不成立受贿罪的帮助犯。

(3)对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。在行为人的先前引起了法益侵害的危险时,行为人具有保证人地位。例如,意外提供了有毒食物,导致他人中毒后,提供者有救助义务;销售了危险产品的行为人,具有召回产品的义务。再如,黑夜里将机动车停在高速公路上,却不采取措施防止后面的车辆“追尾”,导致车辆相撞,引起他人死亡的,停车者要对该死亡结果负责。反之,甲男与乙女谈恋爱,后来甲男提出分子,乙女声称如分子就自杀。尽管如此,甲男依然要与乙女分手。即使甲男看着乙女自杀而不制止,也不能认定他人作为义务。因为甲男与乙女谈恋爱以及提出分子的行为,都没有对法益造成现实的危险(没有先前行为)。

一般来说,只要先前行为制造了法益侵害的危险,都会成为作为义务的来源。因为根据客观的违法性论,制造了法益侵害危险的行为,就是违法行为。客观上实施了违法行为的人,有义务防止侵害结果的发生。有争议的是正当化事由能杏成为作为义务的来源。紧急避险人,对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务,对此当无争议。问题是,正当防卫人对于不法侵害者是否具有救助义务?一种观点认为,“正当防卫者的保证人地位,应当是否定的。不法侵害他人权利,必须预估遭到反击的后果,并自行承担此项后果。对于陌生人,任何人都没有保证人地位,没有救助义务;如果认为防卫者对于不法侵害者有保证人地位,无异承认侵害者的法律地位高于陌生人。逾越必要程度的防卫(过当防卫),才可能有保证人地位……承认正当防卫者有保证人地位,将使正当防卫形同防卫过当,甚至将正当防卫者与不法侵害者等同看待。这对于正当防卫者是不公道的看待!”但是,这种观点存在疑问。例如,甲在荒山野外实施正当防卫导致不法侵害者乙身受重伤时,并没有过当。但是,由于甲不救助乙,导致乙死亡(过当)。如果否定甲的保证人地位,就意味着甲的防卫行为没有过当,但本书难以接受这样的结论。应当肯定甲对可能过当的危险具有保证人地位,甲的不救助导致乙死亡的,属于防卫过当。

过失犯罪应与过失的一般违法行为一样,能够成为作为义务的发生根据。既然刑法理论肯定过失的一般违法行为可以成为作为义务的发生根据,那么,就没有理由杏认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如,甲的过失行为造成了A轻伤(尚不成立犯罪),同时产生了生命危险时,甲故意不救助因而导致A死亡的,成立不作为的故意杀人罪。再如,乙的过失行为造成了B重伤(巳经成立犯罪),同时产生了生命危险,乙故意不救助因而导致B死亡的,也应认定为不作为的故意杀人罪。倘若认为过失犯罪不是作为义务的发生根据,则意味着乙的行为仅成立过失致人死亡罪。这显然与上例中对甲的行为认定为故意杀人罪不协调。当然,在这种情形下,需要考虑结果回避可能性的问题。

既然过失犯罪能使行为人产生作为义务,故意犯罪更能使行为人产生作为义务。诚然,甲基于杀人的故意将被害人砍成重伤,任其流血过多死亡的,认定为作为的故意杀人罪即可。对此,没有必要讨论。但是,承认故意犯罪能够成为作为义务的来源,具有合理性与必要性。

承认故意犯罪可以成为作为义务的来源,有利于实现刑法的协调。例如,甲意外地导致A重伤,明知不抢救A就会死亡,但仍然不抢救,导致A死亡。如果满足其他条件(具有结果回避可能性与作为可能性),甲的行为无疑成立不作为的故意杀人罪。乙故意地导致B重伤,明知不抢救B就会死亡,但仍然不抢救,导致B死亡。如果否认故意犯罪可以成为先前行为,对于乙就只能认定为故意伤害(致死)罪。可是,与甲相比,乙的行为应当受到更为严重的杏定评价和更为严厉的谴责。所以,只有肯定故意犯罪能成为先前行为,才能肯定乙的行为也成为不作为的故意杀人罪,不致形成不协调的刑法评价。

承认故意犯罪可以成为作为义务的来源,有利于解决共同犯罪问题。例如,甲以杀人故意将被害人乙砍成重伤,随后,甲看到了乙躺在血泊之中的痛苦表情,顿生悔意,打算立即叫救护车。此时,无关的第三人丙却极力劝阻甲,唆使其放弃救助念头,乙因失血过多而死亡。如果否认故意犯罪可以成为作为义务的来源,就意味着丙不可能成立犯罪。因为不真正不作为犯实质上是身份犯,丙并不负有作为义务,不可能成立不真正不作为犯的正犯。只有认定甲的故意杀人行为引起了救助义务,其后来的不作为也属于杀人行为,才能认定丙教唆甲实施了不作为犯罪,进而成立教唆犯。

