行为:行为的概念与特征

行为概念的功能


犯罪是侵犯法益的行为。所以,作为犯罪的构成要件要素的行为也被我国刑法理论称为危害行为。但“危害行为”概念除了指作为构成要件要素的行为外,有时还用来指称符合法定犯罪构成的犯罪行为。后一种意义上的危害行为就是犯罪行为。本款探讨的是前一种意义的危害行为,即暂时排除责任要素的行为,仅有这种意义的行为还不能构成真正意义上的犯罪,但如果没有这种行为则不可能成立犯罪。

行为概念具有多种功能。首先,行为概念具有界限功能。犯罪是行为,没有行为就没有犯罪;因此,任何举动,只要它不是行为,一开始便可以排除在刑法的考察范围之外。其次,行为概念具有定义功能(结合要素的机能)。行为概念具有许多实质内容,使犯罪的特征、成立条件等包含在其中,如“犯罪是违法有责的行为”。最后,行为概念具有分类功能。一方面,刑法规定的具体犯罪类型,都以行为为其构成要件要素,行为不同,构成要件亦异,从而犯罪类型不同;另一方面,对犯罪的其他一些分类也离不开行为概念,如故意行为与过失行为,实行行为、教唆行为与帮助行为等。

行为理论


行为理论旨在说明犯罪“行为”的性质与特征,而不是笼统说明刑法所规定的一切行为的性质与特征。

1.因果行为论

因果行为论将行为理解为一种因果事实,作为生理的、物理的过程来把握。包括自然行为论(身体动作说)与有意行为说。

自然行为论将行为理解为纯肉体的外部动作,这种外部动作包括身体的“动”与身体的“静”。至于这种动作是否由意识支配、支配动作的意识内容如何,并不是行为概念所要解决的问题,而是责任的内容。据此,单纯的反射动作、睡眠中的举动、幼童的动作都是行为。但是,将它们纳入作为刑法评价对象的行为概念中,并元意义,而且不利于尽早排除无罪现象。

有意行为说认为,行为是行为人在意识支配下表现于外的因果现象。换言之,意识、身体动作、结果这一因果系列的必然发展过程,就是行为。据此,行为包括两个要素:一是有意性或意识性,二是有体性或有形性。有意行为说将思想与单纯的反射举动排除在行为之外,因而实现了行为概念的诸多机能。有意行为说受到的批判是,它只是要求行为具有意识,但又不说明意识的内容,使意识与意识的内容相分离,行为概念中的意识成了毫无内容的空洞的、抽象的概念,而且也难以说明过失的不作为是行为。此外,有意行为说常常将结果也包含在行为概念之中,这导致行为概念难以发挥界限机能。

2.社会行为论

社会行为论的基本观点是,刑法是一种社会统制手段,故具有社会意义的人的身体动静才是刑法上的行为。社会行为论的主张者虽然对行为所下定义不完全相同,但都将“社会”概念作为行为的核心因素。社会行为论将所有的对刑法判断具有意义的人的行为包含在行为概念之内,相应地将对刑法判断没有意义的行为排除于行为概念之外。而且,由于社会行为论将行为理解成一种价值关系的概念,所以,容易把作为与不作为都包括在行为概念中。但是,社会行为论也存在缺陷。例如,一些对刑法判断没有意义的现象(如不可抗力、纯粹的反射性动作),也可能具有社会意义。所以,社会的行为概念缺乏界限机能。

3.目的行为论

目的行为论认为,人的行为是实现一定目的的一种活动,它是一种目的事物现象,而不是单纯的因果事物现象。行为的目的性表现在,人以因果关系的认识为基础,在一定范围内预见自己的活动可能产生一定的结果,于是行为人设立各种各样的目的,选择达到目的的手段,朝着这些目的有计划地进行活动。换言之,人的行为不仅仅是因果关系的整个过程,而且是目的活动的整个过程。正是由于人能够实施有目的的行为,故可以用刑罚方法禁止或命令人的目的活动。于是,目的性是构成行为的核心要素。目的行为论虽然能说明故意行为,但同时将规范违反的意思作为犯罪的本质,使故意成为违法要素,这是存在疑问的。另一方面,目的行为论难以说明过失行为与不作为。

