2015年12月27日星期日

寻衅滋事罪

(一)寻衅滋事罪的概念与法益


根据刑法第293条的规定,下列行为构成寻衅滋事罪:(1)随意殴打他人,情节恶劣的;(2)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;(3)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;(4)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。

可以肯定的是,刑法规定寻衅滋事罪,旨在保护公共秩序或社会秩序。一方面,刑法将寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章"妨害社会管理秩序罪"的第一节"扰乱公共秩序罪"中;另一方面,刑法第293条项前规定,"破坏社会秩序"的行为才成立寻衅滋事罪。

但是,公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念,保护法益的抽象化,必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制,从而使构成要件丧失应有的机能。本书认为,应当联系刑法第293条所规定的具体行为类型确定本罪的保护法益。

(1)"随意殴打他人"类型的保护法益,应是社会一般交往中的个人的身体安全,或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全。正因为如此,行为人随意殴打家庭成员的,或者基于特殊原因在私人场所殴打特定个人的,不成立寻衅滋事罪。

(2)"追逐、拦截、辱骂、恐吓他人"类型的保护法益,应是公民在公共生活、公共活动的行动自由、名誉与意思活动自由,所以,在没有多人在场的情况下,辱骂特定个人的,不属于寻衅滋事罪中的辱骂他人。

(3)"强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物"类型的保护法益,是与财产有关的社会生活的安宁或平稳。例如,行为人多次使用轻微暴力或者胁迫手段,在自由市场任意损毁他人小商品,导致他人被迫放弃商品经营(情节严重)的,成立寻衅滋事罪。

(4)"在公共场所起哄闹事"类型的保护法益,是不特定人或者多数人在公共场所从事活动的自由与安全。

(二)寻衅滋事罪的具体类型


1.随意殴打他人,情节恶劣


殴打,是指对他人行使有形力,造成他人身体痛苦的行为。换言之,殴打应是直接对人的身体行使有形力。(1)只要是针对人的身体行使有形力,即使没有接触人的身体的,也属于殴打。例如,向他人身体挥舞棍棒但没有接触到他人身体的,成立殴打。(2)殴打行为不是伤害罪的未遂犯,所以,殴打不以具有造成伤害结果的危险性为前提。换言之,倘若某种行为只能造成他人身体痛苦,但不可能造成伤害,也属于殴打。(3)如果行为人针对物行使有形力,因而对人的身体产生强烈的物理影响的,由于不是针对人的身体行使有形力,不宜认定为殴打。(4)使用有形的方法不等于行使有形力。例如,使他人饮食不卫生食品后胃痛的,虽然是有形的方法,但不应评价为殴打。(5)殴打不以造成伤害为前提。但是,一方面,造成了伤害结果的伤害行为,无疑符合殴打行为的要件;另一方面,寻衅滋事罪的法定刑重于故意轻伤的法定刑。所以,殴打行为造成轻伤害结果的,也可能被认定为随意殴打类型的寻衅滋事罪。(6)殴打不以聚众为前提,更不以符合聚众斗殴罪的构成要件为前提。

随意,一般意味着殴打的理由、对象、方式等明显异常。换言之,当一般人从犯罪人的角度思考,也不能接受犯罪人的殴打行为时,该殴打行为便是随意的。从行为人角度而言,随意,意味着行为人殴打他人没有任何自我控制。刑法理论与司法实践常常喜欢用是否"事出有因"来判断是否随意,亦即,如果事出有因,就不是随意;如果事出元因,就是随意。但是,任何故意犯罪行为都不可能是无缘无故的,换言之,任何故意犯罪行为都有其产生的主观原因或动机。事实上,殴打行为是否随意,并不是一种纯主观的判断,而是基于客观事实作出的判断。客观上殴打的次数越多,遭受殴打的人数越多,被判断为"随意殴打"的可能性就越大。所以,殴打行为是杏"随意"不是单纯以行为人的动机作为判断资料,而是必然同时考虑其他相关要素。例如,行为人虽然只是殴打他人一次,但殴打的原因是他人对行为人提出了良好的建议。对此应评价为随意殴打。再如,数人中只有一人作出了对行为人不利的举动,而行为人却殴打了在场的数人。对此也应评价为随意殴打。反之,行为人殴打他人七八次,殴打的原因是他人讽刺了行为人的举动。即使殴打的原因本身或许可以被一般人"接受",但殴打的次数不能被一般人"接受",因而属于随意殴打。

