2016年3月1日星期二

共犯与身份

共犯与身份概述.


关于共犯与身份的理论,主要是为了解决两个问题:一是在真正(构成)身份犯的场合,非身份者与有身份者共同犯罪时,如何处理?与此相联系的是不同身份者的共同犯罪如何处理的问题。二是在不真正(加减)身份犯场合,对非身份者如何处理?

对此问题,一些国家的刑法有明文规定。例如,日本刑法第65条第1项规定:“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人,虽不具有这种身份的,也是共犯。”第2项规定“因身份而特别加重或者减轻刑罚时,对于没有这种身份的人,判处通常的刑罚。”德国刑法第28条第1款规定“正犯的可罚性取决于特定的个人要素(第十四条第一款)时,共犯(教唆犯或帮助犯)欠缺此要素的,依照第四十九条第一款减轻刑罚。”第2款规定“法律规定因特定的个人要素而加重、减轻或者免除刑罚的,其规定仅适用于具有此要素的行为人(正犯或共犯)。”不过,如何理解上述规定,在日本、德国仍有激烈争议。

我国刑法总则没有关于共犯与身份的直接规定(可以认为存在间接规定),但刑法分则存在部分规定(参见刑法第382条第3款)。综合总则与分则的规定,大体也能解决共犯与身份的问题。

无身份者与有身份者的共同犯罪


不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时,构成共同犯罪。例如,一般公民不能单独犯脱逃罪,但可以教唆、帮助依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃,因而构成该罪的共犯。首先,刑法分则所规定的特殊身份仅就正犯(实行犯)而吉;至于教唆犯与帮助犯,则完全不需要特殊身份。其次,虽然我国刑法没有像日本刑法第65条那样就身份犯的共犯做出规定,但我国刑法有关共犯人的规定已经指明了这一点。例如,刑法第29条第1款前段规定“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”其中的“犯罪”与“共同犯罪”当然包括以特殊身份作为构成要件要素的故意犯罪;因此,只要被教唆的人犯被教唆的罪,教唆犯与被教唆犯就构成共同犯罪。根据刑法第27条第1款的规定,从犯只能存在于共同犯罪之中;这表明,起帮助作用的人,也与被帮助的人成立共犯。当然,帮助犯也可能是胁从犯,但第28条的规定说明,胁从犯也只存在于共犯之中。这三条足以表达以下含义:一般主体教唆、帮助具有特殊身份的人实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪的,以共犯论处。最后,如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为构成要件要素的犯罪时,一概不成立共犯(除有明文规定的贪污罪之外),刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文,总则也不能起到指导分则的作用。例如,一般公民教唆国家机关工作人员叛逃的,一般公民教唆、帮助司法人员刑讯逼供的,一般公民帮助在押人员脱逃的,一般公民教唆国家工作人员挪用公款的,均不成立共犯,而且通常只能宣告无罪。但这些结论无论如何不能得到国民的赞同。

我国刑法理论与司法实践一直讨论的问题是,在上述情况下,应如何确定共同犯罪的性质?源于司法解释的观点是,对上述情况应当按照主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行n指出“内外句结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪……应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”以一般公民与国家工作人员共同骗取财物为例。根据这一观点,如果主犯是国家工作人员,则将共同犯罪认定为贪污罪(参见刑法第382条);如果主犯是一般公民,则将共同犯罪认定为诈骗罪。这种观点虽然具有合理性,但也存在缺陷:第一,在我国,行为人在共同犯罪中所起的作用大小,是确定共犯人种类的依据,而不是定罪的依据;主从犯是在确定了共同犯罪性质的前提下认定的,而不宜相反;否则便是先确定量刑情节后认定犯罪性质。第二,如果一般公民与国家工作人员在共同犯罪中都起相同的主要作用,便元法确定罪名。第三,为共犯人避重(刑)就轻(刑)指明了方向。

