违法性认识的可能性

违法性认识可能性的概念


违法性认识,是指认识到自己的行为是违法的。违法性认识的可能性,是指行为人在实施符合构成要件的违法行为时,能够认识到自己的行为是违法的。成立犯罪是否需要违法性的认识(可能性)、违法性的认识在犯罪论上处于何种地位,是存在争议的问题。违法性的认识问题,大多是作为违法性的错误(禁止的错误)问题从反面展开讨论的。违法性的错误,是指没有事实错误,但不知道其行为在法律上是不被允许的,或者错误地以为其行为被法律所允许的情形。违法性的错误可以分为两种情形,一是可以回避的违法性的错误,在此情形下,行为人具有违法性认识的可能性;二是不可回避的违法性的错误,于此情形下,行为人没有违法性认识的可能性。

违法性认识的对象


要明确成立犯罪是否需要违法性认识(可能性),首先必须明确违法性认识的对象。“违法性认识的对象”所讨论的问题,实际上是指违法性认识中的“违法性”的含义。对此,刑法理论上存在不同学说。

第一种观点将违法性的认识理解为前法律的规范违反的认识,即只要具有“反条理的认识”、“反社会的认识”、“道德危害性的认识”、“违反作为法规范的基础的国家、社会的伦理规范的认识”,就具有违法性的认识。这种观点以违法一元论为根据,但导致“违法性”的认识非常宽泛,禁止的内容不明确。违反伦理道德的认识,充其量只是违法性的认识的手段,而不是违法性的认识本身。而且,在现代社会,社会伦理的评价是多元化的,仅以伦理为基准进行评价是危险的。所以,本书不赞成这种观点。

第二种观点将违法性的认识理解为“行为在法律上是不被允许的认识”,“行为被法所禁止的认识”。其中的法与法律,并不限于刑法;换言之,对违反其他法律的认识,也属于违法性的认识。这种观点也以违法一元论为根据。问题是,法律上的禁止、命令违反的认识,是否意味着“实质的违法性的认识”?有人指出,违法性的认识是指对实质的违法的认识,而且只要是普通人的认识即可;但单纯认识到违反伦理,则不构成违法性的认识。也有学者将“在法律上不被允许”与“实质的违法性”并列作为违法性认识的对象。但是,其一,认为违法性的认识包括违反民法、行政法等法律的认识,是有疑问的。换言之,只要行为人具有违反民法的认识,就在刑法上肯定其非难可能性,并不一定合适。其二,我国刑法中的故意是一种实质的故意,要求行为人认识到法益侵犯性。如果将违法性的认识理解为实质的违法性的认识,那么,违法性的认识就成为故意的内容,在故意之外讨论违法性的认识就没有必要了。

第三种观点认为,违法性的认识是对刑法的禁止规范或者评价规泡违反的认识,但不包括刑罚可罚性、法定刑的认识。换言之,对刑罚可罚性、法定刑的认识错误,不属于法律认识错误,不影响责任的程度。这种观点以违法相对论为前提。当行为人只能认识到自己的行为违反民法、行政法,而不能认识到自己的行为违反刑法时,刑法就不能过问。另一方面,虽然行为人不具有刑法禁止的认识可能性时,不能进行非难,但是,不能保护那些期待受到较轻的处罚(法定刑的认识错误)而实施重罪的情形。所以,法定刑的错误不能影响责任。

第四种观点将违法性的认识理解为可罚的刑法违反的认识,认为违法性的认识,不仅包括刑法违反的认识,而且包括可能被作为具体的可罚的违法的认识这种意义上的“可罚的刑法违反的认识”。因为刑罚具有一般预防的机能,换言之,刑罚威慑对违法行为具有抑止机能,对于缺乏对自己行为的可罚性的认识、认识可能性的行为人加以刑法上的非难,就是在背离刑罚抑止犯罪的目的追究刑法上的责任,因而是不妥当的。根据可罚的刑法违反说,违法的法律效果也是违法性认识的对象,故对法定刑的认识错误也可能成为违法性的错误。

