法律行政法规有关建设用地使用权的规定

法律、行政法规有关建设用地使用权的规定

  我国现行规范建设用地使用权的法律、行政法规主要有土地管理法、城市房地产管理法、担保法和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例(以下简称暂行条例)等,有关内容如下:
  根据土地管理法第四条第三款的规定,建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。

一、关于建设用地使用权的取得

  土地管理法第四十三条第一款规定,任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
  城市房地产管理法第八条规定,城市规划区内的集体所有的土地,经依法征用转为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让。
  (一)国家实行国有土地有偿使用制度
  土地管理法第二条第五款规定,国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是,国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。第五十四条规定,建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得。
  暂行条例第二条规定,国家按照所有权与使用权分离的原则,实行城镇国有土地使用权出让、转让制度,但地下资源、埋藏物和市政公用设施除外。
  (二)关于建设用地使用权的出让
  城市房地产管理法第七条规定,土地使用权出让,是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
  根据法律、行政法规的规定,建设用地使用权出让的方式有拍卖、招标和协议。
  城市房地产管理法第十二条规定,土地使用权出让,可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地,有条件的,必须采取拍卖、招标方式;没有条件,不能采取拍卖、招标方式的,可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于国家规定所确定的最低价。
  暂行条例第十三条第一款规定,土地使用权出让可以采取下列方式:(一)协议;(二)招标;(三)拍卖。
  此外,城市房地产管理法第十四条规定,土地使用权出让,应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。
  (三)关于建设用地使用权的划拨
  城市房地产管理法第二十二条第一款规定,土地使用权划拨,是指县级以上人民政府依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用,或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。
  土地管理法第五十四条规定,下列建设用地,经县级以上人民政府依法批准,可以以划拨方式取得:(一)国家机关用地和军事用地;(二)城市基础设施用地和公益事业用地;(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;(四)法律、行政法规规定的其他用地。

二、关于建设用地使用权的确认

  根据法律、行政法规的规定,建设用地使用权的确认实行登记和发证制度。
  土地管理法第十一条第二款规定,农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认建设用地使用权。第三款规定,单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,核发证书,确认使用权;其中,中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关,由国务院确定。
  城市房地产管理法第六十条第一款规定,以出让或者划拨方式取得土地使用权,应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记,经县级以上地方人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府颁发土地使用权证书。
  暂行条例第十六条规定,土地使用者在支付全部土地使用权出让金后,应当依照规定办理登记,领取土地使用证,取得土地使用权。

三、关于建设用地使用权的期限

  根据法律、行政法规的规定,对于以出让方式取得的建设用地使用权有期限限制,对于以划拨方式取得的建设用地使用权一般没有期限限制。
  城市房地产管理法第十三条规定,土地使用权出让最高年限由国务院规定。第二十二条第二款规定,依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的,除法律、行政法规另有规定外,没有使用期限的限制。
  暂行条例第十二条规定,土地使用权出让最高年限按下列用途确定:(一)居住用地七十年;(二)工业用地五十年;(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年;(四)商业、旅游、娱乐用地四十年;(五)综合或者其他用地五十年。

四、关于建设用地使用权人的义务

  (一)按照确定的用途使用土地
  根据法律、行政法规的规定,建设用地使用权人应当按照确定的用途使用土地。需要改变用途的,应当经主管部门同意和人民政府批准,并相应调整土地使用权出让金。
  土地管理法第五十六条规定,建设单位使用国有土地的,应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地;确需改变该幅土地建设用途的,应当经有关人民政府土地行政主管部门同意,报原批准用地的人民政府批准。其中,在城市规划区内改变土地用途的,在报批前,应当先经有关城市规划行政主管部门同意。
  城市房地产管理法第十七条规定,土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。第四十三条规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产后,受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。
  暂行条例第十八条规定,土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的,应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准,依照有关规定重新签订土地使用权出让合同,调整土地使用权出让金,并办理登记。
  (二)缴纳出让金等费用
  根据法律、行政法规的规定,建设用地使用权人应当按照约定支付土地使用权出让金。未按照约定支付的,出让方有权解除合同,并请求违约赔偿。
  土地管理法第五十五条第一款规定,以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位,按照国务院规定的标准和办法,缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后,方可使用土地。
  城市房地产管理法第十五条规定,土地使用者必须按照出让合同约定,支付土地使用权出让金;未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的,土地管理部门有权解除合同,并可以请求违约赔偿。
  暂行条例第十四条规定,土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内,支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的,出让方有权解除合同,并可请求违约赔偿。

