2016年3月1日星期二

间接正犯

间接正犯的概念


实行行为,不一定只限于行为人自身的直接的身体动作,和利用动物、工具一样,将他人作为媒介实行犯罪,也是可能的。这种通过利用他人实现犯罪的情况,就是间接正犯。间接正犯是正犯的一种样态,不可单纯理解为行为人。我国刑法理论一直使用刑法没有明文规定的间接正犯概念。

关于间接正犯的正犯性,以前是用“工具理论”来说明的。即被利用者如同刀枪棍棒一样,只不过是利用者的工具;既然利用刀枪棍棒的行为是实行行为,那么也应肯定利用他人的行为具有实行行为性。但是,被利用者是有意识的人,毕竟与工具不同。所以,现在占通说地位的是犯罪事实支配说。即对犯罪实施过程具有决定性影响的关键人物或核心角色,具有犯罪事实支配性,是正犯。其中,行为人不必出现在犯罪现场,也不必参与共同实施,而是通过强制或者欺骗子段支配直接实施者,从而支配构成要件实现的,就是间接正犯。由于间接正犯并不以自己的身体动作直接实现构成要件,故被利用者必须客观上实施了符合构成要件的违法行为(由于违法具有相对性,利用被害人行为的除外)。概言之,之所以肯定间接正犯的正犯性,是因为间接正犯与直接正犯、共同正犯一样,支配了犯罪事实,支配了构成要件的实现。肯定间接正犯,意味着间接正犯必须对被利用者所造成的法益侵害结果承担责任。例如,甲令6岁的儿童窃取邻居桌上的手机(价值7000元)的,应认定甲的行为成立盗窃罪,盗窃数额为7000元。值得研究的是以下情形:乙令10岁的X进入某办公楼盗窃他人财物,X正欲进入办公楼时,遇到了10岁的Y,二人合意后进入办公室共同盗窃,X窃取了一部手提电脑(价值8000元),Y窃取了一部手机(价值3000元)。本书的初步看法是,由于共同犯罪是违法形态,所以,X与Y在违法层面构成共同正犯;又由于对共同正犯采取部分实行部全责任的原则,故应将被害人价值1.1万元的财产损失归属于X的行为;又由于乙应当对被利用者X的法益侵害果承担责任,所以,乙犯盗窃罪的数额为1.1万元,而不是8000元。而且,在这种场合,既不能否认乙的利用行为与被害人价值1.1万元的财产损失结果之间具有因果性,也不能否认乙对该财产损失结果缺乏故意。

间接正犯的类型


德国学者罗克辛将支配犯的间接正犯归纳为三种情形“第一,幕后者能够通过迫使直接实施者实施符合构成要件的行为,从而达成自身对于犯罪事实的支配性(通过强制达成的意思支配)。第二,幕后者可以隐瞒犯罪事实,从而欺骗直接实施者并且诱使对真相缺乏认知的实施者实现幕后者的犯罪计划(通过错误达成的意思支配)。第三,幕后者可以通过有组织的权力机构将实施者作为可以随时替换的机器部件而操纵,并且据此不再将实施者视为个别的正犯而命令,进而达成对犯罪事实的关键支配(通过权力组织的支配)。除了上述三种基本支配情形之外,不可想象其他情形。利用兀责任能力、减轻责任能力和未成年人的情形,在构造上只是强制性支配与错误性支配的结合而已。”

在我国,可以将通过权力组织的支配类型,归入通过强制达成的支配类型。换言之,间接正犯主要表现为强制他人实行犯罪,或者利用他人的错误支配犯罪事实。除此之外,具有特殊身份的人利用元身份者实现身份犯构成要件的,也可能成立间接正犯。如果利用者只是使被利用者实施帮助行为,则利用者不成立间接正犯(成立帮助犯)。具体而言,间接正犯主要有以下类型:

第一,利用无责任能力者的身体活动。

无责任能力者缺乏辨认控制能力,不具有非难可能性,只能将结果归责于其背后的利用者,肯定利用者的行为支配了犯罪事实。例如,利用幼儿、严重精神病患者的身体活动实现犯罪的,是间接正犯。问题在于,利用未达到法定年龄的人实施犯罪的是否均成立间接正犯?本书的观点是,虽然一般来说,这种情形成立间接正犯,但是,在被利用者具有辨认控制能力,利用者并没有支配被利用者时,不能认定为间接正犯。换言之,未达到法定年龄的人与达到法定年龄的人共同犯罪时,并非后者均为间接正犯。只有当后者支配了犯罪事实时,才能将其认定为间接正犯。例如,18周岁的甲唆使15周岁的乙盗窃他人财物的,不是间接正犯(而是教唆犯)015周岁的乙只是因为缺乏有责性,而不承担责任。教唆限制责任能力者实施犯罪的,不宜认定为间接正犯。因为减轻责任能力者依然具有一定的辨认控制能力,难以认定教唆犯支配了犯罪事实。

第二,利用他人不属于行为的身体活动。

例如,利用他人的反射举动或者睡梦中的动作实现犯罪的,属于间接正犯。

第三,利用者对被利用者进行强制,使之实施一定的犯罪活动(受强制的行为的介入)。

一方面,利用者对他人进行强制(包括物理的强制与心理的强制),压制他人意志,使他人丧失自由意志时,不能将结果归责于受强制者,只能归责于强制者,强制者成立间接正犯。另一方面,利用者对他人进行强制,他人虽然没有丧失自由意志,但面临着紧迫的危险,不得不按照利用者的意志实施犯罪行为时,虽然被利用者是有责的直接正犯,但也不能否认利用者为间接正犯。

第四,利用缺乏故意的行为。

这就是所谓利用不知情者的间接正犯。例如,医生指使不知情的护士给患者注射毒药,医生构成故意杀人罪的间接正犯。再如,甲明知前方为人,却对乙谎称前方有野兽,将自己的猎枪给乙射击,乙开枪射击导致他人死亡。乙成立过失致人死亡罪,甲是故意杀人罪的间接正犯。另一方面,被利用者虽然具有其他犯罪的故意而缺乏利用者所具有的故意时,利用者也可能成立间接正犯。例如,甲明知丙坐在丙家的某贵重财物后,但乙不知情,甲唆使乙开枪毁坏贵重财物,乙开枪致丙死亡。乙虽然具有毁坏财物的故意,但没有杀人故意。故意杀人罪的结果应归责于甲,甲成立间接正犯。如果乙具有过失,则成立过失致人死亡罪。

问题是,就身份犯而言,一般人故意利用有身份的不知情者的,应当如何处理?例如,一般公民甲冒充警察,声称取证需要,让邮政工作人员乙开拆若干信件。甲的行为是否成立私自开拆邮件罪(刑法第253条)的间接正犯?本书持否定回答(如后所述,能够成立教唆犯)。由于乙没有犯私自开拆邮件罪的故意,所以,其行为不可能构成该罪。虽然甲利用了乙,但仅此并不能肯定甲的行为成立私自开拆邮件罪。因为在真正身份犯的场合,特殊身份是针对正犯而言的,间接正犯也是正犯,理当具备特殊身份。如果认为间接正犯可以不需要具有特殊身份,就必然使构成要件丧失定型性,有违反罪刑法定原则之嫌。甲仅成立侵犯通信自由罪(刑法第252条)的间接正犯。再如,普通公民A欺骗国家工作人员B,声称自己需要现金购买住房,可以在10天之内归还。B将公款挪给A后,A将该款用于贩卖毒品,10天之内归还公款。如果B明知甲借用公款是为了贩卖毒品,B的行为当然构成挪用公款罪(参见刑法第384条,A可能与B构成挪用公款罪的共犯)。但B并不明知这一真相,A又不具有国家工作人员身份,因此,A的行为不构成挪用公款罪的间接正犯(仅成立挪用公款罪的教唆犯)。在上述场合,日本刑法理论的通说认为,A的行为成立间接正犯。因为日本刑法第65条第1款规定“对因于犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人,虽不具有这种身份的,也是共犯。”刑法理论将这里的“共犯”解释为包括正犯在内的广义的共犯,故没有身份的人“也是正犯”。但我国刑法没有这样的规定,故难以采纳日本刑法理论上的通说观点。