承认故意犯罪可以成为作为义务的来源,面临罪数问题。首先,可以肯定的是,如果案件事实中的作为与不作为应当评价为两个行为,行为侵害了两个法益,行为人对两个法益侵害事实都具有责任,就应当实行并罚。例如,行为人违反森林法的规定,非法采伐珍贵树木,树木倒下时砸着他人头部,行为人明知或者应知不立即救助他人就会导致死亡结果,但未予救助。非法采伐珍贵树木是刑法第344条规定的犯罪行为,但第344条并没有就该罪规定死亡结果,换言之,造成死亡的行为以及死亡结果不能评价在非法采伐国家重点保护植物罪中。在这种情况下,应当将非法采伐珍贵树木的犯罪行为,视为导致行为人负有抢救义务的先前行为,从而视案情认定为不作为的故意杀人罪或过失致人死亡罪,与非法采伐国家重点保护植物罪实行并罚。其次,当前阶段的作为与后阶段的不作为侵害的是同一法益,或者两个行为所侵害的法益具有包容关系时,仅认定一个重罪即可。如前阶段的作为杀人与后阶段的不作为杀人,侵害了同一个人的生命法益,只能认定为一罪。再如,故意伤害他人后,产生救助他人的作为义务;如果不履行作为义务,导致他人死亡,符合不作为犯的其他成立条件,且对死亡结果具有故意的,由于生命法益包含身体法益,即可仅认定为故意杀人罪。

2.基于与法益的无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务法益处于元助或者脆弱状态的情形是经常可以见到的。在这种状态下,法益的保护依赖于可能保护法益的人。但是,仅此还不够。例如,落水儿童的生命虽然依赖于过路人,但过路人并不一定是保证人。只有当法规洒、制度或体制、自愿接受使法益保护具体地依赖于特定的人时,该人才具有保证人地位。

(1)基于法规范产生的保护义务。在法规范将法益保护托付给特定行为人时,行为人的不保护就成为结果发生的原因。例如,母亲对婴儿有哺乳义务;交通警察对交通事故中的被害人具有救助义务;父母见幼女被人猥亵时具有制止他人猥亵行为的义务;如此等等。根据法规范,发现火灾的人虽然有报警义务,但是,法益保护并不具体地依赖于发现火灾的人,故发现火灾的人没有刑法上的实质的法义务。

(2)基于制度或者体制产生的保护义务。当具体的制度、体制将法益保护义务托付给了特定行为人时,行为人负有保护义务。例如,国家机关工作人员在其职责范围内对无助(脆弱)的法益负有相应的保护义务。再如,游泳教练对游泳学习者具有保护义务。

(3)基于自愿(合同与自愿接受等)而产生的保护义务。在法益处于无助或者脆弱状态时,行为人自愿承担保护义务,使法益的保护依存于行为人时,行为人必须继续承担保护义务。例如,将他人遗弃的女婴抱回家之后,就必须尽抚养义务。再如,数人登山形成了危险共同体(意味着相互关照),只要没有除外的约定,就意味着各人自愿接受了保护他人的义务。但是,数人各签生死状(在自己遇险时,他人不必救助),则意味着各人没有自愿承担法益保护义务。所以,危险共同体本身不是当然的义务来摞。

问题是,当法益处于脆弱状态是由法益主体自主决定时,其他相关人是否具有救助义务?例如,妻子自杀时,丈夫是否具有救助义务?本书持肯定回答。诚然,自杀是妻子自己决定的,在此意义上说,妻子应当自我答责。但是,刑法对生命实行绝对的保护,妻子的自我答责,并不免除丈夫的救助义务。对于刑法不实行绝对保护的法益,其他相关人则不负有救助义务。

3.基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务法益的危险发生在行为人支配的领域时,行为人具有实质的法义务。但是,如果不做出一定的限制,就会给领域的管理者造成沉重的负担。在本书看来,在这种场合,只有该领域的支配者可以排除危险时(具有排他性),才能要求该领域的支配者履行义务。这种排他性的支配,既不排除同时犯,也不排除共犯。

(1)对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务。例如,自家的封闭庭院里突然闯入一个危重病人或者生活不能自理的儿童,他人不能发现和救助,庭院的支配者有义务救助。再如,演出场所的管理者在他人表演淫秽节目时,负有制止义务。出租车司机对于男乘客强奸女乘客而不管不问的,成立强奸罪的帮助犯。又如,肇事者拦住出租车后,将受伤者搬入出租车内准备送往医院,但后又借故逃离。虽然不同于司机主动将受伤者搬人车内的情形,但在肇事者下车后,受伤者存在于司机独立支配的领域,司机具有救助义务。基于合同在自己住宅抚养他人婴儿,而不供给食物致其死亡时,即使该合同是无效的或是超过期限的,也成立不作为的杀人罪。因为婴儿生命的危险发生在行为人独立支配的领域,而且具有排他性。卖淫女在嫖客的住宅与嫖客发生关系,发现嫖客心肌梗塞而离去的,不成立不作为犯。但是,如果嫖客与卖淫女在卖淫女的住宅发生关系,嫖客心肌硬塞的,卖淫女具有救助义务。

(2)对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。最为典型的是,男子任由幼女对自己实施猥亵行为时,因为该危险发生在男子身体上,男子负有制止义务。

