2016年12月10日星期六

管辖:协议约定发生纠纷向起诉方/原告方管辖

昨天T谈到他的一个案子,合同纠纷,合同中约定发生纠纷由起诉方法院管辖。对方开始诉讼,将诉状提交到他的所在地法院,T提出管辖异议,中院驳回管辖异议,发出裁定认定对方起诉到的法院有管辖权,即双方约定纠纷在起诉方法院管辖为有效。

后来T又开始起诉(诉由与对方起诉的属于同一法律关系)将诉状提交到T的所在地法院,现在T的所在地法院拿到很棘手。对方起诉时,管辖权已经由中院确定了协议中的约定,即起诉方法院有权管辖,现在T方法院如果驳回起诉,则违背了上级法院(中院)的裁定,即违背了中院对合同中关于管辖约定的认可。

那么T方法院该如何处理?

查民事相关法律有如下规定:
民事诉讼法》2013年,中关于合同纠纷协议管辖对如何约定为有效,并涉及两个以上法院如何处理有明确规定:
  第三十四条  合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
第三十五条  两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。
主要是第三十四条,该条规定协议可以选择原告或被告所在地法院管辖,如果协议约定的是“发生纠纷由起诉方法院管辖”那么,当一方起诉时,管辖法院就已经明确确定了。

但是另一方又在其所在地法院起诉,也是符合协议本身的约定的,这时就存在两个起诉方的法院都有管辖权。

那么是否应该适用上述的第三十五条呢?据其文义,我们应该看出,第三十五条后面半句“原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。”并不适用我们提到的这种情况,它是指当一方可以向两个以上法院起诉时,该由哪个法院管辖的问题。但是我们这里提到的情况,对于起诉方来说,其实他只能选择一个法院管辖,即其所在地法院管辖。

这时就存在合同双方各自向其所在地法院起诉,都不违反协议约定的情况,该如何解决,我认为《最高人民法院民事诉讼法司法解释》2015年,有相应的规定。
  第三十六条  两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,裁定将案件移送给先立案的人民法院。
该条后半段可以解决这个问题,即T在向其所在地法院起诉,该法院在立案后发现对方已经在其所在地法院起诉,应该将案子裁定移送到对方的所在地法院。这样也不会违反中院已经对管辖异议的裁定。

2016年12月5日星期一

家庭自制葛根粉

老汉他们去屋后坡下挖了一天,它是竖着往下钻的,很难挖,最后挖到这么些粗大肥硕的葛根,被惊讶到了,差不多有一百斤的样子。为了洗葛根,专门去买了一把铁刷子。第一道用铁刷子刷掉根上的泥土,第二道用清水和一般刷子洗净。我回去时,已经洗得差不多了,拿起一根,用嘴咬了一口,咀嚼了一分钟,感觉有点淡淡的甜味,试着吞了下去,没有任何不适,感觉良好。



然后摩托车驼到市镇上,用专门的机器碾得稀烂,为了充分出粉还要碾两道。最后形成糊状的东西,这时看起来有点泛黄,没有胃口。尤其是这个机器,看起来很脏。





这时,我去借了专门过豆花的架子和帕子,抽出井水将刚刚打回来的葛根糊搅得稀稀的,用手捞出里面的粗纤维,挤干,放在另一个盆里面再用水滤也残留的粉,这时把如涂料般的浆,倒进这个布兜里面,作圆周形的波浪旋转,将浆中的粉滤出来,最后形成一砣,再用手挤干,丢掉。




这是全部滤出来的粉了,满满一打斗。


这是部分渣。



最后等沉淀一天后,会形成极白的结晶物,再晒干,就可以冲开水喝了,可解毒利尿,加点蜂蜜据说更好。

2016年11月27日星期日

《建设工程施工合同司法解释》案例选编

一、假联营、真挂靠施工合同无效

  第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效:

  (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
  (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
  (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

  [案例]

  案件事实:

  2003年3月6日,龙跃实业有限责任公司(以下简称龙跃公司)慕名与当地名牌建筑企业凯瑞建筑公司(以下简称凯瑞公司)签订了建设工程施工合同。合同约定,凯瑞公司承建多功能酒楼,包工包料,合同总价款2980万元,开工前7日内,龙跃公司预付工程款100万元,工期13个月,2003年3月15日开工,2004年4月14日竣工,工程质量优良,力争创优,工程如能评为优,则龙跃公司在工程款之外奖励凯悦公司100万元。为确保工程质量优良,龙跃公司与至诚监理公司(以下简称至诚公司)签订了建设工程监理合同。

  合同签订后,凯瑞公司如期开工。但开工仅几天,至诚公司监理人员就发现施工现场管理混乱,遂当即要求凯瑞公司改正。一个多月后,至诚公司监理人员和龙跃公司派驻工地代表又发现工程质量存在严重问题。至诚公司监理人员当即要求凯瑞公司停工。

  令龙跃公司不解的是,凯瑞公司明明是当地名牌建筑企业,所承建的工程多数质量优良,却为何在这项施工中出现上述问题?经过认真、细致地调查,龙跃公司和至诚公司终于弄清了事实真相。原来,龙跃公司虽然是与凯瑞公司签订的建设工程合同,但实际施工人是当地的一支没有资质的农民施工队(以下简称施工队)。施工队为了承揽建筑工程,千方百计地打通各种关节,挂靠于有资质的尤其是名牌建筑施工企业。为了规避相关法律、法规关于禁止挂靠的规定,该施工队与凯瑞公司签订了所谓的联营协议。协议约定,施工队可以借用凯瑞公司的营业执照和公章,以凯瑞公司的名义对外签订建设工程合同;合同签订后,由施工队负责施工,凯瑞公司对工程不进行任何管理,不承担任何责任,只提取工程价款5%的管理费。龙跃公司签施工合同时,见对方(实际是施工队的负责人)持有凯瑞公司的营业执照和公章,便深信不疑,因而导致了上述结果。龙跃公司认为凯瑞公司的行为严重违反了诚实信用原则和相关法律规定,双方所签订的建设工程合同应为无效,要求终止履行合同。但凯瑞公司则认为虽然是施工队实际施工,但合同是龙跃公司与凯瑞公司签订的,是双方真实意思的表示,合法有效,双方均应继续履行合同;而且,继续由施工队施工,本公司加强对施工队的管理。对此,龙跃公司坚持认为凯瑞公司的行为已导致合同无效,而且本公司已失去了对其的信任,所以坚决要求终止合同的履行。双方未能达成一致意见,龙跃公司遂诉至法院。

  [法院的认定与判决]

  在法庭上,原告龙跃公司诉称,被告凯瑞公司与某农民施工队假联营真挂靠,并出借营业执照、公章给施工队的行为违反了相关法律规定,请求法院认定原告与被告所签合同无效,终止履行合同,判令被告返还原告预付的工程款100万元,并赔偿原告因签订和履行合同而支出的费用20万元。

  被告辩称,原告龙跃公司与被告凯瑞公司签订的合同是双方真实意思的表示,合法有效,双方均应继续履行合同;并称,如果法院认定合同无效,被告亦不应返还原告预付的工程款,因为被告已完成工程的基础部分,所支出的费用为130万元,原告还应向被告支付30万元。

  对此,原告请求法院指定建设工程鉴定部门对被告已完成的工程进行鉴定,如果合格,原告可以再向被告支付30万元,如果不合格亦不能修复,则被告应返还原告预付的工程款100万元,并拆除该工程,所需费用由被告自负。

  法院指定建设工程鉴定部门对被告已完成的工程进行了鉴定,结果为不合格亦不能修复。被告申请法院重新鉴定。重新鉴定的结论同前。

  法院经审理查明后认为,被告凯瑞公司与没有资质的某农民施工队假联营真挂靠,并出借营业执照、公章给施工队与原告签订合同的行为违反了我国《建筑法》、《合同法》等相关法律规定,原告龙跃公司与被告凯瑞公司签订的建设工程合同应当认定无效。被告已完成的工程经建设工程鉴定部门鉴定为不合格亦不能修复。所以,原告关于认定双方所签合同无效,被告返还原告预付工程款并赔偿原告损失的请求理由成立,符合法律规定,本院予以支持。被告关于其与原告签订的合同是双方真实意思的表示、合法有效的答辩与事实不符,本院不予采信;被告已完成的工程经建设工程鉴定部门鉴定为不合格亦不能修复,故被告关于不应返还原告预付的工程款及原告还应向其支付30万元的理由不能成立,本院不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二十五条第(五)项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项之规定,判决原告与被告所签建设工程施工合同无效;被告返还原告预付的工程款100万元,并赔偿原告损失186754元,被告承担本案的全部诉讼费用16510元。

  被告不服一审判决上诉,被二审法院依法驳回。

  [律师点评]

  我国《建筑法》第二十六条规定:”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

  禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”

  我国《合同法》第二十五条第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。

  我国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。

  本案中,被告的行为违反了上述法律的强制性规定。

  我国《合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

  本案中,原告与被告所签建设工程施工合同无效,被告已完成的工程经建设工程鉴定部门鉴定为不合格亦不能修复。因此,被告应依上述法律规定返还原告预付的工程款100万元,并赔偿原告损失186754元。

  综上,法院对本案的判决是正确的。

二、合同无效质量合格,应按合同支付工程款

  第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程款的,应予支持。

  [案例]

  案件事实:

  2003年3月15日,远东实业股份有限公司(以下简称远东公司)与朝阳建筑工程公司(以下简称朝阳公司)签订建设工程施工合同,约定由朝阳公司承建国际商贸中心大厦,35层框架结构,总高110米,建筑面积4万余平方米(含地下4层),工期从2003年3月20日至2005年10月30日,合同价款3050万元,预付款650万元,合同签订后3日内支付,工程如提前完成,每提前一天,远东公司奖励朝阳公司3万元,如未按期完工,每延误一天罚款3万元。

  合同签订后,远东公司如约支付预付款,朝阳公司亦如期开工,并按期竣工。工程经验收质量合格。但远东公司除预付款外,再未向朝阳公司支付任何款项。朝阳公司请求远东公司按合同约定支付工程价款。远东公司因经营管理不善,资金严重匮乏,遂欲找理由拒付朝阳公司工程款。经向有关人士咨询,远东公司知道建筑施工企业必须按照《资质等级证书》规定的承包范围从事总承包活动,不得无证或者越级承包工程。建设部颁布的《建筑企业资质等级标准》规定,二级企业可承包30层以下、30米跨度以下的房屋建筑,高度100米以下的建筑物的建设施工。而朝阳公司的资质为二级,显然,其承包本合同工程违反了该规定。远东公司又查阅了相关法律和规章,了解到《建筑法》、建设部《建筑企业资质管理规定》都明确规定,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。据此,远东公司主张合同无效并拒付朝阳公司工程款。朝阳公司则认为即使合同无效,但工程质量合格,远东公司应当按合同约定支付工程款。朝阳公司多次向远东公司交涉无果,遂诉至法院。

  [法院的认定与判决]

  法院经审理查明后认为,原告朝阳公司超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程,违反了《建筑法》、建设部《建筑企业资质管理规定》的规定,原告与被告双方所签订的合同无效;但合同工程质量合格,根据《合同法》关于合同无效后的处理原则及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,原告请求参照合同约定支付工程款,应予支持,遂判决原、被告双方签订的合同无效,被告按合同约定支付原告工程价款2400万元。被告不服上诉,被二审法院依法驳回。

  [律师点评]

  我国《建筑法》第二十六条规定:”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

  禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”

  我国《合同法》第二十五条第(五)项规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。

  我国最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项规定,承包人超越资质等级签订的合同无效。

  本案中,原告朝阳公司超越资质等级承揽工程的行为违反了上述法律的强制性规定,所以其与被告远东公司所签订的建设工程施工合同无效。

  我国《合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。据此,无效合同的法律后果有两种,一是返还财产,恢复到合同未订立时的状态,如买卖合同如被确认无效,则买方返还卖方货物,卖方返还买方货款;二是折价补偿。建设工程施工合同是一种特殊的合同,建设工程的施工过程,就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特性,合同无效,发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程,实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料(一般是工程款),故而无法适用无效恢复原状的返还原则,只能折价补偿。