五、关于建设用地使用权的流转

  (一)关于流转的方式
  根据法律、行政法规的规定,建设用地使用权可以依法出售、交换、赠与、抵押及出租等。
  土地管理法第二条第三款规定,任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依法转让。
  暂行条例第四条规定,依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者,其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。合法权益受国家法律保护。
  城市房地产管理法第三十六条规定,房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。
  暂行条例第十九条第一款规定,土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售、交换和赠与。
  城市房地产管理法第四十七条规定,依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权,可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权,可以设定抵押权。
  暂行条例第二十八条第一款规定,土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。
  此外,暂行条例第四十八条规定,依照本条例的规定取得土地使用权的个人,其土地使用权可以继承。
  (二)关于对流转的限制
  土地管理法第六十三条规定,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
  城市房地产管理法第三十七条规定,下列房地产,不得转让:(一)以出让方式取得土地使用权的,不符合本法第三十八条规定的条件的;(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;(三)依法收回土地使用权的;(四)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;(五)权属有争议的;(六)未依法登记领取权属证书的;(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。第三十八条规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。
  暂行条例第十九条第二款规定,未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的,土地使用权不得转让。第二十八条第二款规定,未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的,土地使用权不得出租。
  (三)关于划拨土地使用权的流转
  暂行条例第四十四条规定,划拨土地使用权,除本条例第四十五条规定的情况外,不得转让、出租、抵押。第四十五条第一款规定,符合下列条件的,经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押:(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;(二)领有国有土地使用证;(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同,向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
  城市房地产管理法第三十九条规定,以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
  担保法第五十六条规定,拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权。城市房地产管理法第五十条规定,设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。
  城市房地产管理法第五十五条规定,以营利为目的,房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的,应当将租金中所含土地收益上缴国家。
  此外,根据城市房地产管理法第六十条、第六十一条,暂行条例第二十五条、第三十五条的规定,土地使用权及房地产流转时,应当按照规定办理变更登记或者抵押登记。
  (四)关于建设用地使用权与建筑物流转时的关系
  根据法律、行政法规的规定,建设用地使用权流转时,其地上建筑物和其他附着物同时流转;地上建筑物和其他附着物所有权流转时,其使用范围内的建设用地使用权随之流转。
  城市房地产管理法第三十一条规定,房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。
  担保法第三十六条规定,以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。
  暂行条例第二十三条规定,土地使用权转让时,其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。第二十四条规定,地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人,享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时,其使用范围内的土地使用权随之转让,但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。第三十三条规定,土地使用权抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押。