上述第三、四种观点在司法实践上的区别意义并不大,因为在通常情况下,刑法违反的认识与刑事可罚性的认识总是联系在一起。但是,行为人对法定刑的认识错误不应当影响其责任。例如,根据刑法规定,对入户抢劫本应适用加重法定刑,但行为人在行为时误以为对入户抢劫仅适用基本法定刑。根据上述第四种观点,如果行为人的认识错误不可避免,就只能适用基本法定刑。但这种观点难以被人接受,故本书采取上述第三种观点,即违法性的认识是对刑法的禁止规范或者评价规范违反的认识,换言之,违法性的认识,是对形式的刑事违法性的认识。

说“违法性”是认识的对象时,并不是指只要行为人认识到“抽象的禁止”就够了,而是要求行为人认识到作为各构成要件的具体的违法。例如,甲盗窃了博物馆里禁止出口的珍贵文物,然后将该珍贵文物私自赠送给外国人。甲知道其行为属于盗窃,但没有也不可能认识到其行为违反了刑法第325条关于禁止私自向外国人赠送禁止出口的珍贵文物的规定。根据违法性认识的不可分性理论,即使甲对将珍贵文物私自赠送给外国人存在违法性的认识错误,但由于甲能够通过认识自己的行为属于盗窃来抑制其行为,故甲也应对非法向外国人赠送珍贵文物罪承担责任。根据违法性认识的可分性理论,行为人不是有责地实现抽象的违法性,而是有责地实现特定的构成要件时,才能进行非难。换言之,行为人有责地实现了此构成要件时,并不意味着他已经或者能够认识另一构成要件行为的违法性。所以,应当承认违法性认识的可分性。据此,如果甲不可能认识到其私自将珍贵文物赠送给外国人的行为违反刑法,就只能承担盗窃罪的责任。本书赞成违法性认识的可分性说。

违法性认识(可能性)的地位


(一)国外的学说


英美法以往一直坚持不知法律不免责的原则,即故意的成立不要求行为人认识到行为的违法性。英美刑法判例主要反映出三个理由:(1)这一原则是维护公共政策的必要。公共政策的原则之一是,负有遵守法律义务的人,不得主张不知法律。(2)这一原则是维护公共利益的必要。为了维护公共利益,任何人都必须遵守法律,否则公共利益就得不到保障。(3)这一原则是刑法得以有效实施的必要。如果否认这一原则,则意味着检察机关必须证明行为人是否不知法律,这不利于刑法的实施。英美刑法理论也一直赞同这一原则。理论上提出的理由是:具有辨认控制能力的人,都应当知道法律;如果不知法律是免责事由,事实上又难以证明行为人是杏知道法律,必然导致裁判无法进行;法秩序具有客观性,当法律的客观含义与个人的信念相对立时,法律居于优先地位。正因为如此,在相当长时间内,不知法律不免责-直是英美法系国家审判实践上的铁则。但进入20世纪后,美国出现了承认这一原则的例外的判例。这种例外限定在基于相当理由完全不知法律存在的场合,以及信赖有关权威机关的意见的场合;不知法律也仅限于不知行政刑罚法规(行政刑罚)j而且,能否成为抗辩事由,还取决于法院具体的、实质的认定。在美国,之所以有限地承认不知法律不免责存在例外,是因为社会的复杂化与行政刑罚法律的膨胀以及行政机关的决定权的扩大;尤其是那些信赖具有权限的行政机关的意见的人,与其说具有违反法律的意图,不如说具有遵守法律的意思,故不能因为行政机关意见的错误而将行为人认定为犯罪人。