情节是否恶劣,应围绕法益受侵害或者威胁的程度作出判断。例如,随意殴打行为造成轻微伤或者轻伤的,随意殴打他人于段恶劣、残忍的,随意使用凶器殴打他人的;纠集多人随意殴打他人的,多次随意殴打他人或者一次随意殴打多人的,随意殴打残疾人、儿童等弱势群体的,均宜认定为情节恶劣。但司法机关必须注意的是,不能将殴打他人的"随意性"本身评价为情节恶劣;只有当殴打行为同时具备随意性与恶劣性时,才能以寻衅滋事罪论处。

2.追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣


追逐,一般是指妨碍他人停留在一定场所的行为;拦截,一般是指阻止他人转移场所的行为。显然,这两种行为,都是妨碍他人行动自由的行为。追逐与拦截可能以暴力方式实施,也可能以威胁等方式实施。辱骂,是指以言语对他人予以轻蔑的价值判断。辱骂不要求针对特定个人,针对一群人、一类人的谩骂,也可能成立本罪的辱骂。恐吓是以恶害相通告的行为。

情节恶劣的判断,必须以法益受侵害或者受威胁的程度为中心。对于追逐、拦截、辱骂他人造成他人轻微伤、轻伤结果或者导致他人自杀的,使用凶器追逐、拦截他人的,多次追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的,追逐、拦截、恐吓残疾人、儿童等弱势群体的,应当认定为情节恶劣。与刑法第293条第1项相比,第2项的要求似乎较为缓和。因为第1项除要求殴打他人之外,另要求"随意"与"情节恶劣";而第2项仅在行为之外设置了"情节恶劣"的限制性条件。但在罪名与法定刑相同的情况下,不能将该罪中的两个类型作程度差异的解释。所以,大体而言,第2项成立犯罪的情节要求,应高于第1项的恶劣程度。

3.强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重


强拿硬要,是违背他人意志强行取得他人财物的行为,既可以表现为夺取财物,也可以表现为迫使他人交付财物。对其中的财物宜作广义解释,即包括财产性利益。例如,乘坐出租车后,迫使对方免除出租车费用的行为,也宜解释为强拿硬要行为。强拿硬要行为虽然具有一定的强制性,但不需要达到足以压制被害人反抗的程度。损毁财物,是指使公私财物的使用价值减少或者丧失的一切行为。任意与随意的意义相近,但其程度低于随意的要求,侧重于说明行为不具有合法根据与理由。就损毁财物而言,任意,意味着行为违背被害人的意志。占用公私财物,是指不当、非法使用公私财物的一切行为。任意不仅是对损毁公私财物的限制,也是对占用公私财物的限制。占用公私财物的行为必须具有不正当性,但并不要求行为人具有非法占有目的。

情节是否严重,需要根据行为人取得、损毁、占用的财产数额的多少,强行的程度,任意的程度,行为的次数等作出判断。由于本罪具有综合性的特点,其保护法益并非单纯的财产,故本项行为的结果并不限于财产损失。倘若强拿硬要行为造成他人自杀,也可以评价为强拿硬要情节严重。同样,在自由市场强拿硬要或者任意损毁他人商品的行为,导致他人被迫放弃在市场经营,或者难以正常经营的,也应评价为强拿硬要情节严重。强拿硬要、任意损毁或者占用公私财产数额较大的,当然属于情节严重(至于是否触犯其他罪名,则另当别论)。