作为可能性


作为可能性,是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性。法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务,而不会强求不能履行义务的人履行义务。我国刑法分则的部分条文明确将作为可能性作为不作为犯的成立条件(参见刑法第429条、第445条)。问题在于,作为可能性是作为义务的前提,还是与作为义务并列的要件?-种观点认为,如果行为人没有作为可能性,就丧失了作为义务的前提(即没有作为可能性就没有作为义务);另一种观点认为,作为可能性与作为义务是两个不同的问题。本书认为,不能因为行为人没有作为义务的可能性,而否认其具有作为义务;作为可能性是不真正不作为犯的第二个成立条件。

作为可能性的判断,既要以附随情况正常性与否为资料,也要以保证人的个人能力为资料。即使认为作为可能性是构成要件符合性的判断,因而只能以社会的一般观念为标准,也不可否认另需要根据保证人的个人能力做出判断。后者也可谓期待可能性的问题,将其作为责任要素或许是合适的。但是,由于作为可能性是对违法行为起限定作用的要素,故例外地将其纳入构成要件要素也是可以的。所以,行为人能否履行义务,应从行为人履行义务的客观条件与个人能力两方面进行判断。当履行义务面临一定危险时,不能要求行为人冒着生命危险去履行义务。履行作为义务的难易程度,表明了法益保护的难易程度,因而能够说明不作为的违法性程度。

结果回避可能性


根据结果无价值论的观点,结果回避可能性,不仅是不作为犯的成立条件,也是作为犯的成立条件。只不过,在不作为犯中,这一点显得特别重要。换言之,在即使保证人履行作为义务,也不可避免地发生结果的情况下,不能将保证人没有履行作为义务的行为认定为不作为犯。反过来说,行为人不履行作为义务,造成或可能造成侵害结果的,才可能成立不作为犯罪。或者说,只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时,其不作为才可能成立犯罪。不作为之所以能成为与作为等价的行为,在于它造成或可能造成侵害结果。结果回避可能性,是不作为犯的第三个成立条件。例如,司机过失造成了交通事故,导致被害人头盖骨骨折,即使立即送往医院也不能挽救生命,或者被害人将立即死亡时,即使司机没有救助,也仅成立交通肇事罪,而不成立不作为的故意杀人罪。在客观上没有结果回避的可能性,而行为人误以为具有回避可能性,但没有履行作为义务的,因为其不作为不具有导致结果发生的危险性,而属于不能犯。另一方面,由于不作为也可能成立未遂犯,所以,认为只有当不作为已经造成了侵害结果时才构成犯罪的观点,存在疑问。

正因为不作犯的成立以结果回避可能性为前提,故可以肯定不作为与结果之间的因果关系。如前所述,不作为不是单纯的什么也没有实施,而是没有实施法期待的作为。在保证人实施了法所期待的作为,就可以避免结果发生的情况下,没有实施法所期待的作为,当然与结果之间具有因果关系。

不作为与作为的等价性


如前所述,德国刑法第13条规定了不作为与作为具有等价性(同价值性)要求。我国刑法对此没有明文规定,但本书认为,等价性并不是具体的要求,而是不真正不作为犯的构成要件的解释原理,尤其是为实质意义的作为义务的发生根据提供基础、限制作为义务发生根据的指导原理。联系我国的刑法理论与司法实践,以下几点值得注意:

1.由于刑法分则的某些条文在描述行为时所使用的动词能否包括不作为不一定明确,所以,在判断某种不作为是否成立犯罪时,需要慎重。例如,刑法第316条规定“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的,处五年以下有期徒刑或者拘役。”行为人以作为方式从关押场合逃出的,无疑属于脱逃;问题是,基于正当原因离开关押场所(如因为表现好而获准回家过春节),而无故不返回关押场所的行为,是否属于脱逃?司法机关不仅要根据刑法用语判断该行为是否属于脱逃,而且应从实质上判断这种不作为对法益的侵犯程度。再如,行为人开车撞伤他人后便逃离现场,造成被害人死亡。在这种情况下,不能轻易得出“成立不作为的故意杀人罪或过失致人死亡罪”的结论,而应考虑法益基于何种原因(前行为)处于危险状态、危险的程度、法益对行为人的依赖程度、行为人履行义务的难易程度、行为人不履行义务是否造成结果的原因、是将结果归责于前行为合适还是归责于“不作为”合适等,从而得出正确结论。

2.行为符合前述不作为的一般条件,并不直接成立犯罪,只有当某种不作为符合具体的犯罪构成才成立犯罪。因此,即使存在某种“不作为”,但并不符合具体犯罪的构成要件或者并不具备责任要件时,也不可能认定为犯罪。

3.在保证人对他人的生命具有救助义务时,并不必然成立故意杀人罪,而有可能成立遗弃罪。值勤消防人员有扑灭火灾的义务,其不履行灭火义务的行为,并不必然成立放火罪,而可能成立玩忽职守或者其他犯罪。概言之,对不作为(尤其出于故意时)如何定罪,是罪刑各论需要研究的问题。

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