  综上,法院对本案的判决是正确的。

三、质量经修复仍不合格责任根据双方过错程度定

  第三条建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:

  (一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持。
  (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程款的,不予支持。

  因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。

  [案例]

  案件事实:

  2004年4月初,多日”等米下锅”的昊翔建筑工程公司(实为未取得建筑施工企业资质的农民施工队,以下简称昊翔公司)获悉新宇股份有限公司(以下简称新宇公司)欲建多功能楼的信息,便当即与其洽谈。新宇公司明知昊翔公司未取得建筑施工企业资质,但为压低工程价款,便于4月15日与其签订建设工程施工合同。合同约定昊翔公司承建多功能楼,6层砖混结构,总高20米,建筑面积3000余平方米,工期从2004年4月20日至2004年7月30日,合同价款420万元,新宇公司不支付预付款,由昊翔公司垫资,工程竣工并经验收合格后,新宇公司按合同约定支付工程款。

  合同签订后,昊翔公司如期开工。但开工仅半个月,新宇公司即突然向昊翔公司提出,合同价款过高,本公司资金紧张,无力支付全额工程款,要求减少工程款,否则就解除合同。对新宇公司的无理要求,昊翔公司十分无奈:双方签订合同时,本公司已经作出极大让步,合同价款压得很低,本公司只能取得非常微薄的利润,如果再减少价款,肯定赔钱。昊翔公司遂与新宇公司协商,能否适当让步。新宇公司称,如昊翔公司不同意减少工程款,本公司将修改工程设计,并提供或者指定昊翔公司购买价格低的建筑材料、建筑构配件、设备,以减少成本。昊翔公司认为,合同规定的工程设计及建筑材料、建筑构配件、设备均符合国家要求及强制性标准,不能变更,否则将不能保证工程质量,而且极有可能发生重大工程事故。新宇公司则十分强硬地表示,要么减少工程款,要么变更工程设计及建筑材料、建筑构配件、设备,否则当即解除合同。昊翔公司迫于失去工程的压力,只得违心屈从。新宇公司修改了工程设计,并提供或者指定昊翔公司购买了价格低的建筑材料、建筑构配件、设备。

  两个多月后,工程如期竣工,经验收,质量不合格。新宇公司要求昊翔公司修复。昊翔公司修复后经工程鉴定机构鉴定仍不合格,且已无法修复。昊翔公司请求新宇公司支付工程款。新宇公司以昊翔公司无建筑施工企业资质及工程质量不合格为由而拒绝。昊翔公司多次追索未果,遂诉至法院。

  [法院的认定与判决]

  法院经审理查明后认为,原告昊翔公司未取得建筑施工企业资质,与被告新宇公司签订建设工程施工合同的行为违反了《建筑法》、建设部《建筑企业资质管理规定》的规定,原告与被告双方所签订的合同无效;根据《合同法》关于合同无效后的处理原则及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,合同所涉工程经工程鉴定机构鉴定,质量严重不合格,且无法修复,故对原告支付工程价款的请求,不予支持。被告对工程质量不合格有严重过错,应承担主要民事责任,赔偿原告的损失300万元。被告新宇公司不服上诉,被二审法院依法驳回。

  [律师点评]

  《建筑法》第二十六条规定,承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。原告昊翔公司未取得建筑施工企业资质,而与被告新宇公司签订建设工程施工合同的行为违反了该规定,所以该合同无效。

  《建筑法》第五十八条规定,建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工。第五十九条规定,建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定,对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验,不合格的不得使用。第五十四条规定,建设单位不得以任何理由,要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中,违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求,应当予以拒绝。

  本条司法解释第(二)项规定,修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。

  本案中,新宇公司为降低工程成本而擅自修改工程设计,并提供或者指定昊翔公司购买价格低的建筑材料、建筑构配件、设备,昊翔公司明知该作法违反我国相关法律规定且必然导致工程质量降低,但迫于新宇公司的重压而未予以拒绝,致使合同所涉工程质量严重不合格,且无法修复。合同双方均违反了我国相关法律规定。因此,昊翔公司就质量不合格的工程请求支付工程款,不予支持。新宇公司的上述行为有严重过错,是造成工程质量严重不合格的主要原因,应当依法承担主要民事责任。

四、承包人竣工前取得相应资质原越级签订的合同有效

  第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。

  [案例]

  案件事实:

  新达股份有限公司(以下简称新达公司)欲建一集办公、餐饮、娱乐、商业于一体的多功能楼,遂慕名与当地最具实力的信义达建筑工程有限责任公司(以下简称信义达公司)签订了建设工程施工合同。合同约定,信义达公司承建新达公司的多功能楼,36层框架结构,总高115米,建筑面积21600平方米,工期从2003年2月25日至2005年8月30日,合同价款49,680,000元,在工程施工期间,新达公司根据施工进度分期预付部分工程款,工程竣工并经验收合格后,新达公司按合同约定支付工程余款,如一方违约,应按合同价款的5%支付对方违约金。

  合同签订后,信义达公司如期开工。在工程施工期间,新达公司根据施工进度先后预付工程款20,000,000元。信义达公司如期竣工并经验收合格后,向新达公司提交了竣工资料,并要求新达公司按合同约定结算并支付工程款。新达公司因资金严重匮乏无力支付工程款,便以在工程施工期间,本公司经调查知悉信义达公司为二级建筑施工企业,只能承包30层以下、30米跨度以下的房屋建筑,高度100米以下的建筑物的建设施工,而信义达公司超越资质等级承建本合同工程违反了相关法律规定,双方所签合同无效为由而拒付工程余款。

  信义达公司则认为,本公司虽然在签订合同时为二级资质,但在工程竣工前已取得了一级资质,所以新达公司应当按合同约定支付工程款。信义达公司与新达公司多次交涉未果,遂诉至法院,请求法院判令新达公司按合同约定支付工程款29,680,000元及违约金1,484,000元。

  [法院的认定与判决]

  在庭审中,原告信义达公司诉称,本公司与新达公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示,合法有效。本公司已全部履行了合同义务。被告新达公司不按合同约定支付工程款的行为已构成违约,故请求法院判令新达公司按合同约定支付工程款29,680,000元及违约金1,484,000元。

  被告新达公司辩称,信义达公司超越资质等级承建涉诉合同工程的行为违反了相关法律规定,双方所签合同无效。无效合同不存在违约问题,故本公司只应履行支付合同价款的义务,而无须支付原告违约金。

  法院经审理查明后认为,原告信义达公司在签订建设工程施工合同时超越资质等级许可的范围,违反了《建筑法》的强制性规定,依照《合同法》和《民法通则》的规定,应当认定合同无效。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条之规定,可以认定有效。被告新达公司以原告超越资质等级承建涉诉合同工程的行为违反了相关法律规定,双方所签合同无效的理由不能成立,本院不予采纳。原告已全部履行了合同义务,其关于新达公司按合同约定支付工程款29,680,000元及违约金1,484,000元的请求符合法律规定与合同约定,本院予以支持。据此,法院判决被告支付工程款29,680,000元及违约金1,484,000元和本案诉讼费用165,830元。

  被告未上诉。

  [律师点评]

  《建筑法》第二十六条规定:”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”

  本案中,原告信义达公司在签订建设工程施工合同时超越资质等级许可的范围,违反了《建筑法》的强制性规定,依照《合同法》和《民法通则》的规定,应当认定合同无效。但因为实践中这种现象普遍存在,如果对于这类合同,无论承包人是否在工程建设当中取得相应的资质等级,一律认定合同无效,会导致大量无效合同的产生,这一方面与《合同法》尽量保护合同有效的立法原意不符,另一方面脱离建筑市场的现状,不利于公平合理地解决由此而引发的大量纠纷。因此,本条司法解释规定,如果承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的,合同违反《建筑法》禁止性规定的情形已经消失,满足了合同生效的条件,可以认定有效。本条吸收了理论界中合同效力补正的理论,即当事人为避免因违反法律禁止性规定而签订的合同无效,可以通过事后补正或者实际履行而使合同满足有效的条件,促使合同有效。

  综上所述,法院依据本条司法解释规定对本案所作的判决是正确的。

五、垫资施工本金及利息按合同约定处理

  第六条当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

  当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。

  当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。

  [案例]

  案件事实:

  顺达房地产开发有限责任公司(以下简称顺达公司)与华运建筑工程公司(以下简称华运公司)签订了建设工程施工合同。合同约定,华运公司承建顺达公司开发的锦芳苑住宅小区中的2幢楼,均为15层,板式结构,总建筑面积36000平方米,工期从2002年3月1日至2005年7月30日,合同价款68,480,000元,因顺达公司资金紧张,在工程施工期间,华运公司垫付全部工程款,工程竣工并经验收合格后,顺达公司按合同约定支付工程款。双方未对垫资的利息作约定。

  合同签订后,华运公司如期开工和竣工并经验收合格后,向顺达公司提交了竣工资料,并要求顺达公司按合同约定结算并支付工程款。顺达公司因资金紧张无力支付工程款,便以华运公司垫付全部工程款违反了相关法律规定,双方所签合同无效为由而拒付工程款。

  华运公司则认为,本公司在签订合同时同意垫付全部工程款实出于无奈,因为顺达公司称如果不同意垫资,就立刻将该工程发包给其它建筑公司。现本公司已经按合同约定完成全部工程并经验收合格,所以顺达公司应当按合同约定支付工程款。华运公司与新达公司多次交涉未果,遂于半年后诉至法院,请求法院判令顺达公司按合同约定支付工程款68,480,000元及利息2,588,544元。

  [法院的认定与判决]

  在庭审中,原告华运公司诉称,本公司与信达公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示,合法有效。本公司已全部履行了合同义务。被告信达公司应当按合同约定支付工程款,故请求法院判令信达公司按合同约定支付工程款68,480,000元及利息2,588,544元。

  被告信达公司辩称,原告华运公司垫资施工的行为违反了相关法律规定,双方所签合同无效。本公司可以支付合同价款,但不同意支付原告利息。

  法院经审理查明后认为,原告华运公司与被告顺达公司在签订建设工程施工合同时约定华运公司垫付全部工程款,虽违反了原国家计委、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定,但依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(一)第四条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条之规定,可以认定有效。被告信达公司以原告垫资施工的行为违反了相关法律规定,双方所签合同无效的理由不能成立,本院不予采纳。原告已全部履行了合同义务,其关于信达公司按合同约定支付工程款68,480,000元的请求符合法律规定与合同约定,本院予以支持。对其要求被告支付利息2,588,544元的请求,因双方在合同中对垫资的利息未作约定,故本院不予支持。

  据此,法院判决被告支付工程款68,480,000元和本案诉讼费用352410元;驳回原告的其他诉讼请求。

  被告未上诉。

  [律师点评]

  在建设工程施工合同中,时常会遇到当事人双方有关于垫资的约定。在当前建筑市场中建设方处于优势地位的情况下,这种作法尤为普遍。1996年原国家计委、建设部和财政部联合发布《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》,是为了解决日益严重的拖欠工程款问题,以维护建筑施工企业的合法权益。但实践中,由于众所周知的原因,垫资施工的现象根本未得到控制,反而愈演愈烈。这成为当前建筑市场中一个十分棘手和尴尬的问题。而且,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(一)第四条规定:”合同法实施后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”上述通知是位列部门规章之下的规范性文件,不能作为认定合同无效的依据。为了妥善解决这一问题,最高人民法院根据相关法律规定,对建设工程施工合同中,当事人双方有关垫资的问题作出了本条司法解释。