六、关于建设用地使用权的收回

  根据法律、行政法规的规定,建设用地使用权可以因公共利益、城市规划的需要,以及土地闲置和使用权人其他违反合同的行为提前收回。因公共利益、城市规划等原因收回的,应当给予使用权人适当的补偿。
  土地管理法第三十七条第一款规定,禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,一年内不用而又可以耕种并收获的,应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种,也可以由用地单位组织耕种;一年以上未动工建设的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费;连续二年未使用的,经原批准机关批准,由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权;该幅土地原为农民集体所有的,应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。
  土地管理法第五十八条规定,有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:(一)为公共利益需要使用土地的;(二)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的;(三)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的;(四)因单位撤销、迁移等原因,停止使用原划拨的国有土地的;(五)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。依照前款第(一)项、第(二)项的规定收回国有土地使用权的,对土地使用权人应当给予适当补偿。
  城市房地产管理法第十九条规定,国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。
  城市房地产管理法第二十五条规定,以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权;但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。
  暂行条例第十七条第二款规定,未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。第四十七条规定,无偿取得划拨土地使用权的土地使用者,因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的,市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权,并可依照本条例的规定予以出让。对划拨土地使用权,市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求,可以无偿收回,并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时,对其地上建筑物、其他附着物,市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。
  根据法律的规定,农村集体土地的使用权可以因公共设施建设、不按约定的用途使用或者土地闲置收回。
  土地管理法第六十五条规定,有下列情形之一的,农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准,可以收回土地使用权:(一)为乡(镇)村公共设施和公益事业建设,需要使用土地的;(二)不按照批准的用途使用土地的;(三)因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。依照前款第(一)项规定收回农民集体所有的土地的,对土地使用权人应当给予适当补偿。
  乡镇企业法第二十八条第三款规定,乡镇企业使用农村集体所有的土地,连续闲置两年以上或者因停办闲置一年以上的,应当由原土地所有者收回该土地使用权,重新安排使用。

七、关于申请续期

  城市房地产管理法第二十一条规定,土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者需要继续使用土地的,应当至迟于届满前一年申请续期,除根据社会公共利益需要收回该幅土地的,应当予以批准。经批准准予续期的,应当重新签订土地使用权出让合同,依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的,土地使用权由国家无偿收回。
  暂行条例第四十一条规定,土地使用权期满,土地使用者可以申请续期。需要续期的,应当依照本条例第二章的规定重新签订合同,支付土地使用权出让金,并办理登记。

八、关于建设用地使用权期满后地上建筑物及附着物的处理

  暂行条例第四十条规定,土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证,并依照规定办理注销登记。

九、关于建设用地使用权的消灭

  建设用地使用权消灭的主要原因有:土地灭失、期限届满和提前收回等。
  城市房地产管理法第二十条规定,土地使用权因土地灭失而终止。
  暂行条例第三十九条规定,土地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满、提前收回及土地灭失等原因而终止。
  (以上资料由全国人大法制工作委员会提供)
    中国人大网2005年7月8日