4.在公共场所起哄闹事,造成公共秩序严重棍乱


公共场所,是指不特定人或者多数人可以自由出入的场所。起哄闹事,是指用语言、举动等方式,扰乱公共场所秩序,使公共场所的活动不能顺利进行,或者说,妨碍不特定或多数人在公共场所的有序活动。起哄闹事行为,应是具有煽动性、蔓延性、扩展性的行为,而不是单纯影响公共场所局部活动的行为。例如,甲与乙在电影院看电影时,因为争座位而相互斗殴的行为,不能评价为起哄闹事的行为。在实践中,往往表现为数人共同起哄闹事,但本罪的成立并不以数人共同实施为前提。换言之,起哄闹事类型的寻衅滋事罪,并不是必要的共犯。

对起哄闹事行为是否造成公共秩序严重混乱的判断,应以行为时的全部具体状态为根据。公共场所的性质、公共场所活动的重要程度、进入公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共活动受影响的范围与程度等,是判断行为是否造成公共秩序严重混乱的重要资料。例如,行为人是在公共活动开始时起哄闹事,还是在公共活动结束时起哄闹事,行为是导致公共场所的少数人不能从事正常活动,还是导致公共场所的多数人不能或者难以从事正常活动,对于判断结论会有重大影响。

刑法第293条共规定了四种行为类型,但在现实生活中,行为人可能实施了二种以上的行为,对此能否进行综合评价认定为寻衅滋事罪,是司法实践上经常遇到因而需要展开讨论的问题。本书的基本观点是,当行为人实施了刑法第293条所列举的多项行为,虽然各项行为本身并未达到情节恶劣、情节严重等要求,但经过规范?评价(而不是单纯的累加事实),可以认定行为人达到了其中一项要求时(符合其中一项的构成要件),仍然可以认定为寻衅滋事罪。例如,甲随意殴打他人两次,没有造成任何结果。此外,甲两次使用轻微暴力强拿硬要他人财物,但该两次行为本身也难以评价为情节严重。虽然殴打他人的行为,不能评价为强拿硬要,但是,对于使用轻微暴力的强拿硬要行为,则完全可以评价为随意殴打他人。因为使用轻微暴力强拿硬要,不仅侵犯了他人身体安全,而且侵犯了他人财物。将其评价为殴打他人,并没有重复评价,相反没有评价其侵犯财产部分。这是对行为人有利的一种评价。所以,可以将甲的行为规范评价为"随意殴打他人,情节恶劣"。再如,行为人乙,随意殴打他人两次,没有造成任何实害结果。此外,乙两次使用轻微暴力追逐、拦截他人。对此,也可以评价为"随意殴打他人,情节恶劣"。显然,只有当几次行为可以规范地评价为符合刑法第293条的某一项时,才能认定为寻衅滋事罪,而不是只要有三次以上行为,就可以认定为寻衅滋事罪。例如,行为人丙随意殴打问拦截出租车司机B,但没有使用暴力;强拿小摊贩C的两个水果,也没有使用暴力;在商店元故闹事但没有造成商店秩序的严重混乱。这四次行为的任何一项,都不能被评价到另一项中,因而其行为不符合刑法第293条的任何一项规定,故不成立寻衅滋事罪。

(三)寻衅滋事罪的责任要件


寻衅滋事罪只能由故意构成。需要研究的是,本罪是否需要出于特定目的?最高人民法院、最高人民检察院1984年11月2日《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》指出"在刑法上,流氓罪属于妨害社会管理秩序罪。流氓罪行虽然往往使公民的人身或公私财产受到损害,但它的本质特征是公然貌视法纪,以凶残、下流的手段破坏公共秩序,包括破坏公共场所的和社会公共生活的秩序。"由于寻衅滋事罪是从流氓罪中分解出来的,故上述司法解释的内容依然影响了刑法理论对现行刑法中的寻衅滋事罪的解释。刑法理论的通说认为,寻衅滋事罪的成立要求行为人寻求精神剌激,填补精神上的空虚,发泄不良情绪等流氓动机。但是,这种观点值得反思。

