法律顾问单位培训提纲——消防维保工程类的一些问题


消防维保工程合同签订与履行法律问题



一、合同签订问题

普通职员超越权限订立合同的效力

  在单位之间的往来中,很多情况下都不是法定代表人或负责人亲自签订合同,而是由单位的其他职员,如分管某部门工作的副总经理、部门负责人或其他经办人员出面礎商,并最终签订合同,加盖单位公章。
  【甲方常见的抗辩理由】:否认签字人员是甲方员工;不论签字人员具有签订合同的权限。

  此时,如果具体签订合同的工作人员超越职权,合同是否成立及效力如何?根据案件的具体情形,可以有如下三种法律效果:
  1.代理行为有效
  在单位职员持有单位印章签订合同时,考虑到该人员为单位工作人员,且持有单位印章,应当首先推定单位职员具备签订合同的授权,认定合同成立。
  如果单位以职员不具备权限为由主张合同不成立或无效的,应由单位举证证明相对人知道或者应当知道职员没有权限。

「甲方抗辩理由」
  司法实践中,以下情形可以作为相对人明知或应知职员没有权限的证据之一:
  ①该职员订立的合同超出该公司或其他组织的经营范围或工作范围;
  ②该职员订立的合同与其所在部门的职能不符;
  ③该职员订立的合同明显与其身份、地位不符。
  以上情形下,如果没有其^证据表明该职员的行为得到法人或其他组织的授权,相对人不能仅以职员持有印章^由相信职员具备相应授权。

「乙方需做到的准备」
    掌握合同签订人员身份的证据。
   【实际案例】
    某公司的消防维保合同,甲方耍赖,完全否认合同签订的事实,完全否认合同实际履行的事实。
    合同中有盖章,有名为***的签字,但是甲方否认有这个人。


二、甲方不配合竣工验收如何处理

竣工验收这一块,大家要注意司法解释第14条,发包人拖延验收,会以承包人提交的竣工申请、验收日期作为竣工时间,这一点对发包人会构成压力。


第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:
(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;
(二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

三、如何认定甲方收到了竣工结算文件,是争论的事实焦点。
法律问题:1、“收到”的设计; 2、“收到”后甲方不予理睬的后果

结算文件提交的处理:
  实践中有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或根本不予答复,以达到拖欠或不支付工程款的目的。
  在尊重私法自治的原则下,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条通过司法解释的形式,明确了逾期不结算的法律后果,规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”
  该条的适用应当同时满足三个条件:
  一、是约定要明确,在合同中要有发包人审核结算期限及逾期不答复后果的明确约定,即发包人在约定的审核竣工结算期限内没有答复,视为认可该结算文件的,才对双方当事人有约束力,否则,不能产生“视为认可该结算文件”的法律后果。
  二、是提交结算文件的方式必须为书面,并且已提交给发包人,此提交方式中不包含留置送达的方式。承包人要提供提交了结算报告的证据,否则,不能以此作为结算的依据。
  三、是发包人收到承包人提交的竣工结算文件后逾期不答复,要有证据证明是发包人收到了承包人提交的竣工结算文件,并且在约定的期限内不予答复的。否则,也不产生该种情形的法律后果。
  在此情形下,推定发包人在约定期限内不予答复的默示行为构成对承包人所报送的竣工结算文件的认可,该竣工结箅文件得以成为工程价款结算的依据。

建议:
    在合同条款中要对何为“收到”作出明确约定,如就送达方式,签收人,送达时间等作出约定,认定“收到”的条件越严,对发包方越有利。从而避免承包方以信函投递或交由其他业务人员签收的方式,形成发包方已经签收的事实。
    1、明确约定审查期限。
    现行的司法解释中所提的28天审查期限,是在双方当事人就审查期限没有明显约定的情况下所作的硬性规定。依据“约定大于法定”的原则,如果双方当事人在特别条款中就审查期限作出了明确约定,即使大于28天,也是有效的。
    2、明确约定竣工结算文件的内容。
    应该明确约定竣工结算文件的内容,确定完全竣工结算文件的标准。以便在承包方提交的竣工结算文件不完备的情况下,得以对抗其结算工程价款的请求。

四、一个案例引出的问题:工程造价、工程移交、擅自使用工程

青岛兆基置业有限公司与山东精诚消防工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案/(2017)鲁02民终4760号
  兆基公司提交涉案工程现场照片11张,证明涉案工程消防栓等未完工,应从合同造价中扣除未安装的工程造价。精诚公司认为照片显示的是现在的状况而不是交付当时的状态,不能证明精诚公司未施工完毕的事实。
  焦点:
  一、工程造价如何认定(一次性包死价款)
  双方签订的《建筑消防设施安装工程承包合同》约定工程价款为一次性包死价,一审中,精诚公司未主张存在合同外的增加造价,兆基公司亦未主张合同有减少项目,在此情况下,原审依据合同约定认定工程造价并无不当。
  二、未竣工验收,但是已经交付使用后果
  本院认为,虽然涉案消防工程并未进行竣工验收,但兆基公司认可涉案工程已经交房,也有业主实际居住。《建设工程施工合同司法解释》第十四条规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:……(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据该规定及双方合同的约定,虽兆基公司主张未完工,但因其已交房,故应当认定涉案工程已经竣工,且兆基公司未提交证据证明未办理消防验收系精诚公司所致,故原审认定付款条件已经成就亦无不当。

上面这个案例对造价的认定,及工程交付涉及到的问题处理比较典型,下面我基于此方面情况,提出进一步的延伸:

五、合同约定:“包工包料”、“固定费用”等等所谓一次性包死价,对于乙方有什么弊端,如何处理?