在大陆法系国家,关于成立犯罪是否需要行为人具有违法性认识或者违法性认识的可能性,以及故意与违法性认识的关系问题,存在不同学说。

违法性认识不要说认为,违法性的认识不是故意的要件,即使存在违法性的错误也不阻却故意,不影响犯罪的成立。同样,违法性认识的可能性,也不是责任要素。不要说的理论根据,要么认为法是他律规范,受规泡指令的人没有必要知道其违法性,要么假定国民都必然知道违法,要么认为实质的故意概念中已经包含了违法性认识的内容。但是,上述观点要么是基于权威主义的法律观,要么只不过是为了处罚的方便而作出的没有根据的拟制,要么混淆了实质的违法性与形式的违法性。换言之,因为不懂或者误解刑法,甚至为了遵守刑法却触犯了刑法的现象,完全可能发生;认识到自己的行为会发生危害结果,但有充分理由相信该行为并不被刑法所禁止的现象,也可能发生。显然,违法性认识不要说采取了过度的必罚主义,违反责任主义。严格故意说认为,违法性的认识是故意的要素。因此,要认定故意,就必须现实地存在违法性的认识。根据此说,违法性的错误阻却故意。在处罚过失犯的场合,行为人对违法性的错误存在过失时,作为过失犯处罚。但是,首先,激情犯、确信犯、常习犯等常常欠缺违法性的认识,而刑法仍然处罚甚至加重处罚。这是严格故意说不能解释的。其次,根据严格故意说,因过失而欠缺违法性的认识时,可能阻却故意,但如果缺乏过失犯的处罚规定,就不可罚,这在刑事政策上是不合理的。最后,在行政犯中,要证明违法性的认识是困难的,严格故意说导致行政刑法难以达到行政管理目的。

自然犯、法定犯区别说主张,就自然犯而言,不必将违法性的认识作为故意的要素,但法定犯要求将违法性的认识作为故意的要素。因为自然犯的反社会性不依赖于刑法所规定的构成要件,只要行为人认识到犯罪事实而实施行为,就征表其反社会性格;与此相对,法定犯自身并不是犯罪,将其作为犯罪是基于政策上的理由,因此,仅有犯罪事实的认识还不够,只有知道该事实是违法的而实施行为,才能认定其反社会性格。但是,自然犯与法定犯的区别是相对的,将违法性的认识的需要与否依存于这种不明确的区别,是不合理的。

限制故意说认为,故意的成立不要求现实的违法性认识,但要求违法性认识的可能性。根据此说,即使欠缺违法性的认识,但如果具有违法性的认识的可能性,就不阻却故意才日果没有该可能性,就阻却故意。限制故意说在“可能性的认识”中,加入了“认识的可能性”这种过失的要素。

责任说将违法性认识的可能性解释为与故意相区别的责任要素,因此,违法性的错误与故意的成立无关,但该错误不可能回避时,阻却责任;可能回避时,只能减轻责任。责任说又分为严格责任说与限制责任说,前者将正当化事由的错误(如假想防卫)理解为违法性的错误(认为假想防卫时成立故意犯罪),后者将正当化事由的错误理解为事实错误(认为假想防卫时成立过失犯罪或者意外事件)。

(二)我国的学说


在我国,对于违法性认识的讨论事实上限于对形式违法性认识的讨论。在是否需要违法性认识(可能性)的问题上,主要表现为以下几种观点:第一种观点坚持不知法律不免责的原则。但是,这种观点不利于保障国民的自由。第二种观点相反,认为犯罪故意中的认识只能是违法性的认识,而不是社会危害性的认识。因为社会危害性是一个需要价值评判的概念,要求行为人认识不合适;认识社会危害性应以违法性作为客观参照标准;违法性的认识符合罪刑法定原则的基本精神。根据这种观点,行为人认识到行为的违法性却实施了行为时,成立故意犯罪;行为人实施行为时虽然没有认识到行为的违法性,但存在认识的可能性时,就是过失犯罪;行为人没有认识也不可能认识其行为的违法性时,不成立犯罪。但是,这种观点可能导致对构成要件事实的认识(事实的故意)丧失应有的独立意义。第三种观点认为,在行为的社会危害性与违法性之间,只要认识其中之一即可。但是,这种观点同时存在上述两种观点的缺陷。第四种观点认为,认识行为的违法性一般来说不是犯罪故意的内容,但不能绝对化。根据行为人的具体情况,如果确实不知法律,而认为自己的行为是合法的,则不能认定为故意犯罪。但是,这种观点明显自相矛盾,亦即,违法性的认识通常不是故意的内容,特殊情况下又是故意的内容。第五种观点指出“如果行为人认识自己的行为是社会危害性行为而有意识地实施,则不能因为他自称不知法律,而排除故意的罪过..…·如果行为人确因不认识行为的违法性,从而也不认识行为的社会危害性,则应排除犯罪的故意。”。但是,这种观点忽略了违法性认识的可能性的地位与作用。