正因为如此,不少学者主张应当按照实行犯(正犯)的犯罪性质决定共同犯罪的性质,虽然这一观点具有一定的合理性,但也面临着难题:第一,如何确定实行行为?因为实行行为具有相对性,甲罪中的帮助行为可能是乙罪中的实行行为。如作为保险事故财产评估人的中介组织人员故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗保险金提供条件的,是保险诈骗罪的帮助行为,却是提供虚假证明文件罪的实行行为。如果均为实行犯,又如何确定罪名?第二,难以保证罪刑相适应。刑法第382条之所以明文规定内外勾结的以贪污罪的共犯论处,一个重要原因是贪污罪的法定刑重于盗窃罪的法定刑。如果法定刑存在相反的情况即如果以一般主体的行为性质定罪法定刑更重时,上述观点就暴露出明显的缺陷。

其实,上述设问与回答是以犯罪共同说为前提的,而且没有实际意义。一方面,如前所述,共同犯罪的立法与理论所要解决的基本问题是,应当将法益侵害结果及其危险归属于哪些人的行为。但是,各个人的行为成立何种犯罪还取决于各自的特殊身份与责任内容。另一方面,认定共同犯罪时,首先要判断正犯,在正犯实施了符合构成要件的违法行为的前提下,再判断教唆行为与帮助行为,然后判断教唆者与帮助者的责任内容,进而确定其触犯的罪名毛在不存在共犯过剩与认识错误(参见本章第九节)等影响责任判断的通常场合,无身份者与正犯一般触犯的是相同罪名。例如,当作为国家工作人员的正犯利用职务上的便利实施了贪污行为时,就应当肯定其行为成立贪污罪。在此前提下,故意实施了教唆行为或者帮助行为的教唆者或帮助者,当然成立贪污罪的教唆犯或帮助犯。但是,在身份不同、责任内容不同的情况下,教唆者与帮助者所触犯的罪名,也可能不同于正犯。例如,甲应乙之约为乙的盗窃行为望风,事实上乙入室后实施了抢劫行为。正犯乙的行为成立抢劫罪,甲的望风行为与乙的抢劫结果之间具有因果性,客观上是抢劫罪的帮助行为。但是,由于乙仅具有盗窃罪的故意,故只能认定其行为成立盗窃罪。

由于正犯行为具有相对性,所以,在定罪时应当注意运用想象竞合犯的原理。其一,在有身份者为正犯,无身份者对正犯实施了教唆、帮助行为,也没有触犯其他犯罪的情况下,只能按照身份犯触犯的罪名定罪量刑。如一般公民教唆国家工作人员收受贿赂的,对一般公民只能认定为受贿罪(教唆犯)。其二,在有身份者与元身份者共同犯罪,而有身份者为A罪的正犯(可能是B罪的从犯),无身份者为B罪的正犯(可能是A罪的从犯),即元身份者与有身份者的共同故意犯罪行为同时触犯了两个以上罪名的情况下,应认定为较重罪的共同犯罪。但是,如果将其中一方认定为较重罪的从犯,导致对其处罚轻于较轻罪的正犯时(按较轻罪的正犯处罚更符合罪刑相适应原则时),则应将其认定为较轻罪的正犯。于是,有身份者与无身份者存在罪名不同的可能性(参考以下论述)。

不同身份者的共同犯罪


刑法理论与司法实践还经常面临具有不同身份的人共同犯罪时,如何定罪的问题。例如,非国有公司的工作人员甲与国有公司委派到该非国有公司从事公务的国家工作人员乙共同侵占该非国有公司的财产时,应当如何定罪处罚?