  本案中,原告华运公司与被告顺达公司在签订建设工程施工合同时,约定由华运公司垫付全部工程款,但未约定垫资的利息。所以法院依本条司法解释所作出的只支持其关于工程款的请求,而驳回其支付利息的请求是完全正确的。鉴此,本律师事务所提醒广大的建筑企业:在与发包方签订建设工程施工合同涉及垫资时,务必深刻理解本条司法解释的精神,并高度注意本所在《建设工程施工合同司法解释》的理解与适用(六)一文中提示的九个问题,以充分维护自己的合法权益。

六、承包人与有资质的劳务分包企业所签分包合同有效

  第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。

  [案例]

  案件事实

  环宇股份有限公司(以下简称环宇公司)与龙力建筑工程有限责任公司(以下简称龙力公司)签订了建设工程施工合同。合同约定,龙力公司承建环宇公司的商住两用楼,23层框架结构,总高80米,建筑面积55200平方米,工期从2002年2月28日至2005年8月30日,合同价款99360000元,在工程施工期间,环宇公司根据施工进度分期预付部分工程款,工程竣工并经验收合格后,环宇公司按合同约定支付工程余款,如一方违约,应按合同价款的4%支付对方违约金。

  合同签订后,龙力公司如期开工。在工程施工期间,环宇公司根据施工进度先后预付工程款30000000元。当结构工程即将进入抹灰和油漆作业时,因龙力公司承接的其他工程较多,劳动力非常紧张,难以抽出抹灰工和油漆工进入环宇公司的工程作业。龙力公司遂与环宇公司协商,由龙力公司与具备劳务分包企业资质的新欣劳务有限责任公司(以下简称新欣公司)签订环宇公司工程的抹灰和油漆作业劳务分包合同。环宇公司表示同意并与龙力公司签订了书面补充协议。之后,新欣公司如约履行了合同。

  2005年8月28日,工程竣工并经验收合格。龙力公司将竣工相关资料交与环宇公司,要求结算工程款。环宇公司因资金紧张,便以龙力公司与新欣公司签订劳务分包合同的行为违反了我国相关法律的规定而无效为由,拒付尚欠合同价款。经多次与环宇公司交涉未果,龙力公司遂诉至法院。

  [法院的认定与判决]

  在庭审中,原告龙力公司诉称,本公司与环宇公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示,合法有效。本公司已全部履行了合同义务。其间,本公司因劳动力非常紧张,在与环宇公司协商一致并签订补充协议的情况下,本公司与具备劳务分包企业资质的新欣公司签订环宇公司工程抹灰和油漆作业劳务分包合同并未违反相关法律规定。被告环宇公司以该分包合同无效为由而拒付工程款的行为已构成违约,故请求法院判令环宇公司按合同约定支付尚欠工程款69360000元及违约金2774400元。

  被告新达公司辩称,龙力公司与新欣公司签订劳务分包合同的行为违反了相关法律规定,该分包合同无效。无效合同不存在违约问题,故本公司只应履行支付合同价款的义务,而无须支付原告违约金。

  法院经审理查明后认为,原告龙力公司与被告环宇公司签订的建设工程施工合同为双方真实意思的表示,合法有效。原告因劳动力非常紧张,在与被告协商一致并签订补充协议的情况下,与具备劳务分包企业资质的新欣公司签订环宇公司工程抹灰和油漆作业劳务分包合同的行为并未违反相关法律规定,该劳务分包合同合法有效。现原告与新欣公司已全部履行了合同义务,故其请求被告环宇公司按合同约定支付尚欠工程款69360000元及违约金2774400元的理由成立,本院予以支持。被告关于龙力公司与新欣公司签订劳务分包合同的行为违反了相关法律规定,该分包合同无效的主张不能成立,本院不予采纳。被告拒付原告工程款的行为违反了合同约定,应承担违约责任。据此,法院判决被告支付尚欠原告工程款69360000元及违约金2774400元。

  判决后,被告未上诉。

  [律师点评]

  《建筑法》第二十九规定:建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。

  《合同法》第二百七十二条第二款也有相关规定。

  在实践中,建筑工程总承包单位由于种种原因,经常会将其所承包的工程分包给具有相应资质条件的分包单位。但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。而且,分包单位不得将其承包的工程在分包。

  本案中,龙力公司因劳动力非常紧张,在与环宇公司协商一致并签订补充协议的情况下,与具备劳务分包企业资质的新欣公司签订环宇公司工程抹灰和油漆作业劳务分包合同并未违反《建筑法》、《合同法》及其他相关法律、行政法规、规章规定,本条司法解释也对此作出了明确规定。因此,环宇公司因资金不足而主张龙力公司与新欣公司签订的劳务分包合同无效,以达到拖欠工程款和不支付违约金目的的作法是错误的。

七、承包人违法转包且拒绝修复不合格工程,发包人可解除合同

  第八条承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持;

  (一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;
  (二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;
  (三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;
  (四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

  [案例]

  案件事实

  顺盛股份有限公司(以下简称顺盛公司)与青云建筑工程有限责任公司(以下简称青云公司)签订了建设工程施工合同。合同约定,青云公司承建顺盛公司的商业大厦,33层框架结构,总高110米,建筑面积66000平方米,工期从2002年2月28日至2005年8月30日,合同价款132000000元,在工程施工期间,顺盛公司根据施工进度分期预付部分工程款,工程竣工并经验收合格后,顺盛公司按合同约定支付工程余款,如一方违约,应按合同价款的5%支付对方违约金。为保证工程顺利进行,顺盛公司又与新瑞工程监理公司(以下简称新瑞公司)签订了工程监理合同,由新瑞公司对该工程进行全过程监理。

  合同签订后,青云公司如期开工。但工程开工仅两个月,新瑞公司就发现施工现场管理混乱,而且施工队伍也似乎发生了变化。经调查,新瑞公司获悉实际施工人并非青云公司,而且不只一支施工队伍。新瑞公司当即将这一情况告知顺盛公司。经顺盛公司一再追问,青云公司才不得不承认已将工程的基础部分和一至十层转包给隆田建筑公司(实际为不具备建筑施工企业资质的农民施工队,以下简称顺发公司),将十一至三十三层的左半部分包给顺发建筑公司(以下简称顺发公司),右半部分包给云桥建筑公司(以下简称云桥公司)。顺盛公司认为双方在签订合同时,青云公司信誓旦旦地称合同工程由本公司施工,决不转包和分包。但时隔不久,青云公司就违背诺言,擅自转包和分包,双方已失去了继续履行合同的基础,故欲解除合同。青云公司再三表示歉意,并承诺立即让隆田公司撤场,余下的所有工程均由本公司施工。因青云公司是当地的名牌建筑企业,顺盛公司便同意了其请求。但青云公司与隆田公司交涉让其撤场时,遭到隆田公司拒绝。青云公司未在坚持,仍由隆田公司继续施工。知悉这一情况后,顺盛公司坚决要求与青云公司解除合同,并请有关鉴定机构对已完成的地基基础工程进行质量鉴定,鉴定结果为不合格。青云公司提出异议。顺盛公司未再让步,向青云公司送达了解除合同的书面通知。青云公司遂诉至法院,请求与被告顺盛公司继续履行双方所签订的建设工程施工合同。

  [法院的认定与判决]

  在庭审中,原告龙力公司诉称,本公司与环宇公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示,合法有效。本公司因劳动力非常紧张,才将工程分别转包和分包给隆田公司和顺发公司与云桥建筑公司。所以请求法院判决双方继续履行合同。

  被告顺盛公司辩称,原告青云公司转包和肢解分包的行为违反了相关法律规定,双方已失去了继续履行合同的基础,故请求法院判决双方所签订的建设工程施工合同,并判令原告修复已完工的地基基础工程。

  法院经审理查明后认为,原告青云公司与被告顺盛公司签订的建设工程施工合同为双方真实意思的表示,合法有效。但双方签订合同后,原告将合同所涉工程转包和肢解分包的行为违反了《建筑法》第二十八条和《合同法》第二百七十二条第二款之规定,原告已完工的地基基础工程经非法分包和因劳动力非常紧张,在与被告协商一致并签订补充协议的情况下,与具备劳务分包企业资质的新欣公司签订环宇公司工程抹灰和油漆作业劳务分包合同的行为并未违反相关法律规定,该劳务分包合同合法有效。现原告与新欣公司已全部履行了合同义务,故其请求被告环宇公司按合同约定支付尚欠工程款69360000元及违约金2774400元的理由成立,本院予以支持。被告关于龙力公司与新欣公司签订劳务分包合同的行为违反了相关法律规定,该分包合同无效的主张不能成立,本院不予采纳。被告拒付原告工程款的行为违反了合同约定,应承担违约责任。据此,法院判决被告支付尚欠原告工程款69360000元及违约金2774400元。

  判决后,被告未上诉。

  [律师点评]

  《建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

  承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

  《建筑法》第二十九规定:建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。《合同法》第二百七十二条第二款也有相关规定。

  在实践中,建筑工程总承包单位由于种种原因,经常会将其所承包的工程分包给具有相应资质条件的分包单位。但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。而且,分包单位不得将其承包的工程在分包。

  本案中,龙力公司因劳动力非常紧张,在与环宇公司协商一致并签订补充协议的情况下,与具备劳务分包企业资质的新欣公司签订环宇公司工程抹灰和油漆作业劳务分包合同并未违反《建筑法》、《合同法》及其他相关法律、行政法规、规章规定,本条司法解释也对此作出了明确规定。因此,环宇公司因资金不足而主张龙力公司与新欣公司签订的劳务分包合同无效,以达到拖欠工程款和不支付违约金目的的作法是错误的。

八、发包人不履行合同主要义务,承包人有权解除合同

  第九条[承包人的合同解除权]

  发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:

  (一)未按约定支付工程价款的;
  (二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;
  (三)不履行合同约定的协助义务的。

  [案例]

  案件事实:

  燕康股份有限公司(以下简称燕康公司)与蓝田建筑工程公司(以下简称蓝田公司)签订了建设工程施工合同。合同约定,蓝田公司承建燕康公司的综合楼,15层,框架结构,总建筑面积15000平方米,工期从2004年9月1日至2006年4月30日,合同价款27205000元,在工程施工期间,燕康公司根据工程进度,分期预付工程款,其一期预付款应于合同签订后十日内支付,工程竣工并经验收合格后,燕康公司按合同约定支付工程尾款。合同签订后,蓝田公司如期开工,但燕康公司并未按合同约定预付一期预付款。蓝田公司几次要求燕康公司按合同约定预付工程款。燕康公司均以资金紧张为由拒付。蓝田公司的资金亦十分紧张,只得贷款垫资施工。工程进行到5层时,燕康公司仍未按合同约定预付各期预付款,致蓝田公司再无资金继续施工。而且,时值春节前夕,因蓝田公司不能发放农民工工资,造成农民工波动,农民工多人有过激行为。蓝田公司陷入极度困难,无奈再次与燕康公司交涉,希望燕康公司按合同约定尽快预付工程款。但燕康公司依然拒付。山穷水尽的蓝田公司只得忍痛放弃这项工程,向燕康公司发出解除合同的书面通知,并要求对已完工程进行验收后,结算工程款。燕康公司则认为,本公司未按合同约定预付工程款实出于资金极度紧张,而并非有意拖欠,如资金状况好转便立即支付,不同意解除合同,也不同意对已完工程进行验收和结算工程款。蓝田公司与燕康公司多次交涉未果,遂诉至法院,请求法院判令解除双方所签合同,并对已完工程进行验收和结算工程款。

  [法院的认定与判决]

  在庭审中,原告蓝田公司诉称,本公司与燕康公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示,合法有效。本公司已履行了部分合同义务,但被告燕康公司未按合同约定支付工程预付款,致本公司已无力继续施工,故请求法院判令解除双方所签合同,并对已完工程进行验收和结算工程款。

  被告燕康公司辩称,本公司未按合同约定预付工程款实出于资金极度紧张,而并非有意拖欠,如资金状况好转便立即支付,不同意解除合同,也不同意对已完工程进行验收和结算工程款。