基本原则
突破情况
裁判规则:
《合同法》是自愿和诚实信用原则,只要当事人的约定不违反法律和行政法规的强制性规定,不管双方签订的合同或具体条款是否合理,均应遵从当事人自己的约定。

建设工程施工合同约定工程款实行包干的,包干范围内的工程款一次包定,当事人要求变更的,人民法院不予支持。

如果当事人在履行合同中对原约定已通过补充协议、会议纪要、工程对账签证、技术联系单等形式予以变更的,以变更后的约定作为结算标准。
大家对合同价款约定及履行中注意问题:
  无论是采取固定价还是可调价的方式,当事人均应尽可能在建设施工合同中对工程款的计价标准和计价方式做出明确约定,这些约定将成为日后工程款结算的直接依据。
    采用固定价方式结算的建设工程施工合同,应注意以下几点:
  1.固定价方式中承包方承担较大风险,故该种结算方式以合同当事人的明确约定为适用前提。未约定或者约定不明的,应采用可调价方式进行计算。
    具体包括: 
    (1)固定总价,通常适用于合同工期较短且工程合同总价较低的工程;
    (2)固定单价,双方应在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内综合单价不再调整;风险范围以外的综合单价调整方法,也应当在合同中进行约定。
  2.合同中已约定按照固定价结算,一方当事人又请求对工程造价进行鉴定的,人民法院一般不予支持。当事人在合同中明确采用固定价,说明其对建设工程施工合同的风险是预知的,可以认定其已经充分考虑到合同履行过程中可能引起工程价格变动的种种因素,并清楚签汀此种固定价款在合同约定的风险范围内属于不可调整价格的法律后果。对于当事人的意思自治,人民法院应当予以尊重。至于实际履行中有特殊情况的,按下述第3项、第4项的论述处理。
  3.采用固定价的建设工程施工合同,合同价款虽已确定,但因双方约定的风险范围以外的原因而发生工程量的增加或减少时,当事人可以就增加或减少的工程部分据实结箅
    (1)对于工程量的增减由当事人双方予以确认,一般情况下可以通过在履行合同过程中双方所形成的补充协议、会议纪要、对账单等进行确定,如果有异议,由主张的一方予以举证。

    (2)工程量的增减在原合同约定的范围内的,按约定结算。在原合同约定的范围外的,是发包人同意或认可的,应当作为结算的依据。
    (3)双方对于工程量无异议,但就工程价款不能达成一致的,可参照原合同所约定的计价方法和标准予以结算。
    (4)工程毋的增减无法适用原合同的约定,可以参照当地建设行政主管部门发布的工程定额标准和工程量计价方法来结算工程款。如果实在无法确定时,可进行审计或鉴定,在这里需要注意的是,并不对整个工程造价进行鉴定、评估、审计,而只是对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。$理由是其他部分已因采用固定价而被确定。

  4.施工过程中发生重大情势变更,按固定价结算将导致合同当事人之间显失公平的,人民法院可依法对固定价进行调整。
    《合同法司法解释(二)》第26条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
    该规定亦适用于建设工程施工合同中价款的结算。

    律师结语:
    1、在建筑工程类的合同中,并没有绝对的“一次性包死”价的情况,所谓价格的包死是相对而言的。
    如何理解包干价呢,我想大家一定要结合合同范围进行理解,也就是说,掌握一个原则:如果有约定的包干价,就必须在合同中对履行范围进行有界限的约定,而不能进行开放式的约定。
    因此,在合同谈判过程中间,对于涉及到乙方义务的条款,要避免出现“包括但不限于”、“等等”这一些不确定的字眼。


六、消防工程完结但未经验收,甲方擅自使用,后果如何?