在违法性认识的地位的问题上,有的学者主张,违法性认识是故意的要素,犯罪故意的成立以具有违法性认识为必要(严格故意说);有的学者主张,违法性认识(可能性)不是故意的要素,只是责任要素(责任说)。如前所述,严格故意说存在明显缺陷。

(二)本书的立场


1.故意犯罪的成立不要求行为人现实地认识到形式的违法性,或者说不要求行为人现实地认识到自己的行为被刑法所禁止(以下所说违法性均指形式的违法性)。理由如下:

(1)当行为人认识到自己行为的内容、社会意义与危害结果,并希望或者放任这种结果发生时,就反映出行为人积极侵犯法益的态度;并不是只有认识到违法性时,才能反映这种态度。将这种态度认定为故意,不会扩大故意犯罪的处罚范围。

(2)形式违法性是法益侵犯性的法律表现,既然要求行为人认识到行为的实质违法性,就没有必要还要求行为人认识到形式违法性。有学者认为,“大义灭亲”时“行为人认为自己行为是正义行为,有益于社会,应该说行为人没有认识到社会危害性,但是,行为人知道杀人犯法,应该说行为人认识到违法性。”以此说明,故意的成立要求行为人认识到形式的违法性。然而,刑法仅将具有法益侵犯性的行为规定为犯罪,既然认识到形式的违法性,就表明认识到了实质的违法性。因为任何人都知道法律禁止的行为是侵犯法益的行为,立法者不可能禁止对社会有利的行为。称“大义灭亲”为正义行为,只是看到了其中的一面,但这种行为的法益侵害性质可谓有目共睹,行为人不可能没有认识到。因此,认识到了形式的违法性时,不可能没有认识到行为的实质违法性。

(3)如果要求故意的成立以形式违法性的认识为前提,那么,司法机关一方面根据行为人对行为及结果的认识与意志来区分故意与过失,另一方面又要根据对形式违法性的认识来区分故意与过失,当二者存在冲突时,便难以认定责任形式。例如,甲、乙都明知嫖宿幼女是侵犯法益的行为,会发生危害结果。根据前述故意的认识是违法性的认识以及故意的认识包含违法性认识的观点,如果甲知道该行为违法,便成立犯罪才日果乙以为该行为不违法,但具有违法性认识的可能性,则属于过失嫖宿幼女;但本罪的成立以故意为必要,结局是乙的行为不成立犯罪。这可能缺乏合理性。

(4)在特殊情况下,如果行为人由于不知法或者由于对法的误解而不能认识行为的社会意义与危害结果,进而不成立故意时,并不是因为缺乏违法性的认识而不成立故意,而是因为缺乏对行为的社会意义与危害结果的认识而不成立故意。例如,某种行为(如捕杀麻雀)历来不被法律禁止,人们历来不认为该行为是危害行为、该行为的结果是危害结果;但后来国家颁布法律宣告禁止实施该行为(将麻雀列入国家保护的鸟类);在这种情况下,如果行为人由于某种原因确实不知该法律,不知自己的行为是违法的,也就不可能明知自己的行为会发生危害社会的结果,因而不具备故意的认识因素,不成立故意。

2.违法性认识的可能性,是故意与过失之外的独立的责任要素,而且是故意犯与过失犯都必须具备的责任要素;缺乏违法性认识的可能性,意味着没有责任,因而也可谓责任阻却事由。

本书借鉴限制责任说,认为违法性认识的可能性不是故意的要素,而是责任要素;实施了符合违法构成要件的违法行为的行为人不具有违法性认识的可能性时,不能对其进行法的非难。一方面,具有违法性认识的可能性时,才能产生反对动机(才能产生遵从法的动机),对行为人而言才具有他行为可能性,法律才能要求他放弃符合构成要件的违法行为,进而才具有非难可能性;不可能知道自己的行为被法律禁止的人,不能产生反对动机,不能从法律上要求他放弃该行为,因而不能追究其责任。唯有如此,才能保障行为人的行动自由。另一方面,刑法具有不完整性,且实行罪刑法定原则,侵犯法益的行为并不一定被刑法规定为犯罪。因此,即使在行为人认识到自己的行为侵犯了某种法益(具有实质的故意),但合理地相信自己的行为并不被刑法所禁止时,亦即违法性的错误不可回避时,也不具有非难可能性。这一道理,不仅适用于故意犯,也适用于过失犯。换言之,违法性认识的可能性,是独立于故意、过失之外的,故意犯与过失犯共同的责任要素;缺乏违法性认识的可能‘性时,不阻却故意、过失,但阻却责任。