第五,利用有故意的工具。

有些犯罪的成立除了要求有故意之外,还要求有特定目的,或者要求行为人具有一定的身份。所谓有故意的工具,就是指被利用者虽然有责任能力并且有故意,但缺乏目的犯中的目的或者不具有身份犯中的身份。德、日刑法理论一般认为,利用有故意的工具的情况,也属于间接正犯。因为当目的与身份是构成要件的要素时,缺乏该构成要件要素的行为,就是不符合构成要件的行为;利用不符合构成要件的行为,成立间接正犯。但是,也有学者反对这种结论。从犯罪事实支配的角度来考察,由于直接实施者具有犯罪故意,故难以肯定幕后者操纵或支配了其行为,因而难以认定为间接正犯。从自由意志的角度来考察,由于直接实施者完全具有意志自由,能够将行为的结果归责于直接实施者,故能否一概将利用者认定为间接正犯,也存在疑问。但是,持反对意见的人,也并非一概否定上述情形属于间接正犯,而是对其中的部分情形以其他理由认定为间接正犯。对此,应联系间接正犯的本质与我国刑法的规定进行判断。

例如,甲以牟利目的利用没有牟利目的的乙传播淫秽物品。如果乙明知甲具有牟利目的,则乙与甲就传播淫秽物品牟利罪成立共同犯罪。如果甲支配了犯罪事实,则成立传播淫秽物品牟利罪的间接正犯,否则成立教唆犯或者帮助犯。刑法理论一般认为,如果乙不仅自己没有牟利目的,也不明知甲有牟利目的,则应认为甲支配了犯罪事实,成立传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。

再如,国家工作人员甲指使知情的妻子乙接受贿赂时,甲是否成立受贿罪的间接正犯?第一种观点认为,甲成立受贿罪的间接正犯,乙成立受贿罪的帮助犯。理由是,有关受贿罪的法规范,只针对具有一定身份的人,只有具有该身份的人才可能实施违反法规范的实行行为。因此,甲利用不能实施实行行为的非身份者收受贿赂的行为,可谓利用欠缺规范障碍的人的行为,具有实现犯罪结果的现实危险性,可以肯定为间接正犯。就乙而言,因为其不具有法规范所要求的身份,因而不能实施受贿罪的实行行为,故不能成立正犯,只能成立帮助犯。第二种观点认为,甲成立受贿罪的教唆犯,乙成立受贿罪的帮助犯。理由为,就甲而言,在利用有故意的人的场合,由于被利用者具有规范的障碍,而不可能成立单纯的工具。因此,利用者不能随心所欲地对之进行支配与利用;利用者不可能像自己实行犯罪那样,具有实现犯罪计划的确实性。所以,利用者的行为不能成立实行行为,只能成立教唆犯。就乙而言,由于其欠缺身份,不可能成立正犯,只能成立帮助犯。第三种观点认为,应当根据非身份者的参与情况进行区分。如果身份者甲对非身份者乙处于单方的支配关系,则甲是间接正犯,乙是帮助犯;如果甲与乙处于相互协力的状态,则成立受贿罪的共同正犯。本书的基本看法是,甲虽然没有直接接受贿赂,但受贿罪的构成要件并不是单纯地接受财物,而是要求利用职务上的便利,或者说要求财物与职务行为的交换性。因此,甲当然是受贿罪的直接正犯。换言之,甲直接支配了对职务行为不可收买性的侵害,因而是直接正犯;乙缺乏侵犯职务行为不可收买性的国家工作人员身份,故不能成为正犯,仅成立帮助犯。

第六,利用他人缺乏违法性认识的可能性的行为。

例如,司法人员甲欺骗乙说:“捕杀麻雀是完全合法的行为,你可以大量捕杀。”乙信以为真,实施捕杀行为。甲成立间接正犯。其他利用他人的责任阻却事由的行为,也会成立间接正犯。