1.所谓"流氓动机"或者"寻求精神剌激"是没有具体意义,难以被人认识的心理状态,具有说不清、道不明的内容,将其作为寻衅滋事罪的责任要素,并不具有限定犯罪范围的意义。况且,要求寻衅滋事罪出于流氓动机,是旧刑法时代的观念(因为旧刑法将寻衅滋事规定为流氓罪的一种表现形式)。可是,现行刑法并没有流氓罪,解释者大脑中也不应再有流氓罪的观念,故不应将流氓动机作为寻衅滋事罪的责任要素。虽然不可否认,寻衅滋事罪是从旧刑法的流氓罪中分解出来的,但这并不意味着仍然应按流氓罪的观念解释寻衅滋事罪。倘若永远按照旧刑法解释现行刑法,就意味着现行刑法对旧刑法的修改毫无意义。换言之,如果沿革解释优先,必然导致刑法的修改丧失意义。

2.即使没有流氓动机的行为也可能严重侵犯了寻衅滋事罪的保护法益。因为行为是否侵犯了公共秩序,并不取决于行为人主观上有元流氓动机。在公共场所,出于流氓动机殴打他人,与出于报复动机殴打他人,对于他人身体安全与公共场所秩序的侵犯没有任何区别。出于流氓动机强拿硬要,与因为饥饿而强拿硬要,对他人财产与社会生活安宁的侵害没有区别。

3.不将流氓动机作为寻衅滋事罪的责任要素,也完全可以从客观上判断某种行为是否属于寻衅滋事行为。例如,多次殴打他人没有造成伤害的行为,就不是伤害行为,而是随意殴打他人的行为。再如,以足以压制他人反抗的暴力、胁迫手段取得他人财物的,是抢劫行为;以轻微暴力强行索要他人少量财物的,是强拿硬要行为;如此等等。

4.不要求行为人主观上出于流氓动机,并不意味着不要求行为人主观上具有故意,因而不会导致客观归罪。故意内容应当根据构成要件的内容以及刑法关于故意的一般规定来确定。倘若以寻衅滋事罪的构成要件内容为根据,就不可能将流氓动机作为故意内容。所以,流氓动机是一种"主观的超过要素",不具有流氓动机时,依然可能有寻衅滋事罪的故意。另一方面,即使行为人没有流氓动机,其主观故意就足以使其行为具有非难可能性。

5.要求行为人主观上出于流氓动机,可能是为了区分此罪与彼罪。但如后所述,寻衅滋事罪与故意伤害、故意毁坏财物、敲诈勒索、抢劫等罪并不是对立关系,只要善于适用想象竞合犯的原理,就可以合理地解决定罪问题。

6.要求行为人主观上出于流氓动机,可能是来源于对客观事实的归纳。但是刑法学是规范学而不是事实学,什么样的因素是成立犯罪的要素,应当根据刑法的规定来确定,[到而不能根据已经发生的事实来确定,也不能根据所谓"人之常情"来确定。何况,犯罪现象极为复杂,任何人都不能担保不会出现不出于流氓动机的寻衅滋事案件。

(四)寻衅滋事罪与其他犯罪的关系


寻衅滋事罪,与故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪的关系,一直成为困扰司法机关的问题。之所以如此,是因为刑法理论与司法机关一直希望在寻衅滋事罪与故意伤害、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪之间划出明确的界限;而要划出明确的界限,就必须提出明确的区分标准。其中,是杏出于流氓动机被认为是区分寻衅滋事罪与相关犯罪的关键标准。本书的观点是,刑法理论与司法实践不应当过于强调此罪与彼罪之间的区别与区分标准,而应注意此罪与彼罪的想象竞合,并根据想象竟合犯的处罚原则,从一重罪处罚。

1.随意殴打他人致人轻伤的行为,既符合故意伤害罪的犯罪构成,也符合寻衅滋事罪的犯罪构成。对此,按想象竞合犯从一重罪论处即可。一方面,不应为了强调寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别,而主张故意伤害罪不得出于流氓动机,因为出于可以理解的动机故意造成轻伤的,能够成立故意伤害罪,出于流氓动机故意造成轻伤的,更能够成立故意伤害罪。