最高人民法院2000年6月30日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》指出“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位的财产非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”但根据前述讨论,这一解释值得商榷。事实上,在公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的甲与国家工作人员乙相勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位的财产非法占为己有时,甲与乙都同时触犯了贪污罪与职务侵占罪,应按贪污罪的共犯论处。因为一般公民与国家工作人员相句结伙同贪污者,都成立贪污罪的共犯,不具有国家工作人员身份的公司、企业人员,更应与国家工作人员构成贪污罪的共犯。不过,如果将甲认定为贪污罪的从犯,导致对其处罚轻于职务侵占罪的正犯(主犯)时,则对甲认定为职务侵占罪的正犯(此时,甲与乙虽然是共犯,但罪名不同)。此外,如果申与乙仅利用了国家工作人员乙的职务便利,也成立贪污罪的共犯。但是,如果甲与乙仅利用了甲的职务便利,则乙的国家工作人员身份不具有意义,仅成立职务侵占罪的共犯。

再如,被保险人与国有保险公司工作人员相勾结骗取保险金时,就保险诈骗而言,被保险人实施的是实行行为;就贪污罪而言,国有保险公司工作人员实施的是实行行为。另一方面,由于非实行行为也具有相对性,就贪污罪而言,被保险人的行为是教唆、帮助行为;就保险诈骗罪而言,国有保险公司工作人员的行为可能属于教唆、帮助行为。所以,在被保险人与国有保险公司工作人员相互勾结骗取保险金的情况下,被保险人便既是保险诈骗罪的正犯,又是贪污罪的教唆犯、帮助犯;国有保险公司工作人员则既是贪污罪的正犯,又是保险诈骗罪的教唆犯、帮助犯。既然如此,就表明被保险人与国有保险公司工作人员的行为都同时触犯了贪污罪与保险诈骗罪。由于贪污罪的法定刑重于保险诈骗罪的法定刑,在此情形下,认定为贪污罪的共同犯罪较为合适。对于法定刑的轻重,需要根据犯罪数额与具体的法定刑进行比较,此处只是进行了一般比较。但是,假如对被保险人认定为贪污罪的从犯,导致对其处罚轻于保险诈骗罪的正犯的处罚时,则应认定被保险人为保险诈骗罪的正犯。即二人虽构成共同犯罪,但国有保险工作人员是贪污罪的正犯,被保险人是保险诈骗罪的正犯。

不真正身份犯的共同犯罪


不具有加减身份的人与具有加减身份的人共同实施不真正身份犯时,固然构成共同犯罪,但刑法关于刑罚加减的规定仅适用于具有加减身份的人,而不适用于不具有加减身份的人。例如,刑法第243条第2款规定,国家机关工作人员犯诬告陷害罪的,从重处罚。非国家机关工作人员与国家机关工作人员共同故意实施诬告陷害罪时,构成该罪的共犯;对国家机关工作人员应从重处罚,对非国家机关工作人员则不能适用该规定从重处罚。从理论上说,如果认为此时的国家机关工作人员身份是责任身份(即特殊身份只是使得行为人的非难可能性严重),那么,即使非国家工作人员知道另一方是国家机关工作人员,对前者也不可能从重处罚。因为责任不可能具有连带性。如果认为此时的国家机关工作人员是违法身份(即特殊身份使得法益侵害更为严重),那么,只要非国家机关工作人员知道另一方是国家机关工作人员,对前者似乎具有从重处罚的可能性。因为共同犯罪中的违法通常是连带的。但是,刑法分则的上述规定以及其他关于加减身份的规定,并不是一种特别的构成要件规定,只是量刑规定,这种规定显然只是针对有身份者而言,故对无身份者不应适用身份犯的量刑规定。

事实上,除了身份以外,对其他特定的主观要素与共同犯罪的关系,也应按上述结论处理。例如,某种犯罪的成立以行为人主观上具有特定目的为要件,不具有该特定目的的某甲,明知某乙具有该特定目的,而与之共同故意犯罪的,成立以该特定目的为主观要素的犯罪的共犯。同理,如果特定目的影响刑罚轻重,则对元特定目的的共犯人适用通常之刑。因此,可以得出如下结论:凡参与以特定的个人要素为构成要件要素之犯罪的人,虽不具有这种要素,仍是共犯;因特定的个人要素致刑罚有轻重时,不具有这种要素的共犯人,仍科处通常刑罚。

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