现行国有建设用地使用权抵押登记的法理探析

[作者] 周世虹 赵 旋  安徽天瑞律师事务所
  《物权法》第6条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。”《担保法》、《城镇国有建设用地使用权出让和转让暂行条例》、原国家土地管理局《关于建设用地使用权抵押登记有关问题的通知》等都规定以国有建设用地使用权抵押,必须办理抵押登记。
  行政机关的“登记”有行政许可性登记、行政确认性登记和行政备案性登记三类。有关国土资源部门依据《政府信息公开条例》发布于政府网站的信息均显示,建设用地使用权抵押登记行为的法律性质应属于具体行政行为中的行政确认性登记,这一归类与学术界已达成共识。行政确认行为具体可分为资质型、责任型、关系型、权属型、适法型。所谓权属型行政确认,是指行政机关根据行政相对人的申请,依法对行政相对人提请确认对象的权属情况予以认定的行政确认行为,比较典型的如建设用地使用权、房屋所有权登记等。
  抵押登记行为作为一种权属型行政确认行为,首要的意义就是在于存在多个债权人的情况下,证明抵押权人对抵押物的价款享有优先受偿权。建设用地使用权的抵押登记,其内容是对建设用地使用权设定的抵押权权属法律关系的确认,是对当事人所登记的建设用地使用权抵押的法律事实的真实性、合法性的证明。正如同国土资源管理部门给当事人发放的《国有土地使用证》是用益物权人依法对土地使用权享有占有、使用、收益和处分的权利凭证一样,国土资源管理部门向担保物权人发放的《土地他项权利证明书》是担保物权人依法就该用益物权变价获得的价款享有优先受偿权的证明性凭证,目的是为了明确对该国有建设用地使用权享有担保物权的主体,从而才能使担保物权处于稳定的状态之中。
  除此之外,抵押登记行为还具有抵押权变动的公示和公信效力。以国有建设用地使用权抵押,必须将抵押权发生、变更、消灭的事实通过一定的公示方法向社会公开,从而使交易第三人知道物权变动的情况,否则不能发生变动的效力。通过行政机关对于抵押权的变动予以确认,形成一种公信力和国家公权力的担保,从而免去交易各方之间相互核查的成本,促进了交易的开展,同时也提高了经济活动的效率。
  对土地抵押登记机关审查、限制抵押权人主体类型行为的合法性分析
  长期以来,在建设用地使用权抵押的实践操作中,各地的国土资源管理部门均对抵押权人的主体类型进行审查,并把建设用地使用权的抵押权人仅仅限定为银行或其他金融机构,从而排除了非金融性企事业单位以及个人成为抵押权人的可能。国土资源管理部门依据的是国家土地管理局于1997年发布的《关于建设用地使用权抵押登记有关问题的通知》(下称《通知》)第3条的规定,即“抵押权人为非金融机构,其抵押借款行为依法应当办理有关批准手续的,应当提交有关批准文件”。由此,全国各地的国土资源管理部门均一律排斥将建设用地使用权抵押给非金融机构或个人,否则便要求提供有关抵押借款行为的批准手续。笔者认为,国土资源管理部门对抵押权人所进行的限制和审查不但与现行法律规定相悖,与物权法、担保法的立法本意相违背,而且是有违市场经济规律的。
  (一)土地抵押登记机关审查、限制抵押权人主体类型缺乏法律依据
  首先,没有任何法律规定公民与非金融企业之间、公民与公民之间的借款行为需要经过有关部门批准。其次,虽然《通知》第3条指出抵押权人为非金融机构的抵押借款行为需要办理有关批准手续,但对抵押借款行为手续具体应由哪个部门或机关予以批准并没有规定,其他法律、法规也没有对此加以明确。
  对于《通知》第3条的适用理解,国土资源管理部门给出的解释是:“抵押借款行为依法应当办理有关批准手续”的含义,就是指禁止以非金融机构为抵押权人的抵押行为,原因是国家禁止非金融机构企事业单位之间拆借资金。笔者认为,姑且不论禁止非金融机构之间相互借贷资金是否具有明确的法律依据,但禁止非金融机构之间相互借贷资金与禁止非金融机构为建设用地使用权抵押权人,二者并不具有必然的逻辑关系。