  法院经审理查明后认为,原告蓝田公司与被告燕康公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示,合法有效。原告已履行了部分合同义务,但被告未按合同约定支付工程预付款,且经原告多次催告后仍未支付,致原告无力继续施工,原告关于解除双方所签合同,并对已完工程进行验收和结算工程款的请求符合法律规定,本院予以支持;鉴于已完工程尚未进行验收和结算,故裁定中止本案诉讼,原、被告双方于30日内对已完工程进行验收和结算后恢复诉讼。法院裁定下达后,原、被告双方于10日内对已完工程进行了验收,但又对其造价发生了争议,于是又共同指定某工程造价鉴定部门进行了鉴定,鉴定结果为已完工程造价9200000元。对该造价,双方均无异议。30日后,法院恢复诉讼。被告仍称资金紧张,难付工程款,请原告再宽限时日,而不同意解除合同。原告则坚持其诉讼请求。法院遂根据《合同法》第九十四条第(三)项和本条司法解释的规定,判决解除原、被告签订的建设工程施工合同,被告于本判决生效之日起三十日内支付原告已完工程价款9200000元。

  被告未上诉。

  [律师点评]

  在建设工程施工合同履行过程中,时常会遇到发包人迟付或拒付合同约定的工程预付款问题。在当前建筑市场中建设方处于优势地位的情况下,承包人承揽工程极为困难。所以,一旦揽到工程,即使发包人利用优势地位迟付或拒付合同约定的工程预付款或要求承包人垫资施工,承包人也只得屈从,而且往往需向银行贷款,由此而造成资金的极度紧张,甚至陷入困境。即便如此,承包人也不愿解除合同,以避免更大的损失。但在承包人确实无力继续履行合同的情况下,如果不能解除合同,则几乎会使其陷入绝境。因此,最高人民法院根据《合同法》第九十四条第(三)项的规定,作出了本条司法解释。

  《合同法》第九十四条第(三)项规定,当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的情形下,对方当事人可以解除合同。

  本案中,原告蓝田已履行了部分合同义务,但被告燕康公司未按合同约定支付工程预付款,且经原告多次催告后仍未支付,致原告无力继续施工。所以,原告关于解除双方所签合同,并对已完工程进行验收和结算工程款的诉讼请求符合法律规定。法院根据《合同法》第九十四条第(三)项和本条司法解释的规定所作的上述判决是正确的。

九、一方违约导致解除合同,违约方应赔偿对方损失

  第十条建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。

  因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

  [案例]

  案件事实:

  天云房地产开发公司(以下简称天云公司)与名牌建筑企业祥裕建筑工程公司(以下简称祥裕公司)签订了建设工程施工合同。合同约定,祥裕公司承建天云公司开发的碧霞小区一幢楼,25层,板式结构,总建筑面积64000平方米,工期从2003年6月1日至2005年10月30日,合同价款102400000元,如祥裕公司不能按期竣工,每延期一天,应支付天云公司违约金2000元,在工程施工期间,天云公司根据工程进度,分期预付工程款,其一期预付款应于合同签订后五日内支付,工程竣工并经验收合格后,天云公司按合同约定支付工程尾款。

  合同签订后,祥裕公司如期开工。但祥裕公司承包工程过多,施工人员十分紧张,而且为保一项国家重点工程,将公司大部分人员调至该工地,以致天云公司的工程开工仅一个月就几乎停工。祥裕公司与几家信誉好、实力强的劳务分包公司联系劳务分包,但未能如愿。十天后,天云公司书面通知祥裕公司十日内复工,否则将解除双方所签合同。但十日后,祥裕公司仍未解决施工人员问题。天云公司即书面通知祥裕公司解除合同,祥裕公司蓝田公司的资金亦十分紧张,只得贷款垫资施工。工程进行到5层时,燕康公司仍未按合同约定预付各期预付款,致蓝田公司再无资金继续施工。而且,时值春节前夕,因蓝田公司不能发放农民工工资,造成农民工波动,农民工多人有过激行为。蓝田公司陷入极度困难,无奈再次与燕康公司交涉,希望燕康公司按合同约定尽快预付工程款。但燕康公司依然拒付。山穷水尽的蓝田公司只得忍痛放弃这项工程,向燕康公司发出解除合同的书面通知,并要求对已完工程进行验收后,结算工程款。燕康公司则认为,本公司未按合同约定预付工程款实出于资金极度紧张,而并非有意拖欠,如资金状况好转便立即支付,不同意解除合同,也不同意对已完工程进行验收和结算工程款。蓝田公司与燕康公司多次交涉未果,遂诉至法院,请求法院判令解除双方所签合同,并对已完工程进行验收和结算工程款。

  [法院的认定与判决]

  在庭审中,原告蓝田公司诉称,本公司与燕康公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示,合法有效。本公司已履行了部分合同义务,但被告燕康公司未按合同约定支付工程预付款,致本公司已无力继续施工,故请求法院判令解除双方所签合同,并对已完工程进行验收和结算工程款。

  被告燕康公司辩称,本公司未按合同约定预付工程款实出于资金极度紧张,而并非有意拖欠,如资金状况好转便立即支付,不同意解除合同,也不同意对已完工程进行验收和结算工程款。

  法院经审理查明后认为,原告蓝田公司与被告燕康公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示,合法有效。原告已履行了部分合同义务,但被告未按合同约定支付工程预付款,且经原告多次催告后仍未支付,致原告无力继续施工,原告关于解除双方所签合同,并对已完工程进行验收和结算工程款的请求符合法律规定,本院予以支持;鉴于已完工程尚未进行验收和结算,故裁定中止本案诉讼,原、被告双方于30日内对已完工程进行验收和结算后恢复诉讼。法院裁定下达后,原、被告双方于10日内对已完工程进行了验收,但又对其造价发生了争议,于是又共同指定某工程造价鉴定部门进行了鉴定,鉴定结果为已完工程造价9200000元。对该造价,双方均无异议。30日后,法院恢复诉讼。被告仍称资金紧张,难付工程款,请原告再宽限时日,而不同意解除合同。原告则坚持其诉讼请求。法院遂根据《合同法》第九十四条第(三)项和本条司法解释的规定,判决解除原、被告签订的建设工程施工合同,被告于本判决生效之日起三十日内支付原告已完工程价款9200000元。

  被告未上诉。

  [律师点评]

  在建设工程施工合同履行过程中,时常会遇到发包人迟付或拒付合同约定的工程预付款问题。在当前建筑市场中建设方处于优势地位的情况下,承包人承揽工程极为困难。所以,一旦揽到工程,即使发包人利用优势地位迟付或拒付合同约定的工程预付款或要求承包人垫资施工,承包人也只得屈从,而且往往需向银行贷款,由此而造成资金的极度紧张,甚至陷入困境。即便如此,承包人也不愿解除合同,以避免更大的损失。但在承包人确实无力继续履行合同的情况下,如果不能解除合同,则几乎会使其陷入绝境。因此,最高人民法院根据《合同法》第九十四条第(三)项的规定,作出了本条司法解释。

  《合同法》第九十四条第(三)项规定,当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行的情形下,对方当事人可以解除合同。

  本案中,原告蓝田已履行了部分合同义务,但被告燕康公司未按合同约定支付工程预付款,且经原告多次催告后仍未支付,致原告无力继续施工。所以,原告关于解除双方所签合同,并对已完工程进行验收和结算工程款的诉讼请求符合法律规定。法院根据《合同法》第九十四条第(三)项和本条司法解释的规定所作的上述判决是正确的。

  第八条[发包人的合同解除权]

  承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持;

  (一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;
  (二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;
  (三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;
  (四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

十、发包人造成工程质量缺陷,应当承担过错责任

  第十二条发包人具有下列情形之一的,造成工程质量缺陷,应当承担过错责任:

  (一)提供的设计有缺陷;
  (二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;
  (三)直接指定分包人分包专业工程。

  承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。

  案件事实:

  2003年3月15日新宇股份有限公司(以下简称新宇公司)与天济建筑工程公司(以下简称天济公司)签订了建设工程施工合同。合同约定,天济公司承建新宇公司商业大厦,18层,框架结构,总建筑面积36,000平方米,工期从2003年4月1日至2004年9月30日,合同价款61,200,000元,建筑材料、建筑构配件、设备由新宇公司提供,并应符合强制性标准;对新宇公司提供的建筑材料、建筑构配件、设备,天济公司应进行验收,不符合强制性标准的,不得使用。施工过程中,如发生质量问题,天济公司应无条件修理、返工,所发生的相关费用由天济公司自负,工程竣工并经验收合格后,新宇公司按合同约定支付工程款。

  合同签订后,天济公司如期开工。结构工程完成三层时,新宇公司的资金十分紧张。为减少施工成本,新宇公司擅自修改了工程设计,简化了一些必要的施工程序。接到新宇公司修改的工程设计图纸,天济公司经审查认为如照该图纸施工,施工质量肯定不合格,便当即提出异议。对此,新宇公司十分无理地宣称,如天济公司不照该图纸施工,本公司便解除双方所签订的合同。无奈,多日”等米下锅”的天济公司只得屈从。工程继续进行。新宇公司原提供名牌水泥,天济公司经检验合格,用于工程施工。后新宇公司为省钱而提供了另一批品质较差的水泥,但仍告知天济公司与以前提供的为同一批号。新宇公司未对后一批水泥进行查验即用于工程施工,导致发生严重工程质量问题。此时,工程刚进行到6层,如不及时修复,必将给整体工程造成极大隐患。新宇公司要求天济公司进行修理,并自负修复费用。天济公司则认为,发生严重工程质量问题系因新宇公司擅自修改工程设计及提供品质较差的水泥所致,如由本公司修复,费用应由新宇公司承担。新宇公司又使出”杀手锏”,称如天济公司不同意自负修复费用即解除合同。天济公司只得暂且作罢,但要求工程修复后,仍按原图纸和建筑材料施工。新宇公司亦恐工程再次出现质量问题,便表示同意。一个月后,工程修复。天济公司为此支出费用50万元。天济公司继续施工。2004年10月30日,工程全部竣工,经验收质量合格。天济公司要求新宇公司按合同约定支付工程款61,200,000元及工程修复费用50万元。新宇公司则认为,《建筑法》规定,建设工程质量不合格的,应由施工人承担责任。天济公司多次与新宇公司交涉,均遭新宇公司拒绝。天济公司遂诉至法院,请求法院判令新宇公司按合同约定支付工程款61,200,000元及工程修复费用50万元。

  [法院的认定与判决]

  在庭审中,原告天济公司诉称,本公司与被告新宇公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示,合法有效。本公司已全部履行了合同义务,请求法院判决天济公司按合同约定支付工程款61,200,000元及工程修复费用50万元。

  新宇公司辩称,原告天济公司施工的主体结构三至六层质量不合格,根据《建筑法》规定,建设工程质量不合格的,应由施工人承担责任。所以本公司只同意支付合同价款,而不同意支付工程修复费用50万元。

  法院经审理查明后认为,原告天济公司与被告新宇公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思的表示,合法有效。但施工过程中,被告为减少施工成本,擅自修改了工程设计,简化了一些必要的施工程序,且提供了一批品质较差的水泥,原告未对该批水泥进行查验即用于工程施工,导致发生严重工程质量问题。原告为此支出修复费用50万元。后天济公司继续施工。2004年10月30日,工程全部竣工,经验收质量合格。所以,原告关于按合同约定支付工程款的请求,符合法律规定及合同约定,本院予以支持。虽合同工程三至六层质量曾不合格系因被告擅自修改工程设计,简化了一些必要的施工程序,且提供了一批品质较差的水泥所致,但原告未依法律规定及合同约定按原工程设计图纸施工,且未对被告提供的该批品质较差的水泥进行查验即用于工程施工,亦应对此承担相应的违约责任,故原告关于被告支付工程全部修复费用50万元的请求,本院予以部分支持。被告关于建设工程质量不合格应由原告承担责任,不同意支付工程修复费用的理由不能成立,本院不予支持。