第七,利用他人的合法行为。

利用他人的合法行为实现犯罪的,成立间接正犯。不过,刑法理论上所举之例,大多为利用不知情的第三者行为。事实上,如果第三者知情,则难以称之为利用正当行为。例如,甲为了非法拘禁乙,谎称乙是现行犯,使警察拘留了乙。刑法理论一般认为甲是利用正当行为的间接正犯。其实,这种情况也可谓利用不知情者的间接正犯。如果警察明知乙不是现行犯而拘留,甲难以成立非法拘禁罪的间接正犯。但也要具体分析。例如,甲诱导X对乙进行不法侵害,乙正当防卫杀害了X。乙的行为是正当防卫,但甲不成立故意杀人罪的间接正犯。因为在本例中,只能认定X支配了犯罪事实,而不是甲支配了犯罪事实。但由于甲教唆X实施不法侵害行为,故甲仅针对X成立教唆犯。再如,A为了使B死亡,以如不昕命将杀害B相威胁,迫使B攻击Y,Y正当防卫杀害了B。此时,B与Y都是A的工具,应认定A为杀人的间接正犯。

第八,利用被害人的行为。

刑法理论一般认为,当利用者使被害人丧失自由意志,或者使被害人对结果缺乏认识或产生其他法益关系的错误,导致被害人实施了损害自己法益的行为时,利用者成立间接正犯。例如,甲谎称乙饲养的狗为疯狗,使乙杀害该狗的,是故意毁坏财物罪的间接正犯。再如,行为人强迫被害人自杀的,成立故意杀人罪的间接正犯。

由上可见,间接正犯的成立,并不意味着共同犯罪的否定。正如德国学者罗克辛所说“幕后者成立间接正犯和实施者成立直接正犯,二者之间并不是绝对相互排斥的关系。相反,在强制性支配的情形下,幕后者的意思支配以实施者的行为支配为前提。”例如,具有牟利目的的甲支配没有牟利目的的乙传播淫秽物品的,甲、乙依然成立共同犯罪,只不过由于各自的责任不同,因而导致罪名不同而已。又如,甲欺骗乙说“丙欠我100万,你帮我把他关起来。”乙信以为真,关押了丙。此后,甲向丙的亲属勒索财物。甲是绑架罪的间接正犯,但乙与甲仍然是共同犯罪,只不过乙仅承担非法拘禁罪的责任而已(参见刑法第238条)。再如,甲以杀害胁迫乙,强迫乙伤害丙,乙对丙实施了伤害行为。甲是故意伤害罪的间接正犯,乙是直接正犯,二者构成共同犯罪。

亲手犯


通说认为,亲手犯(或自手犯)不可能存在间接正犯。一般来说,亲手犯是指必须由正犯者自己直接实行的犯罪。但是,关于亲于犯的含义与范围,在刑法理论上并不统一。文本说认为,如果描述某种犯罪的构成要件的文字含义中没有包含亲手实施之外的行为方式,那么,该犯罪就是亲于犯。这种学说以“只有亲手实施构成要件的人才是正犯”的命题为前提,然而该命题并不成立。身体行为说认为,如果只要有相应的行为就可以实现构成要件,而不必发生结果,那么,该犯罪就是亲手犯。据此,行为犯就是亲手犯。例如,非法侵人他人住宅,是亲手犯,不可能有间接正犯。但是,在行为人利用无责任能力者闯入他人住宅,侵犯了他人的居住安宁时,没有理由不认定为间接正犯。根据德国学者罗克辛的观点,亲手犯分为三种类型:第一类是行为关联性犯罪,这是指犯罪的不法并非取决于侵害结果,而是取决于行为本身的可谴责性的犯罪。最典型的是乱伦罪。第二类是生活方式性犯罪,即诸如流浪罪或游荡罪等以特定的生活方式作为可罚性基础的犯罪。第三类是陈述性犯罪,“依法宣誓作证的人”的伪证罪等属于这一类。

本书认为,我国刑法没有规定亲手犯。诚然,参加恐怖活动组织罪、参加黑社会性质组织罪,似乎属于亲手犯。但由于行为人完全可能强迫他人参加恐怖活动组织与黑社会性质组织,故上述犯罪仍然可能有间接正犯。强奸罪也不是亲手犯,相反,妇女可以成为强奸罪的间接正犯与共同正犯。同样,危险驾驶罪也不是亲手犯。例如,甲明知乙将要驾驶机动车,却暗中在乙的饮料中添加酒精,导致乙在不知情的情况下醉酒驾驶。乙客观上实施了醉酒驾驶的行为,但并无犯罪故意;甲成立危险驾驶罪的间接正犯。

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