  众所周知,虽然非金融企事业单位之间禁止借贷资金,但非金融企事业单位与自然人之间或是自然人与自然人之间形成的民间借贷关系,仍是合法有效的,当然可以适用《物权法》中的有关抵押担保条款。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》(法释[1999]第3号)规定:“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”国土资源管理部门擅自将以建设用地使用权对因民间借贷行为进行抵押担保的情形排除在外,对抵押权人属自然人或非金融机构的抵押登记申请不予办理登记并无法律依据。
  其次,根据现行法律的规定,允许抵押是原则,禁止抵押是例外,我国现行法律条文对抵押财产和抵押权人的范围始终呈现出一种开放的态度。《物权法》第180条第(七)项明确规定,法律、行政法规未禁止抵押的财产均可抵押。《担保法》第34条第(六)项作为兜底条款,对依法可以抵押的其他财产也作了概括式规定。实际上,只要不违反《物权法》、《担保法》、《合同法》等相关法律、法规的禁止性规定,自然人或非金融企事业单位完全可以成为建设用地使用权的抵押权人,土地登记机关无权擅自规定建设用地使用权可以抵押给谁,或不能抵押给谁。 
  此外,对抵押权人主体资格进行限制破坏了法律的内在统一性。房地产抵押登记机关在办理房产抵押登记时并未对抵押权人主体作出限制。根据房地产权利主体一体化原则,房产抵押的,其占用范围内的土地使用权也一并被抵押,如果土地抵押登记机关对此作出限制,将会使两者产生矛盾,甚至是冲突。
  (二)消除对抵押权人主体类型的限制符合立法本意
  消除对抵押权人主体的限制是现行法律的逻辑延伸和应有之义,如《担保法》第1条便开宗明义:“为促进资金融通和商品流通,保障债权的实现,发展社会主义市场经济,制定本法。”《物权法》第1条也指出:“发挥物的效用,物尽其用”是物权法立法初衷。允许将建设用地使用权抵押给非金融机构或自然人,有利于实现土地效用的最大化和资源的优化配置,完全符合立法的本意。
  实践中,随着市场经济的不断发展,融资渠道也呈现出多元化的趋势。除民间借贷之外,融资性担保公司、小额贷款公司、典当公司等准金融机构迅猛增长,其主要业务均与融资和担保行为密切相关,企业以国有建设用地使用权抵押是债权人最能接受、最为有效的担保方式之一,但因金融监管部门至今没有正式将涉及抵押贷款的融资性担保公司、典当公司、小额贷款公司纳入“金融机构”的范畴(《融资性担保公司管理暂行办法》规定,融资性担保公司由省级政府确定的部门监管;《典当管理办法》规定,典当公司属政府商务主管部门负责审查监管;《关于小额贷款公司试点的指导意见》规定小额贷款公司由省级政府主管部门审查监管),实践中,各地土地登记机关对这类公司是否属于金融机构的态度也不尽一致,有的予以登记,有的则视情况而定,这些都阻碍了金融资源的有效配置,对资本和实业的融通形成了阻碍。
  对土地抵押登记机关审查、限制主合同类型行为的合法性分析
  除了对抵押权人的资格进行限制外,国土资源管理部门在办理国有建设用地使用权抵押登记的过程中还对主债权合同的类型进行限制,规定所担保的主债权合同仅限于借贷合同,对非借贷类型的债权进行担保的抵押申请一般也不予受理。笔者认为,国土资源管理部门这一做法同样明显违反了现行有关担保法律的规定。《担保法》第2条明确规定,在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以设定担保。因此,设定抵押权既可以是为担保归还贷款或借款的债权,也可以是为担保其他种类的债权。单位之间或单位与自然人之间完全可以因买卖、货物运输、加工承揽合同或其他非借贷性质的合同所形成的债权而以建设用地使用权设定抵押担保。
  国有建设用地使用权抵押登记机关不仅排除了对因买卖、货物运输、加工承揽等交易行为所产生的债权债务关系以国有建设用地使用权提供抵押担保的可能,同时对信托产品、理财产品所涉及的债权关系以建设用地使用权进行抵押担保是否可以办理登记也存在争议。土地登记机关将主合同类型严格限定为借贷合同,从而将前述其他情形全部排除,既不合法,也不合理。
  对土地抵押登记机关审查主债权合同与抵押合同效力行为的法理分析