4.人格行为论

人格行为论认为,行为是行为者人格的主体的实现,换言之,行为是行为者人格的发现或者人格表现。一方面,不可抗力、反射性举止等,不是人格的表现,因而不是行为;另一方面,思想与意志冲动虽然属于人的心理与精神领域的活动,但由于仅停留在内心,没有表现为外部举止,所以不是人格表现,因而不是行为。但是,人格行为论也存在疑问。例如,疏忽大意过失的不作为犯(忘却犯)是不是人格表现,就存在疑问。而且,究竟什么是人格,刑法能否介入到行为人的人格,都是值得研究的问题。

5.消极的行为概念

消极的行为概念的基本观点是,能够避免结果而没有避免的,就必须将结果归责于该行为人。言下之意,能够避免结果而没有避免的,就存在行为。根据这种观点,作为与不作为,都是因为没有避免结果的发生,所以,行为概念可以成为作为与不作为的上位概念。但是,这种消极的行为概念,没有使行为特定化;而且,消极的行为概念,并非说明什么是行为,而是讨论归责问题。

上述关于行为概念的争论,其重要性是极为有限的。从理论上说,采取何种行为理论,并不必然决定采取何种犯罪论体系。从实务上说,通过否认行为性而宣告无罪的极为罕见,大多是因为杏认构成要件符合性而宣告无罪。

行为的定义与特征


如何给行为下定义,确实是一个难题。本书认为,行为定义必须概括出行为的本质与构成因素,从而使没有必要作为刑法评价对象的现象排除在行为概念之外,也使行为概念囊括形形色色的犯罪行为。本书认为,刑法上的行为,是指基于人的意志实施的客观上侵犯法益的身体活动(可谓有意的社会行为论)。这一定义实际上是上述自然行为论、有意行为论与社会行为论的结合。据此,行为具备有体性、有意性、有害性三个特征:

首先,行为是人的身体活动,包括消极活动与积极活动。这是行为的客观要素。由于行为是人的身体活动,故思想被排除在行为之外,随之被排除在犯罪之外。行为是客观的、外在的现象,它能改变客观世界,侵犯法益;思想是主观的、内在的东西,其本身不可能具有行为的功能。在通常情况下,容易区分行为与思想,难以区分的是有关吉论的场合。

其次,行为是基于人的意志而实施的,或者说是意志的外在表现,这是行为的主观要素。这里的意志是指支配身体活动的意志,不是指犯罪的故意与过失。例如,甲从乙手中接过一支手枪,以为手枪中没有子弹。只要甲没有扣动扳机的行为意志,就不会扣动提机,因而不会产生致人伤亡的危险。反过来,倘若甲有扣动扳机的行为意志,就会扣动扳机,因而有致人伤亡的危险,甚至产生伤亡结果。即使甲不可能预见手枪中有子弹(没有过失),也不能否认侵害法益的危险。有学者认为,扣动扳机的意志就是故意;有学者指出,扣动扳机的意志就是犯罪行为计划;有学者主张,扣动扳机的意志既不是故意,也不是犯罪行为计划,就是行为意志。联系上例考虑会发现,扣动扳机的意志只是行为意志;有行为意志时也可能没有过失。概言之,有意性是指行为人具有实施行为的意志,它既不是空洞的,也不等同于故意与过失。由于行为是意志的产物与表现,所以,身体的反射动作、睡梦中的举动等元意志的表现,就不是刑法上的行为。尽管根据刑法第16条与第18条的表述可以说是“行为”,但它们不是构成要件中的“行为”。

最后,行为必须是客观上侵犯法益的行为,这是行为的实质要素。构成要件所规定的行为,都是侵犯法益的行为。由于法益侵犯性是行为的实质要素,故没有侵犯法益的行为被排除在行为之外,因而被排除在犯罪之外。

根据上述分析,发表言论可能是行为。言洛本身不是犯罪行为,但发表言论则是一种身体活动。发表有害的言论,意在实现其思想时,则符合行为的特征,可能构成犯罪。例如,在大庭广众之中发表言论,煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施的,或者诽谤他人的,就属于刑法上的行为。由此可见,发表言论的行为可以构成犯罪。

版权声明:以上概念释义内容来自互联网《刑法学》第四版(张明楷著)电子书,由本人整理编撰,与原著会有出入,目的是方便学习,欲深入学习刑法者,请购买《刑法学》正版。其它重要概念释义见刑法总则释义罪名释义请点击查看全部罪名解析

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