  法院遂根据《建筑法》第五十四条、第五十九条和本条司法解释的规定及双方合同的约定,判决被告支付原告工程价款61,200,000元及工程修复费用35万元。

  被告未上诉。

  [律师点评]

  《建筑法》第五十四条规定,建设单位不得以任何理由,要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中,违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量。建筑设计单位和建筑施工企业对建设单位违反前款规定提出的降低工程质量的要求,应当予以拒绝。

  第五十九条规定,建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定,对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验,不合格的不得使用。

  本案中,原告天济公司慑于被告新宇公司的优势地位,对其擅自修改工程设计的行为应当予以拒绝,其不予以拒绝,并按被告新宇公司的要求施工,后又未对被告提供的该批品质较差的水泥进行查验即用于工程施工,从而造成质量瑕疵,应依上述法律及本条司法解释规定承担相应责任。所以,法院的上述判决是正确的。

(本文收集自网络,作者不详)

2016年11月26日星期六

法律法规有关建设用地使用权抵押登记等相关规定和分析

目录

法律、行政法规有关建设用地使用权的规定

  我国现行规范建设用地使用权的法律、行政法规主要有土地管理法、城市房地产管理法、担保法和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例(以下简称暂行条例)等,有关内容如下:

  根据土地管理法第四条第三款的规定,建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。

一、关于建设用地使用权的取得

  土地管理法第四十三条第一款规定,任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。

  城市房地产管理法第八条规定,城市规划区内的集体所有的土地,经依法征用转为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让。

  (一)国家实行国有土地有偿使用制度

  土地管理法第二条第五款规定,国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是,国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。第五十四条规定,建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得。

  暂行条例第二条规定,国家按照所有权与使用权分离的原则,实行城镇国有土地使用权出让、转让制度,但地下资源、埋藏物和市政公用设施除外。

  (二)关于建设用地使用权的出让

  城市房地产管理法第七条规定,土地使用权出让,是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

  根据法律、行政法规的规定,建设用地使用权出让的方式有拍卖、招标和协议。

  城市房地产管理法第十二条规定,土地使用权出让,可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地,有条件的,必须采取拍卖、招标方式;没有条件,不能采取拍卖、招标方式的,可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于国家规定所确定的最低价。

  暂行条例第十三条第一款规定,土地使用权出让可以采取下列方式:(一)协议;(二)招标;(三)拍卖。

  此外,城市房地产管理法第十四条规定,土地使用权出让,应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。

  (三)关于建设用地使用权的划拨

  城市房地产管理法第二十二条第一款规定,土地使用权划拨,是指县级以上人民政府依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用,或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。

  土地管理法第五十四条规定,下列建设用地,经县级以上人民政府依法批准,可以以划拨方式取得:(一)国家机关用地和军事用地;(二)城市基础设施用地和公益事业用地;(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;(四)法律、行政法规规定的其他用地。

二、关于建设用地使用权的确认

  根据法律、行政法规的规定,建设用地使用权的确认实行登记和发证制度。

  土地管理法第十一条第二款规定,农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认建设用地使用权。第三款规定,单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,核发证书,确认使用权;其中,中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关,由国务院确定。

  城市房地产管理法第六十条第一款规定,以出让或者划拨方式取得土地使用权,应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记,经县级以上地方人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府颁发土地使用权证书。

  暂行条例第十六条规定,土地使用者在支付全部土地使用权出让金后,应当依照规定办理登记,领取土地使用证,取得土地使用权。

三、关于建设用地使用权的期限

  根据法律、行政法规的规定,对于以出让方式取得的建设用地使用权有期限限制,对于以划拨方式取得的建设用地使用权一般没有期限限制。

  城市房地产管理法第十三条规定,土地使用权出让最高年限由国务院规定。第二十二条第二款规定,依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的,除法律、行政法规另有规定外,没有使用期限的限制。

  暂行条例第十二条规定,土地使用权出让最高年限按下列用途确定:(一)居住用地七十年;(二)工业用地五十年;(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年;(四)商业、旅游、娱乐用地四十年;(五)综合或者其他用地五十年。

四、关于建设用地使用权人的义务

  (一)按照确定的用途使用土地

  根据法律、行政法规的规定,建设用地使用权人应当按照确定的用途使用土地。需要改变用途的,应当经主管部门同意和人民政府批准,并相应调整土地使用权出让金。

  土地管理法第五十六条规定,建设单位使用国有土地的,应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地;确需改变该幅土地建设用途的,应当经有关人民政府土地行政主管部门同意,报原批准用地的人民政府批准。其中,在城市规划区内改变土地用途的,在报批前,应当先经有关城市规划行政主管部门同意。

  城市房地产管理法第十七条规定,土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。第四十三条规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产后,受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。

  暂行条例第十八条规定,土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的,应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准,依照有关规定重新签订土地使用权出让合同,调整土地使用权出让金,并办理登记。

  (二)缴纳出让金等费用

  根据法律、行政法规的规定,建设用地使用权人应当按照约定支付土地使用权出让金。未按照约定支付的,出让方有权解除合同,并请求违约赔偿。

  土地管理法第五十五条第一款规定,以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位,按照国务院规定的标准和办法,缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后,方可使用土地。

  城市房地产管理法第十五条规定,土地使用者必须按照出让合同约定,支付土地使用权出让金;未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的,土地管理部门有权解除合同,并可以请求违约赔偿。

  暂行条例第十四条规定,土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内,支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的,出让方有权解除合同,并可请求违约赔偿。

五、关于建设用地使用权的流转

  (一)关于流转的方式

  根据法律、行政法规的规定,建设用地使用权可以依法出售、交换、赠与、抵押及出租等。

  土地管理法第二条第三款规定,任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依法转让。

  暂行条例第四条规定,依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者,其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。合法权益受国家法律保护。

  城市房地产管理法第三十六条规定,房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。

  暂行条例第十九条第一款规定,土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售、交换和赠与。

  城市房地产管理法第四十七条规定,依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权,可以设定抵押权。以出让方式取得的土地使用权,可以设定抵押权。

  暂行条例第二十八条第一款规定,土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。

  此外,暂行条例第四十八条规定,依照本条例的规定取得土地使用权的个人,其土地使用权可以继承。

  (二)关于对流转的限制

  土地管理法第六十三条规定,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

  城市房地产管理法第三十七条规定,下列房地产,不得转让:(一)以出让方式取得土地使用权的,不符合本法第三十八条规定的条件的;(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;(三)依法收回土地使用权的;(四)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;(五)权属有争议的;(六)未依法登记领取权属证书的;(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。第三十八条规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。

  暂行条例第十九条第二款规定,未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的,土地使用权不得转让。第二十八条第二款规定,未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的,土地使用权不得出租。

  (三)关于划拨土地使用权的流转

  暂行条例第四十四条规定,划拨土地使用权,除本条例第四十五条规定的情况外,不得转让、出租、抵押。第四十五条第一款规定,符合下列条件的,经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准,其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押:(一)土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人;(二)领有国有土地使用证;(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明;(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同,向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

  城市房地产管理法第三十九条规定,以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

  担保法第五十六条规定,拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权。城市房地产管理法第五十条规定,设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。

  城市房地产管理法第五十五条规定,以营利为目的,房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的,应当将租金中所含土地收益上缴国家。

  此外,根据城市房地产管理法第六十条、第六十一条,暂行条例第二十五条、第三十五条的规定,土地使用权及房地产流转时,应当按照规定办理变更登记或者抵押登记。

  (四)关于建设用地使用权与建筑物流转时的关系

  根据法律、行政法规的规定,建设用地使用权流转时,其地上建筑物和其他附着物同时流转;地上建筑物和其他附着物所有权流转时,其使用范围内的建设用地使用权随之流转。

  城市房地产管理法第三十一条规定,房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。

  担保法第三十六条规定,以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。

  暂行条例第二十三条规定,土地使用权转让时,其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。第二十四条规定,地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人,享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时,其使用范围内的土地使用权随之转让,但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。第三十三条规定,土地使用权抵押时,其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时,其使用范围内的土地使用权随之抵押。

六、关于建设用地使用权的收回

  根据法律、行政法规的规定,建设用地使用权可以因公共利益、城市规划的需要,以及土地闲置和使用权人其他违反合同的行为提前收回。因公共利益、城市规划等原因收回的,应当给予使用权人适当的补偿。

  土地管理法第三十七条第一款规定,禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,一年内不用而又可以耕种并收获的,应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种,也可以由用地单位组织耕种;一年以上未动工建设的,应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费;连续二年未使用的,经原批准机关批准,由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权;该幅土地原为农民集体所有的,应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。

  土地管理法第五十八条规定,有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:(一)为公共利益需要使用土地的;(二)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的;(三)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的;(四)因单位撤销、迁移等原因,停止使用原划拨的国有土地的;(五)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。依照前款第(一)项、第(二)项的规定收回国有土地使用权的,对土地使用权人应当给予适当补偿。

  城市房地产管理法第十九条规定,国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。

  城市房地产管理法第二十五条规定,以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权;但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。

  暂行条例第十七条第二款规定,未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。第四十七条规定,无偿取得划拨土地使用权的土地使用者,因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的,市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权,并可依照本条例的规定予以出让。对划拨土地使用权,市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求,可以无偿收回,并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时,对其地上建筑物、其他附着物,市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。

  根据法律的规定,农村集体土地的使用权可以因公共设施建设、不按约定的用途使用或者土地闲置收回。

  土地管理法第六十五条规定,有下列情形之一的,农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准,可以收回土地使用权:(一)为乡(镇)村公共设施和公益事业建设,需要使用土地的;(二)不按照批准的用途使用土地的;(三)因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。依照前款第(一)项规定收回农民集体所有的土地的,对土地使用权人应当给予适当补偿。

  乡镇企业法第二十八条第三款规定,乡镇企业使用农村集体所有的土地,连续闲置两年以上或者因停办闲置一年以上的,应当由原土地所有者收回该土地使用权,重新安排使用。

七、关于申请续期

  城市房地产管理法第二十一条规定,土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者需要继续使用土地的,应当至迟于届满前一年申请续期,除根据社会公共利益需要收回该幅土地的,应当予以批准。经批准准予续期的,应当重新签订土地使用权出让合同,依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的,土地使用权由国家无偿收回。

  暂行条例第四十一条规定,土地使用权期满,土地使用者可以申请续期。需要续期的,应当依照本条例第二章的规定重新签订合同,支付土地使用权出让金,并办理登记。

八、关于建设用地使用权期满后地上建筑物及附着物的处理

  暂行条例第四十条规定,土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证,并依照规定办理注销登记。

九、关于建设用地使用权的消灭

  建设用地使用权消灭的主要原因有:土地灭失、期限届满和提前收回等。

  城市房地产管理法第二十条规定,土地使用权因土地灭失而终止。

  暂行条例第三十九条规定,土地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满、提前收回及土地灭失等原因而终止。

  (以上资料由全国人大法制工作委员会提供)
    中国人大网2005年7月8日


现行国有建设用地使用权抵押登记的法理探析

  [作者] 周世虹 赵 旋  安徽天瑞律师事务所

  《物权法》第6条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。”《担保法》、《城镇国有建设用地使用权出让和转让暂行条例》、原国家土地管理局《关于建设用地使用权抵押登记有关问题的通知》等都规定以国有建设用地使用权抵押,必须办理抵押登记。

  行政机关的“登记”有行政许可性登记、行政确认性登记和行政备案性登记三类。有关国土资源部门依据《政府信息公开条例》发布于政府网站的信息均显示,建设用地使用权抵押登记行为的法律性质应属于具体行政行为中的行政确认性登记,这一归类与学术界已达成共识。行政确认行为具体可分为资质型、责任型、关系型、权属型、适法型。所谓权属型行政确认,是指行政机关根据行政相对人的申请,依法对行政相对人提请确认对象的权属情况予以认定的行政确认行为,比较典型的如建设用地使用权、房屋所有权登记等。