违法性的错误及其回避可能性的判断


(一)违法性的错误的类型


违法性的错误,是指行为人认识到了符合构成要件的事实,但不知道自己的行为被法律所禁止的情形,也称为禁止的错误(行为原本被法律禁止,但行为人误以为不被法律禁止)。违法性的错误存在以下类型:

1.直接的禁止的错误,即就禁止规范的存在有认识错误的情形。如误以为违法行为是合法行为而实施。

2.间接的禁止的错误,即行为人虽然认识到行为被法律所禁止,但错误地认为,在其具体案件中存在正当化规范,因而不违法。其中又包括两种情形:一是对法秩序并不承认的正当化规洁的存在本身的错误(容许的错误),二是对法秩序承认的正当化规范的界限作扩大解释的情形(容许界限的错误)。

3.涵摄的错误(包摄的错误),即错误地解释构成要件要素,误以为自己的行为不符合构成要件要素的情形。显然,这是一种解释的错误。涵摄的错误不是事实认识错误,并不阻却故意。但是,涵摄的错误只是在某些场合可能成为禁止的错误。例如,向主管机关询问后得到允许而以为其行为不符合构成要件的,就应认定为禁止的错误。

4.有效性的错误,即行为人知道禁止规范,但误以为该规范无效的情形。

(二)违法性的错误与事实的错误的界限


从事实的错误到违法性的错误之间,大致存在五种情形:(1)自然的物理的事实的错误,如将人误认为狗而杀害的情形。这是最明显的事实的错误,阻却杀人故意。对此没有任何争议。(2)社会意义的错误,如不识外文的行为人本来在贩卖淫秽小说,但误以为其贩卖的是普通小说。这种错误也属于事实的错误。但是,由于对事项的社会意义的认识,只要有行为人所属的外行人领域的平行评价就足够了,所以,只有在对这样的平行评价存在错误时(以为其他人都认为该文书不属于淫秽文书时),才是社会意义的错误。(3)规范的事实的错误,是指对由民法、行政法等提供意义的事实的错误。例如,对盗窃罪的构成要件中的“他人”这一要素,盗窃行为只能是窃取“他人”占有的财物,而不可能窃取自己占有的财物;而“他人”的含义是由法律确定的,并不是从-般意义上理解的。如果不进行法的性质的理解就不可能得出正确结论。行为人的所有物在国家机关管理之下时,根据法律规定属于公共财物,行为人误以为是自己的财物而取回的,究竟是事实的错误还是违法性的错误,还存在争议。(4)规洒的评价的错误,即行为人对其行为的违法评价存在错误的情形,是典型的违法性的错误。(5)法的概念的错误(涵摄的错误)。例如,行为人将他人的笼中小鸟放出,但误以为其行为不属于“毁坏财物”。这种情形不影响毁坏财物罪的故意。再如,误以为共同占有的物不是“他人的财物”而出卖的,也不影响盗窃罪的成立。所以,这种错误并不具有重要意义。

关于事实的错误与违法性的错误的区分基准,理论上存在不同学说。应当认为,只能根据行为人是对事实产生认识错误还是对规范的评价产生认识错误来区分二者。关于构成要件该当事实、违法阻却事由的事实前提的事实的错误,是阻却故意的事实的错误;关于规范的评价的错误与法的概念的错误,是不阻却故意的违法性(法律)的错误。至于规范的事实的错误,则应当区分是对前提事实的认识错误,还是对规范评价的认识错误。