  实践中,除了对抵押权人主体类型、主合同类型进行限制外,国土资源管理部门在办理抵押登记时,还对主债权合同和抵押合同的效力进行实质性审查。对于合同效力实行实质审查而引发的疑问,土地登记机关回应的依据是2000年国土资源部《关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》第1条的规定:“土地使用权进行抵押担保的前提是企业间订立的债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定。”但笔者认为,凭此条文显然无法得出抵押登记机关有权对主合同和抵押合同进行实质审查的结论。
  (一)土地抵押登记机关对合同实行实质性审查缺乏法律依据
  国土资源部门根据其制定的文件规定,对主债权合同和抵押合同的效力进行审查与现行相关法律规定明显不符。事实上,现行法律、行政法规并没有任何条款授予土地登记机关对合同效力进行实质审查的权力。根据相关法律规定,只有人民法院和仲裁机关才有权对合同效力进行认定。合同法和现行法律、法规并没有授予行政机关认定合同有效无效的权力,行政机关对合同效力作出的认定没有法律依据。笔者认为,土地登记机关对主债权合同与抵押合同只能进行形式审查,如审查合同是否符合法定的成立要件,合同主体是否明确,所持《国有土地使用权证》是否真实有效等。
  其实,建设用地使用权抵押登记作为行政确认行为是一个私权主导型的具体行政行为,与强调行为强制性的公权主导型行政行为如行政处罚、行政征收、行政检查等不同,私权主导型的行政行为是指那些“为了私权利的建立与保障的单个行政行为”。就其直接目的来说,行政确认都是为行政相对人“私益”而进行的。建设用地使用权的抵押登记是依法对抵押权人所享有的权利义务进行确定,最终还是为了在平等民事主体间对物权归属的确定以及对物权变动的公示和公信。这就决定了与公权主导型行政行为依职权作出不同,私权主导型行政行为都是依当事人申请才予以作出的,登记应如实反映交易当事人的自由意思。赋予土地登记机关对登记申请材料进行形式审查权而不是实质审查权,既可以防止登记机关轻易拒绝当事人的登记申请,更符合《物权法》、《担保法》所倡导的发挥物的最大效用和尊重当事人意思自治的立法精神。
  (二)土地登记机关对合同的效力实行实质审查缺乏可行性
  对合同效力的实质性审查并不是简单地对合同所载明的文字信息予以记录,更需要对合同所反映的实质内容的客观真实性和适法性进行判断,然后才能作出结论。这一过程需要耗费大量的时间成本,还要求审查人员具有司法实践上的专业知识。抵押登记的任务并不是用法律对客观事实作出最终裁判,否则就不会出现涉及对抵押登记机关登记行为不服而产生的行政诉讼,更谈不上因权属记载与当事人主观认识不符而引发的民事诉讼。面对日常海量的登记工作,如果想让行政机关一劳永逸地查清所有主债权合同和抵押合同以及抵押权的变动事实,甚至取代司法机关最终裁判的想法,在现实中也只能是一厢情愿。
  (三)实行形式审查可以规范和减轻因审查登记错误产生的赔偿责任
  笔者认为,土地登记机关只应对除国有土地使用证书、土地他项权利证书(因为该类证书属于登记机关颁发,易于实质审查)外的其他申请材料实行形式审查,其履行登记义务时,只需对申请材料之间、申请材料与登记内容之间的“表面相符”进行审查。若因登记材料形式瑕疵造成的审查登记错误导致当事人损失时,登记机关理应赔偿。


  反之,如果登记机关对登记材料实行实质性审查,反而使自己陷入被动的境地。因为根据行政法的信赖保护原则,行政相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护,行政机关不得擅自改变已生效的行政行为,确需改变行政行为的,对于由此给相对人造成的损失应当给予赔偿。与此相反,形式审查则“大大降低了登记机关因审查失误可能招致的法律责任风险,减轻了登记机关行使登记审查职权的不合理负担。即使登记材料的内容存在一定的谬误,日后也可通过异议登记、更正登记等法律规定的错误登记纠正方式予以修正”。《物权法》第21条规定,当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。已经明确规定提供虚假材料申请登记的,应由虚假材料提供者向受损方承担赔偿责任,排除了此种情况下登记机关的责任。可见,法律对登记错误的救济渠道与赔偿责任主体的规定也同样从侧面反映了对土地登记机关的形式审查要求。

评论

热门博文

重磅:人民警察不再纳入公务员编制序列!

雷洋之死完美官收(多图)

谷歌blogger平台建立国内可访问博客攻略