  抵押登记行为作为一种权属型行政确认行为,首要的意义就是在于存在多个债权人的情况下,证明抵押权人对抵押物的价款享有优先受偿权。建设用地使用权的抵押登记,其内容是对建设用地使用权设定的抵押权权属法律关系的确认,是对当事人所登记的建设用地使用权抵押的法律事实的真实性、合法性的证明。正如同国土资源管理部门给当事人发放的《国有土地使用证》是用益物权人依法对土地使用权享有占有、使用、收益和处分的权利凭证一样,国土资源管理部门向担保物权人发放的《土地他项权利证明书》是担保物权人依法就该用益物权变价获得的价款享有优先受偿权的证明性凭证,目的是为了明确对该国有建设用地使用权享有担保物权的主体,从而才能使担保物权处于稳定的状态之中。

  除此之外,抵押登记行为还具有抵押权变动的公示和公信效力。以国有建设用地使用权抵押,必须将抵押权发生、变更、消灭的事实通过一定的公示方法向社会公开,从而使交易第三人知道物权变动的情况,否则不能发生变动的效力。通过行政机关对于抵押权的变动予以确认,形成一种公信力和国家公权力的担保,从而免去交易各方之间相互核查的成本,促进了交易的开展,同时也提高了经济活动的效率。

  对土地抵押登记机关审查、限制抵押权人主体类型行为的合法性分析

  长期以来,在建设用地使用权抵押的实践操作中,各地的国土资源管理部门均对抵押权人的主体类型进行审查,并把建设用地使用权的抵押权人仅仅限定为银行或其他金融机构,从而排除了非金融性企事业单位以及个人成为抵押权人的可能。国土资源管理部门依据的是国家土地管理局于1997年发布的《关于建设用地使用权抵押登记有关问题的通知》(下称《通知》)第3条的规定,即“抵押权人为非金融机构,其抵押借款行为依法应当办理有关批准手续的,应当提交有关批准文件”。由此,全国各地的国土资源管理部门均一律排斥将建设用地使用权抵押给非金融机构或个人,否则便要求提供有关抵押借款行为的批准手续。笔者认为,国土资源管理部门对抵押权人所进行的限制和审查不但与现行法律规定相悖,与物权法、担保法的立法本意相违背,而且是有违市场经济规律的。

  (一)土地抵押登记机关审查、限制抵押权人主体类型缺乏法律依据

  首先,没有任何法律规定公民与非金融企业之间、公民与公民之间的借款行为需要经过有关部门批准。其次,虽然《通知》第3条指出抵押权人为非金融机构的抵押借款行为需要办理有关批准手续,但对抵押借款行为手续具体应由哪个部门或机关予以批准并没有规定,其他法律、法规也没有对此加以明确。

  对于《通知》第3条的适用理解,国土资源管理部门给出的解释是:“抵押借款行为依法应当办理有关批准手续”的含义,就是指禁止以非金融机构为抵押权人的抵押行为,原因是国家禁止非金融机构企事业单位之间拆借资金。笔者认为,姑且不论禁止非金融机构之间相互借贷资金是否具有明确的法律依据,但禁止非金融机构之间相互借贷资金与禁止非金融机构为建设用地使用权抵押权人,二者并不具有必然的逻辑关系。

  众所周知,虽然非金融企事业单位之间禁止借贷资金,但非金融企事业单位与自然人之间或是自然人与自然人之间形成的民间借贷关系,仍是合法有效的,当然可以适用《物权法》中的有关抵押担保条款。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》(法释[1999]第3号)规定:“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”国土资源管理部门擅自将以建设用地使用权对因民间借贷行为进行抵押担保的情形排除在外,对抵押权人属自然人或非金融机构的抵押登记申请不予办理登记并无法律依据。

  其次,根据现行法律的规定,允许抵押是原则,禁止抵押是例外,我国现行法律条文对抵押财产和抵押权人的范围始终呈现出一种开放的态度。《物权法》第180条第(七)项明确规定,法律、行政法规未禁止抵押的财产均可抵押。《担保法》第34条第(六)项作为兜底条款,对依法可以抵押的其他财产也作了概括式规定。实际上,只要不违反《物权法》、《担保法》、《合同法》等相关法律、法规的禁止性规定,自然人或非金融企事业单位完全可以成为建设用地使用权的抵押权人,土地登记机关无权擅自规定建设用地使用权可以抵押给谁,或不能抵押给谁。 

  此外,对抵押权人主体资格进行限制破坏了法律的内在统一性。房地产抵押登记机关在办理房产抵押登记时并未对抵押权人主体作出限制。根据房地产权利主体一体化原则,房产抵押的,其占用范围内的土地使用权也一并被抵押,如果土地抵押登记机关对此作出限制,将会使两者产生矛盾,甚至是冲突。

  (二)消除对抵押权人主体类型的限制符合立法本意

  消除对抵押权人主体的限制是现行法律的逻辑延伸和应有之义,如《担保法》第1条便开宗明义:“为促进资金融通和商品流通,保障债权的实现,发展社会主义市场经济,制定本法。”《物权法》第1条也指出:“发挥物的效用,物尽其用”是物权法立法初衷。允许将建设用地使用权抵押给非金融机构或自然人,有利于实现土地效用的最大化和资源的优化配置,完全符合立法的本意。

  实践中,随着市场经济的不断发展,融资渠道也呈现出多元化的趋势。除民间借贷之外,融资性担保公司、小额贷款公司、典当公司等准金融机构迅猛增长,其主要业务均与融资和担保行为密切相关,企业以国有建设用地使用权抵押是债权人最能接受、最为有效的担保方式之一,但因金融监管部门至今没有正式将涉及抵押贷款的融资性担保公司、典当公司、小额贷款公司纳入“金融机构”的范畴(《融资性担保公司管理暂行办法》规定,融资性担保公司由省级政府确定的部门监管;《典当管理办法》规定,典当公司属政府商务主管部门负责审查监管;《关于小额贷款公司试点的指导意见》规定小额贷款公司由省级政府主管部门审查监管),实践中,各地土地登记机关对这类公司是否属于金融机构的态度也不尽一致,有的予以登记,有的则视情况而定,这些都阻碍了金融资源的有效配置,对资本和实业的融通形成了阻碍。

  对土地抵押登记机关审查、限制主合同类型行为的合法性分析

  除了对抵押权人的资格进行限制外,国土资源管理部门在办理国有建设用地使用权抵押登记的过程中还对主债权合同的类型进行限制,规定所担保的主债权合同仅限于借贷合同,对非借贷类型的债权进行担保的抵押申请一般也不予受理。笔者认为,国土资源管理部门这一做法同样明显违反了现行有关担保法律的规定。《担保法》第2条明确规定,在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以设定担保。因此,设定抵押权既可以是为担保归还贷款或借款的债权,也可以是为担保其他种类的债权。单位之间或单位与自然人之间完全可以因买卖、货物运输、加工承揽合同或其他非借贷性质的合同所形成的债权而以建设用地使用权设定抵押担保。

  国有建设用地使用权抵押登记机关不仅排除了对因买卖、货物运输、加工承揽等交易行为所产生的债权债务关系以国有建设用地使用权提供抵押担保的可能,同时对信托产品、理财产品所涉及的债权关系以建设用地使用权进行抵押担保是否可以办理登记也存在争议。土地登记机关将主合同类型严格限定为借贷合同,从而将前述其他情形全部排除,既不合法,也不合理。

  对土地抵押登记机关审查主债权合同与抵押合同效力行为的法理分析

  实践中,除了对抵押权人主体类型、主合同类型进行限制外,国土资源管理部门在办理抵押登记时,还对主债权合同和抵押合同的效力进行实质性审查。对于合同效力实行实质审查而引发的疑问,土地登记机关回应的依据是2000年国土资源部《关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》第1条的规定:“土地使用权进行抵押担保的前提是企业间订立的债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定。”但笔者认为,凭此条文显然无法得出抵押登记机关有权对主合同和抵押合同进行实质审查的结论。

  (一)土地抵押登记机关对合同实行实质性审查缺乏法律依据

  国土资源部门根据其制定的文件规定,对主债权合同和抵押合同的效力进行审查与现行相关法律规定明显不符。事实上,现行法律、行政法规并没有任何条款授予土地登记机关对合同效力进行实质审查的权力。根据相关法律规定,只有人民法院和仲裁机关才有权对合同效力进行认定。合同法和现行法律、法规并没有授予行政机关认定合同有效无效的权力,行政机关对合同效力作出的认定没有法律依据。笔者认为,土地登记机关对主债权合同与抵押合同只能进行形式审查,如审查合同是否符合法定的成立要件,合同主体是否明确,所持《国有土地使用权证》是否真实有效等。

  其实,建设用地使用权抵押登记作为行政确认行为是一个私权主导型的具体行政行为,与强调行为强制性的公权主导型行政行为如行政处罚、行政征收、行政检查等不同,私权主导型的行政行为是指那些“为了私权利的建立与保障的单个行政行为”。就其直接目的来说,行政确认都是为行政相对人“私益”而进行的。建设用地使用权的抵押登记是依法对抵押权人所享有的权利义务进行确定,最终还是为了在平等民事主体间对物权归属的确定以及对物权变动的公示和公信。这就决定了与公权主导型行政行为依职权作出不同,私权主导型行政行为都是依当事人申请才予以作出的,登记应如实反映交易当事人的自由意思。赋予土地登记机关对登记申请材料进行形式审查权而不是实质审查权,既可以防止登记机关轻易拒绝当事人的登记申请,更符合《物权法》、《担保法》所倡导的发挥物的最大效用和尊重当事人意思自治的立法精神。

  (二)土地登记机关对合同的效力实行实质审查缺乏可行性

  对合同效力的实质性审查并不是简单地对合同所载明的文字信息予以记录,更需要对合同所反映的实质内容的客观真实性和适法性进行判断,然后才能作出结论。这一过程需要耗费大量的时间成本,还要求审查人员具有司法实践上的专业知识。抵押登记的任务并不是用法律对客观事实作出最终裁判,否则就不会出现涉及对抵押登记机关登记行为不服而产生的行政诉讼,更谈不上因权属记载与当事人主观认识不符而引发的民事诉讼。面对日常海量的登记工作,如果想让行政机关一劳永逸地查清所有主债权合同和抵押合同以及抵押权的变动事实,甚至取代司法机关最终裁判的想法,在现实中也只能是一厢情愿。

  (三)实行形式审查可以规范和减轻因审查登记错误产生的赔偿责任

  笔者认为,土地登记机关只应对除国有土地使用证书、土地他项权利证书(因为该类证书属于登记机关颁发,易于实质审查)外的其他申请材料实行形式审查,其履行登记义务时,只需对申请材料之间、申请材料与登记内容之间的“表面相符”进行审查。若因登记材料形式瑕疵造成的审查登记错误导致当事人损失时,登记机关理应赔偿。

  反之,如果登记机关对登记材料实行实质性审查,反而使自己陷入被动的境地。因为根据行政法的信赖保护原则,行政相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护,行政机关不得擅自改变已生效的行政行为,确需改变行政行为的,对于由此给相对人造成的损失应当给予赔偿。与此相反,形式审查则“大大降低了登记机关因审查失误可能招致的法律责任风险,减轻了登记机关行使登记审查职权的不合理负担。即使登记材料的内容存在一定的谬误,日后也可通过异议登记、更正登记等法律规定的错误登记纠正方式予以修正”。《物权法》第21条规定,当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。已经明确规定提供虚假材料申请登记的,应由虚假材料提供者向受损方承担赔偿责任,排除了此种情况下登记机关的责任。可见,法律对登记错误的救济渠道与赔偿责任主体的规定也同样从侧面反映了对土地登记机关的形式审查要求。