作为故意内容的、对客观构成要件事实的认识,不是单纯的自然事实的认识,而是必须对事实的社会意义具有认识。社会意义的认识,不是一般性的“行为被禁止的认识”(违法性的认识),而是对具体的构成要件要素的一般的、社会的认识。据此,可以得出以F结论:(1)即使不知道构成要件要素中记述的概念本身,但知道其要素的形状、机能、效果、法益侵害性时,也能认定故意。例如,即使不知道“甲基苯丙脏”这一名称,但知道其形状、性质,知道它是“滥用后会形成身体的、精神的依赖,可能对个人、社会带来重大恶害的药物”,就可以认定故意。(2)就规范的构成要件要素而言,对法律的事实本身的错误,属于事实认识错误,对自己行为的规范评价属于法律认识错误。例如,行为人认识到自己的所有物在国家机关管理之中,但以为可以随时擅自取回该物使擅自取回该物的,没有事实认识错误(即具备盗窃罪的故意),但存在法律认识错误。如果行为人没有认识到其所有物在国家机关管理之中的,则属于事实认识错误。(3)假想防卫、假想避险是一种事实认识错误。

值得讨论的是行政犯中与行政管理法规相关的认识错误。对此,也需要区分行为人是对事实本身产生了认识错误,还是对事实的规范评价产生了认识错误。例如,刑法第340条规定“违反保护水产资源法规,在禁渔区、禁温期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”行为人事实上在禁温期捕捞水产品,但他因误解行政管理法规,以为自己不是在禁渔期捕捞水产品。对此,应认定为事实的认识错误,亦即,行为人没有犯罪的故意。反之,行为人认识到自己是在禁渔期捕捞水产品,但误以为该行为仅违反行政法而不被刑法所禁止,则是法律认识错误,不影响故意的成立。

(三)违法性的错误的回避可能性的判断


如前所述,行为人不可能认识到行为的违法性时,或者说不可避免地产生违法性的错误时,属于责任阻却事由。那么,以什么基准、如何判断违法性认识的“可能性”?这与缺乏违法性的认识“是否不可回避”是本质相同的问题。本书认为,不能对此作过于严格的解释,否则就会返回到“法的不知有害”的思想。因此,只要缺乏违法性的认识具有“相当的理由”,行为人认为其行为被法律允许具有“可以接受的理由”,就阻却责任。

要认定存在违法性错误的回避可能性,必须具备以下条件:(1)行为人必须具有认识违法性的现实可能性;(2)行为人必须具有对其行为的法的性质进行考量的具体契机;(3)必须可以期待行为人利用向其提供的认识违法性的可能性。回避可能性的判断基准,不是“一般人”,而是具体状况下的“行为者本人的个人的能力”。由于是责任的判断,所以,不能以平均人能否回避为基准。

要避免违法性的错误,就需要进行法的状况的确认。大体而言,下列三种情形提供了对法的状况进行确认的契机:(1)对法的状况产生了疑问时。行为人对法的状况产生疑问,意味着对行为的违法性产生疑问,但行为人没有真正地考虑该疑问,而是轻率地相信其行为具有合法性时,存在违法性的错误,而且该错误是可能避免的,行为人具备有责性。在行为人对法的状况进行了咨询等情况下,并非一概具有或者不具有避免可能性。例如,行为人遵从最高人民法院的判例产生了违法性的错误时,或者在判例有分歧,行为人遵从了上级法院的判例而产生了违法性的错误时,以及行为人信赖了主管机关的见解产生了违法性的错误时,均应认定为不可避免的错误。行为人信赖作为私人的专家意见而产生违法性的错误时,并非均属于不可避免的错误,因为即使是律师、法律学者等专家,也不属于对刑罚法规的解释、运用、执行负有法律责任的司法工作人员,所以,如果允许信颇私人意见而实施行为,就有害于法制度的统一性。但另一方面,完全不允许国民信赖专家的意见,也是存在疑问的。所以,当行为人在信赖具有资格的法律家的意见时,应当进行具体的判断,有时也能阻却责任。(2)知道要在法的特别规制领域进行活动时。行为人要在法的特别规制领域从事活动时,没有努力收集相关法律信息的,其违法性的错误原则上属于可能避免的错误,不阻却责任。例如,从事证券业务的人员,对证券犯罪具有违法性认识的可能性。(3)知道其行为侵害基本的个人、社会法益时。行为人认识到自己的行为侵害他人或者公共的安全时,即使具有违法性的错误,该错误也是可能避免的,不阻却责任。例如,私自关押他人的行为人,具有违法性认识的可能性。

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