2.追逐行为可能同时触犯过失致人重伤罪、过失致人死亡罪,拦截行为可能同时触非法拘禁罪;辱骂他人造成严重结果的行为,可能同时触犯侮辱罪,对此均应从一重罪论。

3.强拿硬要数额较大财物的行为,完全可能既符合敲诈勒索罪的犯罪构成,也符合寻衅滋事罪的犯罪构成。对此,应从一重罪论处。寻衅滋事罪与抢劫罪也不是对立关系,一个行为完全可能同时触犯这两个犯罪。最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出"寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪,行为人实施寻衅滋事的行为时,客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要的行为与抢劫罪的区别在于:前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的,后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的;前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物,而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。司法实践中,对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为,一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的,可以寻衅滋事罪定罪处罚。"其中的多处"一般"表明,该意见所提出的区分标准并非适用于所有案件。例如,以非法占有为目的抢劫他人财物的人,也可能具有逞强好胜和填补其精神空虚等动机;既然强拿硬要成立寻衅滋事罪不要求采用严重侵犯他人人身权利的方法,那么,以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物的,更可能构成寻衅滋事罪。所以,上述区分标准并不具有现实意义。只有承认寻衅滋事与抢劫罪的想象竞合,才能解决两罪之间的关系。所以,对于以暴力、胁迫手段强取他人财物的,首先判断是否符合抢劫罪的犯罪构成;如若不符合,再判断是否符合敲诈勒索罪的犯罪构成;如仍得出否定结论,还需判断是否符合寻衅滋事罪的犯罪构成(虽然判断顺序一般是从重罪到轻罪,也不排除从轻罪到重罪进行判断)。

4.行为人以聚众方式强拿硬要、任意占用他人财物的,完全可能同时符合寻衅滋事罪与聚众哄抢罪的犯罪构成,因而以想象竞合犯从一重罪论处。

5.任意损毁公私财物的行为,既可能构成故意毁坏财物罪,也可能构成寻衅滋事罪。不能认为,"任意"损毁公私财物的,不成立故意毁坏财物罪;因为成立故意毁坏公私财物罪,并不以"非任意"为要件。也不能认为,任意损毁公私财物数额较大的,不成立寻衅滋事罪;因为任意损毁数额较小财物的行为可能成立寻衅滋事罪,任意损毁数额较大财物的,更能成立寻衅滋事罪。所以,当任意损毁公私财物的行为,同时触犯上述两罪时,司法机关的任务,不是在两罪之间找出区别,而是以想象竞合犯从一重罪论处。

6.在公共场所起哄闹事,造成公共秩序严重垠乱的行为,既可能构成寻衅滋事罪,也可能成立聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。虽然可以认为,是否聚众是两罪之间的重要区别。可是,起哄闹事类型的寻衅滋事罪,既可以一个人单独实施,也可能以聚众方式共同实施。当行为人以聚众方式在公共场所起哄闹事,造成公共秩序严重混乱时,"是否聚众"便不再是两罪之间的区别。所以,司法机关面对具体案件时,依然要首先判断行为是否符合聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪的犯罪构成,再判断行为是否符合寻衅滋事罪的犯罪构成。如只能对其中之一得出肯定结论,则以该罪论处;如对两者都得出肯定结论,则从一重罪论处。

7.寻衅滋事致人死亡的,可能同时触犯故意杀人罪或者过失致人死亡罪,也应从一重罪论处。

(五)寻衅滋事罪的处罚


根据刑法第293条的规定,

犯本罪的,处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处5年以下10年以下有期徒刑,可以并处罚金。

©版权声明:以上罪名释义内容来自互联网《刑法学》第四版(张明楷著)电子书,由本人整理编撰,与原著会有出入,目的是方便学习,欲深入学习刑法者,请购买《刑法学》正版。♣其它罪名:其它罪名链接请点击查看全部罪名解析

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