2016年11月25日星期五

博客优化记录:整理jquery的调用

臧超博客博主建立了一个blogger大陆博友QQ群,陆陆续续的,有不少爱好者进入这个群,大家很热心讨论着,这不,昨天有一个blogger博友在看了我的博客代码后,指出有几处jquery的调用问题,我回来进行试着修改,修改后感觉对博客的加载速度有大大的提高,今天遂将心得记录在此,具体修改可以到我模板的开源库(模板gitbub)看看。

以前,由于自己对代码修改完全是陌生的,在修改原博客模板的时候总是小心翼翼,不敢乱动里面的代码,为了解决国内访问问题,我将博客xml文档中的jquery的相应版本一一下载到本地,然后全部上传到七牛云,再从七牛调用到xml文档中,这样成功的将博客搭建,速度也可以。

评论:抗日神剧骗人!一个抗战老兵告诉你真相

  评论:这几年抗战剧,谍战剧,一直都把老百姓当成傻子玩,无下限的编笑话吹牛B。绝大部分的人,因信息相对蔽塞,无法接触到多元化的信息,晚上看看电视成了很便宜的消遣,各个卫视台跳来跳去,总能看到各种抗战谍战神剧,那一身讨厌的着装似土非土似脏非脏,那一张张细嫩的脸,一口口白净的牙齿,一句句做作的台词,饰演着那些年代狼烟滚滚的故事,初次看还可以原谅,翻来复去的瞎编,吹牛,扯淡,就完全是把观众当弱智来玩。我一看到这种电视剧,都会以迅雷不及掩耳之势跳开,以免污我视听。这种剧,除了绕着弯子灌输一下意识形态之外,对于什么是真正的战争、流血、恐怖、死人、残忍、真相,进行粗劣的抹杀。一旦看清楚它的面目,实为可憎的高级黑。

  以下段落转载自网络(来自网易),分享在此,可以对什么是真正的战争管窥一二:

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  “如果要把记得的每一个弟兄怎样殉国写出来,每个人都可以写一个壮烈的故事!”以下就听听这位国军老兵揭秘当时最真实的抗战场景吧……

  “在战斗的间隙,老兵们都会有一种失落感,大家很少会谈战后做什么之类的话题,那是电视上的人才说的;因为老兵根本不敢想以后。老兵受伤了,残废了,毁容了都太平常了。大家基本上就是在说女人,因为有半数以上的士兵其实根本没碰过女人,这时候那些下流的笑话就能让人暂时忘记以后和身边的伤痛。”

  “只有面对枪口时,你敢挡在老百姓前面你才是个真正的军人,一个长官曾经和我说过这样一句话,后来我们才知道在撤离合肥的时候他的部队为了不连累难民,全部走在显眼处,有半数人被鬼子的飞机打死了。从那以后,我们不管再难都不往老百姓的地方躲,这在很多部队是不成文的规定,我们鄙视那些总装成老百姓的怕死鬼。”

  “日本人拼刺刀很厉害,但其实在拼刺刀中我们很多人是死在机关枪下边的;他们总在侧后方悄悄地布置一两挺轻机枪,然后冲上来拼刺刀,我们那些最英勇的士兵冲出战壕就倒在机枪下了。”

  “我们很多弟兄死在眼前不远的地方,但是日本人的机枪横在那里,大家就是没办法给他们收尸,眼睁睁地看着这些弟兄们的尸体腐烂、长蛆,想起来都要掉眼泪。”

  “那些第一次上战场的士兵,很多人下来后连饭都吃不下,也有的就开始发病,然后在几天里就死掉了,我们说那是被吓死的。后来我们知道,他们是被震伤了内脏,我们知道了在敌人炮击的时候,应该用手抱着脑袋蹲伏而不是整个人贴着地趴下……知道这些的,都是已经打过很多年仗活下来的老兵,而那些当初和我一起上战场的兄弟都已经不在了。”

  “我们很多士兵,连敌人的面都没有见到就死在敌人的炮火中;很多人死的时候身上连伤痕都没有,但是在我们抬走他们的尸体时,有些尸体会忽然七孔流血,黑色的血,很吓人。后来我们知道,这是被震死的。”

  “我带过这样的新兵,他们在和鬼子拼刺刀的时候,竟然没敢把刺刀往人家身上捅;我们的士兵太善良,他们都是被逼起来抵抗的农民,所以怎样让他们杀第一个人往往是连长排长一级军官很头疼的事情。”

  “我这样教育那些第一次上战场的新兵,我跟他们说想活下来就盯着身边的老兵在干什么,怎么干的;因为有不会打仗的将军,但绝没有不会打仗的老兵。”

  “鬼子兵的小组战术运用非常好,他们总是很敢渗透,在交战时经常一个班就敢见缝插针打到我们背后包抄,这一招很毒,那些作战意志不坚决的或者经验不够的部队经常被他们这样糊里糊涂地打垮,他们就这样经常用一个中队就击溃我们一个团。”

  “谁说就日本人的挺身队不要命,我们国军哪次冲锋没有挂满手榴弹的敢死队扑上去炸开敌人的缺口!我们很多战士一冲到敌人群里,就会拉响手榴弹拖着几个敌人去死,我们都知道拼刺刀拼不过,这样打最占便宜。”

  “鬼子的铁王八很厉害,我们只能拿五六个手榴弹捆在一起去炸,先用重机枪装上钢芯弹打断它的铁轮带,但那铁王八还是在那开枪,一定要炸掉。有时候为了炸掉一个铁王八,要死上百人。”

  “很多时候,特别是相持了一段时间后,日本人就会大意起来,他们发现我们没有重武器,所以在迈出工事的时候动作都很慢,我们有一次集中了全团的机关枪,测好了射击参数,隔着五百米就把他们的一次进攻化解在他们开始的时候。”

  “在阵地上鏖战的时候,只有不断响起的七九步枪声会给人带来安慰,知道自己并不是孤独地在战斗,但我们经常会把子弹打光而不得不用缴获的日军的武器,这时阵地上就只有三八大盖的声音,这让人总觉得弟兄们都打光了,只有自己一个人在战斗,只有战斗意志最坚强的老兵,经验最丰富的老兵可以在这样的环境下坚持下来。”

  “每一个经历多场大战都死不掉的老兵都有绝活,在死人堆里练出来的绝活;我有个兄弟凭感觉就能知道几十米内有没有活人,而我的绝活是在近身肉搏中永远不会倒下,在上百次的贴身肉搏中站起来的人都是我。”

  “一路上全是尸体,都是那些运不下去死在半路上的伤员;因为天上都是敌人的飞机,我们的伤兵晚上运不完,到了白天遇到敌人的飞机袭击时运输兵就只好扔下伤员躲避了,就这样一个月下来从罗店前线到后方的路上都是尸体,运也运不完。”

  “有很多在战场上很勇敢的士兵在退下来后也会当了逃兵,特别是在医院呆过的人,他们怕受伤、怕死,但是很奇怪就是把他们重新推到战壕里他们又恢复过来了,也许治愈怕死的良药就是把人扔到死人堆里吧。”

  “当一个国家连妓女都知道要爱国,要抵抗;当一个国家的每一个民众都知道要拿起枪的话,这个国家就一定不会灭亡;我们就是被这样的一种民族情操鼓舞着,在最艰难的时候都没有想过放下手中的枪。”

  “我们头顶全是鬼子的飞机,他们在上边扔炸弹、用机枪扫,我们一点办法都没有,和它们对射过,但损失更大;只能一边躲着他们一边和地面上的鬼子打,伤亡很惨重的。我打了八年仗,一直引以为憾的就是没有打落过一架鬼子飞机.我们国军冲锋的时候,都是排长、连长打头,有时团长也会冲锋,很勇敢的,就是电视上总是播我们很怕死;我就是因为一次战斗排长、连长都打光了被临时任命为排长的,后来因为打了胜仗,我的排长就一直当下去直到抗战胜利。”

  “现在的军队互相叫同志,以前我们都是叫弟兄。现在电影电视故意把国军‘弟兄’两个字叫得那么儿戏,因为那些导演没有上过战场;只有上过战场的人才明白‘弟兄’两个字的真正含义,我们是真把身边的每一个共同浴血的同袍看成自己的亲兄弟的。”

  “大大小小的每一场会战,都会让民间遭很多祸害;有的人就总是在民间宣传我们消极抗战,不和鬼子拼命才让鬼子步步进逼毁了大家的家园;还说我们总是祸害百姓比鬼子还狠,让我们一到中央消息封闭的乡村就遭到仇视;这些都伤尽了弟兄们的心。”

  “有一次打仗,连续打了一天一夜,人太累了我就在战壕上睡着了;后来敌人的飞机来轰炸,我愣是没醒过来也没往后边躲;轰炸停了后边的弟兄上来硬是把我当死人抬走才把我弄醒了。亲自来到火线上视察的一位团长就指着我对那些士兵说,这就是老兵不死的原因,就算天上下炸弹都能睡得着,打仗要保持战斗力就要会抓住一切机会休息。”

  “在搏斗的时候,弟兄们都会自觉的维护自己的长官,在混战时如果自己倒下了,看到自己的弟兄替自己挡子弹、挡刺刀,那是一种比死更难受的感觉;一个从战争中走过来的老兵,到底身上欠着多少弟兄的情啊!”

  “没轮到顶上去的老兵都会疏疏落落地躲在最安全的地方,等着命令,就派一个观察哨在看情况,哪儿像电影里那些傻瓜扎堆挤着看其他部队打仗还又哭又闹的,也不想想要是碰上一发炮弹不全被端了!?没有命令下来我们就跟战斗和我们无关一样,这才是真正能打的老兵,战场上有的是找死的机会,大家都不会急。”

  “集体冲锋中拼刺刀根本就没有花哨,就是冲上去对准敌人一捅!如果被敌人格开就全速从他身边冲过,用刺刀尖划过去或者用枪托砸过去,划不划中或者砸不砸中都不要管了,冲过去就是;如果敌人先出手,就等他的刺刀到了身前格开它然后还一刺刀,或者根本不管他刺过来的刺刀直接反刺过去;我们就是用这样命换命的打法弥补刺杀技术的不足的。”

  “旗帜,是军人的生命,我们在战斗中只要看到自己的旗帜就知道自己为什么而战;我们在战斗中捍卫着国旗,哪怕它已经千疮百孔,我们依然相信有一天它会插遍中华大地。”

  “宁见老兵哭、莫见老兵笑,百战的老兵在面对一些死仗硬仗前经常会在长官面前哭闹讨价还价不愿上,在一些处境很危险的时候也会哭丧着脸;但这没什么,该怎么打还怎么打……但如果在一场恶战中看到所有的老兵都笑容满面的样子,就坏了,这是大家都看不到生还机会时才表现出来的无所谓。”

  “有时候,弟兄们在临死的时候会托活着的人照顾他的家人,活着的人都答应下来了;但是谁又能做到呢?也许答应他的人在下一刻就殉国了……我只兑现过一次承诺,就是把一位弟兄的孩子拉扯大了,但我前前后后答应过一千一百三十二个弟兄。”

  “日本人最喜欢把被俘的国军拉到老百姓面前或者被俘士兵所在的部队阵地前砍头,有时他们会在大家面前生生把被俘的战士一刀刀肢解;他们以为这样的暴行可以震慑老百姓,可以吓坏其他的部队,但他们错了,我们看完后只是明白了一件事情:宁可粉身碎骨,决不当俘虏!”