案例:浪高凯悦案件
案情介绍:
    2014年4月,***公司承包南坪“浪高凯悦楼群-4、5楼”消防整改工程,工期60天,固定总价20万元包干形式,另约定工程竣工并经发包方验收合格,甲方向公司支付至95%费用,剩余5%为质保金,工程保修期为一年,自竣工合格之日起算。工程竣工验收后,甲方方可使用,否则擅自提前使用的,发生的质量和其他问题均由甲方承担。凯悦公司对部分工程量予以签证确认,但是一直未进行竣工验收。

    浪高公司还有8万多(加上质保金)的工程款没有支付。
    考虑到这个案子的施工材料不齐全,浪高公司没有对恒丰公司的工程量进行完整的签单,如果我们以自行证明对合同范围的内容全部履行完毕的策略,对于我们来说很不利,另外一方面,浪高凯悦已经在使用该消防工程。
    怎样才能证明甲方擅自使用呢?
    于是,我跟乙方说,去现场录像。证明甲方在擅自使用该消防工程。录像虽然将承揽的消防工程的状态完整显现出来——实际上这也是不可能的——但是可能从一些明显的消防设施运作情况予以说明,该消防系统是在运行的状态。另外一方面,我们就要着重强调甲方建筑物实际使用的状态,只要我们能证明到该建筑物有商户在活动,基本就可以说明甲方在擅自使用消防工程。

    后来法院对此事实认定:“查明,原告于2014年5月9日拍摄的视频资料显示,涉案工程已投入使用,但是原告对此前被告是否擅自使用的事实未能提供任何证据。”
    法院对此事实分析:“双方约定,未经竣工验收擅自使用的,由此产生的质量或其他问题由被告承担,目前,工程已经投入使用,应当视为被告对原告已经按照合同约定完成施工内容表示认可,被告应按照合同约定支付相应工程价款。”

法律链接:
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释/法释[2004]14号
    第十三条 建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

法律要点:

不论讼争工程是否办理竣工验收手续,标的物转移占有由发包人管理使用的,工程价款结算条件均已成就

  最局人民法院裁判文书「烟台大华装饰X程杯限公司与烟台新东方商城实业发展有限公司装饰工程合同欠款纠纷案」(最高人民法院〔2010〕民一终字第8号民事判决书)
  最高人民法院认为,讼争工程是否竣工对本案核心争议焦点工程价款结算所产生的影响是工程结算条件是否成就。
    按照〈合同法》〈建筑法〉等法律、法规规定,建设工程未经验收或者经竣工验收不合格的,不得交付使用。本案讼争工程未经验收即发生标的物转移占有,由发包人管理使用,承发包双方当事人对违法擅自使用讼争工程行为均有过错。
    最高人民法院《建设工程施工合同解释》第14条规定:当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:
    (三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,转移有建设工程之日为竣工日期。
    参照此规定和人民法院在此司法解释颁布实施前审理此类案件的司法惯例,不论讼争工程是否办理竣工验收手续,标的物转移占有由发包人管理使用的,工程价款结算条件均已成就。


七、工程完工验收合格后,质保期出现的问题,但是甲方没有在质保期内向乙方提出,事后主张乙方的瑕疵担保责任,如何处理?

郑州市泰宏消防工程有限公司诉郑州市东方红影剧院建设合同纠纷案民事判决书/(2003)二七民二初字第258号

被告称工程质量存在问题,但在工程保质期内,并没有向原告提出工程质量问题,对其辩称原告未依据合同全面履行自己的义务,应当驳回原告诉讼请求的理由,本院不予采纳。



八、合同约定:更换备件、器件如何处理及问题

公司目前签订的合同中对此问题约定的风险:
1、如“单件在200元内的材料由乙方承担。”
    法律风险:
    如果界定单件?如大单件是1000元费用,但是拆分成3个小部件,每个就是333元,按大单件确定则公司只需承担200元,按拆分后的单件算公司则要承担600元。
2、2017年华润万家消防维保合同:“更换设备零配件及所需材料费用中,单月单店单次检查维修、更换总价800元(含)以内的,由乙方承担;800元以上的,由甲方承担,但乙方须出具相关报价,经甲方审核后实施。”
    法律风险:
    (1)如何理解“单月单店单次”?以及在实际操作过程中间有什么问题?
    根据我了解到的消防维保记录资料显示,维保有月检,还有常驻人员的检测,如果这一次月检中检查出需要更换配件、下一次月检中也检查出更换配件,会不会出现需要更换的配件的问题一直存在,本来应该在首次检查的时候就发现的情形?这里就存在一个合理性的问题,同时也影响到甲乙双方之间如何承担配件费用的问题。

    上面两种约定的写法都有一个共同的弊端:
    直接以固定金额作为乙方承担的费用的界限划分,但是如何确定固定的金额却是有很多种算法,对于甲方来说,就有很多借口和乙方扯费用承担的问题。
    对于这个问题,我们以一些不变量来确定,不论对于甲方还是乙方,在合同履行过程中间都是切实可行,而且是公平合理的。
因此我建议公司按以下方式处理:
根据公司多年的维保经验,对于维保过程中间出现的可能更换的配件名称进行细化,对各个配件在多少数量范围内由乙方承担,超出由甲方承担进行约定。
并在合同附件中明确。

下面是我承办的另外一家维保公司的维保合同中对需要承担的材料的处理:
他们在合同条款中约定“乙方承担合同期间附件中的元器件及材料费用。”而附件中对其作了细化:
#、人工费如何承担,尤其涉及到大批量范围的更换情况?建议在合同中对此情况进行细化,体现公平原则。


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