  “谁都别小看那些胆小的老百姓,他们说不定会在某一刻爆发变成悍不畏死的勇士,很多说是死在游击队打击下的鬼子其实就是被老百姓自发起来反抗打死的;我就见过一个带着枪的鬼子被一群拿扁担锄头的百姓追得跳河。”

  “日本人很没人性,他们一旦遭到我们的打击又拿我们没办法的时候,就会找无辜的老百姓泄愤;他们甚至攻击过一支国际红十字会的医务队,残杀了医生把女护士全部强奸了……而我们这些被他们拯救过的军人却只能在望远镜里看着那些禽兽施暴。”

  “老兵都迷信,因为见的死人太多,都冷冰冰地被遗弃在一边,太贱;害怕自己也会成了那样一堆被遗弃的无人关心的冷冷的肉,所以大家宁愿相信有来生,被自己和别人遗弃的只是一具臭皮囊。”

  “现在的电视总说我们胆小,枪声一响就抛弃自己的弟兄逃命……可很多时候是不得不走啊!你以为活着离开的人就好过吗?留守的弟兄的面孔会一次又一次在你脑中出现,跟着你一辈子。”

  “记得在淞沪、在徐州、在武汉战场上撤下来的时候,沿途都有人向我们买枪;几十上百块大洋的枪两三块大洋就卖了,他们给我们老百姓的衣服,叫我们回家。但是等鬼子追上来的时候,根本不管你穿什么衣服都开枪,很多士兵就这样连还手的机会都没有就死在鬼子枪下。”

  “在战场上就是你死我活,打了几年仗的老兵毒招阴招多了去了,那些看着不起眼的阴招都不知让多少鬼子糊里糊涂地死掉残掉;可惜那都是个别部队摸索出来的经验,没有全军推广,要不鬼子至少得多死上几倍。”

  “在后来的十二年牢狱生涯中,有个指导员整天问我一句话,问我有没有后悔参加蒋军;我说没有,我参加的是国军……就这样加了三年的刑。

  我真傻,就像当兵时一样傻,明知道军饷被克扣着明知道冲上去就是九死一生还是冲上去了……可大家都当聪明人了,谁去抗日啊!?”

  “每次参加葬礼,弟兄们总是悲喜交集的,失去的弟兄会再次被想起来;但是自己的弟兄能够被军政部安排葬礼,那是……先不说荣幸,至少他们的抚恤金不会被黑掉,弟兄们的家人可以吃上几年饱饭。”

  “胜利的喜悦属于很多人,那些在后方打着火把游行的人、那些写文章的人、那些肩上多了颗星星的人;但胜利的喜悦永远不属于老兵,他只会在一连几天里恍恍惚惚看见那些在大胜中失去的弟兄。”

  “打扫战场的时候,就算是最冷血的老兵,在收拾那些抱着炸药包和敌人同归于尽的弟兄时都会落泪;根本上分不清那是谁啊,只剩下两条腿。”

  “如果要把我记得的每一个弟兄怎样殉国的写出来,每个人都可以写一个壮烈的故事,就像现在电视上播得那样,但说得完吗?牺牲的那么多国军将士,有的平时只是很卑微的人,在战场上拉响手榴弹和鬼子拼了,也就一瞬间,我们根本就不会注意到;幸运的在战斗结束后打扫战场找到他们残缺不全的尸体,如果打了败仗,这些英雄们就只能算失踪,家属连抚恤金都没有。”

2016年11月24日星期四

最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定

最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定

(2016年10月17日最高人民法院审判委员会第1696次会议通过,自2016年12月1日起施行)

法释〔2016〕22号

中华人民共和国最高人民法院公告

  《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》已于2016年10月17日由最高人民法院审判委员会第1696次会议通过,现予公布,自2016年12月1日起施行。

最高人民法院

2016年11月7日

  为依法保护当事人、利害关系人的合法权益,规范人民法院办理财产保全案件,根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,结合审判、执行实践,制定本规定。

  第一条 当事人、利害关系人申请财产保全,应当向人民法院提交申请书,并提供相关证据材料。

  申请书应当载明下列事项:
  (一)申请保全人与被保全人的身份、送达地址、联系方式
  (二)请求事项和所根据的事实与理由;
  (三)请求保全数额或者争议标的;
  (四)明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索;
  (五)为财产保全提供担保的财产信息或资信证明,或者不需要提供担保的理由;
  (六)其他需要载明的事项。

  法律文书生效后,进入执行程序前,债权人申请财产保全的,应当写明生效法律文书的制作机关、文号和主要内容,并附生效法律文书副本。

  第二条 人民法院进行财产保全,由立案、审判机构作出裁定,一般应当移送执行机构实施。

  第三条 仲裁过程中,当事人申请财产保全的,应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书及仲裁案件受理通知书等相关材料。人民法院裁定采取保全措施或者裁定驳回申请的,应当将裁定书送达当事人,并通知仲裁机构。

  第四条 人民法院接受财产保全申请后,应当在五日内作出裁定;需要提供担保的,应当在提供担保后五日内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当在五日内开始执行。对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。

  第五条 人民法院依照民事诉讼法第一百条规定责令申请保全人提供财产保全担保的,担保数额不超过请求保全数额的百分之三十;申请保全的财产系争议标的的,担保数额不超过争议标的价值的百分之三十。

  利害关系人申请诉前财产保全的,应当提供相当于请求保全数额的担保;情况特殊的,人民法院可以酌情处理。

  财产保全期间,申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的,人民法院可以责令其追加相应的担保;拒不追加的,可以裁定解除或者部分解除保全。

  第六条 申请保全人或第三人为财产保全提供财产担保的,应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明担保人、担保方式、担保范围、担保财产及其价值、担保责任承担等内容,并附相关证据材料。

  第三人为财产保全提供保证担保的,应当向人民法院提交保证书。保证书应当载明保证人、保证方式、保证范围、保证责任承担等内容,并附相关证据材料。

  对财产保全担保,人民法院经审查,认为违反物权法、担保法、公司法等有关法律禁止性规定的,应当责令申请保全人在指定期限内提供其他担保;逾期未提供的,裁定驳回申请。

  第七条 保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的,应当向人民法院出具担保书。

  担保书应当载明,因申请财产保全错误,由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容,并附相关证据材料。

  第八条 金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的,人民法院应当依法准许。

  第九条 当事人在诉讼中申请财产保全,有下列情形之一的,人民法院可以不要求提供担保:

  (一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬、工伤赔偿、交通事故人身损害赔偿的;
  (二)婚姻家庭纠纷案件中遭遇家庭暴力且经济困难的;
  (三)人民检察院提起的公益诉讼涉及损害赔偿的;
  (四)因见义勇为遭受侵害请求损害赔偿的;
  (五)案件事实清楚、权利义务关系明确,发生保全错误可能性较小的;
  (六)申请保全人为商业银行、保险公司等由金融监管部门批准设立的具有独立偿付债务能力的金融机构及其分支机构的。

  法律文书生效后,进入执行程序前,债权人申请财产保全的,人民法院可以不要求提供担保。

  第十条 当事人、利害关系人申请财产保全,应当向人民法院提供明确的被保全财产信息。

  当事人在诉讼中申请财产保全,确因客观原因不能提供明确的被保全财产信息,但提供了具体财产线索的,人民法院可以依法裁定采取财产保全措施。

  第十一条 人民法院依照本规定第十条第二款规定作出保全裁定的,在该裁定执行过程中,申请保全人可以向已经建立网络执行查控系统的执行法院,书面申请通过该系统查询被保全人的财产。

  申请保全人提出查询申请的,执行法院可以利用网络执行查控系统,对裁定保全的财产或者保全数额范围内的财产进行查询,并采取相应的查封、扣押、冻结措施。

  人民法院利用网络执行查控系统未查询到可供保全财产的,应当书面告知申请保全人。

  第十二条 人民法院对查询到的被保全人财产信息,应当依法保密。除依法保全的财产外,不得泄露被保全人其他财产信息,也不得在财产保全、强制执行以外使用相关信息。

  第十三条 被保全人有多项财产可供保全的,在能够实现保全目的的情况下,人民法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全。

  人民法院对厂房、机器设备等生产经营性财产进行保全时,指定被保全人保管的,应当允许其继续使用。

  第十四条 被保全财产系机动车、航空器等特殊动产的,除被保全人下落不明的以外,人民法院应当责令被保全人书面报告该动产的权属和占有、使用等情况,并予以核实。

  第十五条 人民法院应当依据财产保全裁定采取相应的查封、扣押、冻结措施。

  可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的,人民法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施,但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外。

  对银行账户内资金采取冻结措施的,人民法院应当明确具体的冻结数额。

  第十六条 人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结措施,需要有关单位协助办理登记手续的,有关单位应当在裁定书和协助执行通知书送达后立即办理。针对同一财产有多个裁定书和协助执行通知书的,应当按照送达的时间先后办理登记手续。

  第十七条 利害关系人申请诉前财产保全,在人民法院采取保全措施后三十日内依法提起诉讼或者申请仲裁的,诉前财产保全措施自动转为诉讼或仲裁中的保全措施;进入执行程序后,保全措施自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。

  依前款规定,自动转为诉讼、仲裁中的保全措施或者执行中的查封、扣押、冻结措施的,期限连续计算,人民法院无需重新制作裁定书。

  第十八条 申请保全人申请续行财产保全的,应当在保全期限届满七日前向人民法院提出;逾期申请或者不申请的,自行承担不能续行保全的法律后果。

  人民法院进行财产保全时,应当书面告知申请保全人明确的保全期限届满日以及前款有关申请续行保全的事项。

  第十九条 再审审查期间,债务人申请保全生效法律文书确定给付的财产的,人民法院不予受理。

  再审审理期间,原生效法律文书中止执行,当事人申请财产保全的,人民法院应当受理。

  第二十条 财产保全期间,被保全人请求对被保全财产自行处分,人民法院经审查,认为不损害申请保全人和其他执行债权人合法权益的,可以准许,但应当监督被保全人按照合理价格在指定期限内处分,并控制相应价款。

  被保全人请求对作为争议标的的被保全财产自行处分的,须经申请保全人同意。

  人民法院准许被保全人自行处分被保全财产的,应当通知申请保全人;申请保全人不同意的,可以依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议。

  第二十一条 保全法院在首先采取查封、扣押、冻结措施后超过一年未对被保全财产进行处分的,除被保全财产系争议标的外,在先轮候查封、扣押、冻结的执行法院可以商请保全法院将被保全财产移送执行。但司法解释另有特别规定的,适用其规定。

  保全法院与在先轮候查封、扣押、冻结的执行法院就移送被保全财产发生争议的,可以逐级报请共同的上级法院指定该财产的执行法院。

  共同的上级法院应当根据被保全财产的种类及所在地、各债权数额与被保全财产价值之间的关系等案件具体情况指定执行法院,并督促其在指定期限内处分被保全财产。

  第二十二条 财产纠纷案件,被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全,人民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的,须经申请保全人同意。

  第二十三条 人民法院采取财产保全措施后,有下列情形之一的,申请保全人应当及时申请解除保全:

  (一)采取诉前财产保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的;
  (二)仲裁机构不予受理仲裁申请、准许撤回仲裁申请或者按撤回仲裁申请处理的;
  (三)仲裁申请或者请求被仲裁裁决驳回的;
  (四)其他人民法院对起诉不予受理、准许撤诉或者按撤诉处理的;
  (五)起诉或者诉讼请求被其他人民法院生效裁判驳回的;
  (六)申请保全人应当申请解除保全的其他情形。

  人民法院收到解除保全申请后,应当在五日内裁定解除保全;对情况紧急的,必须在四十八小时内裁定解除保全。

  申请保全人未及时申请人民法院解除保全,应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失。

  被保全人申请解除保全,人民法院经审查认为符合法律规定的,应当在本条 第二款规定的期间内裁定解除保全。

  第二十四条 财产保全裁定执行中,人民法院发现保全裁定的内容与被保全财产的实际情况不符的,应当予以撤销、变更或补正。

  第二十五条 申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的,可以自裁定书送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院应当自收到复议申请后十日内审查。

  对保全裁定不服申请复议的,人民法院经审查,理由成立的,裁定撤销或变更;理由不成立的,裁定驳回。

  对驳回申请裁定不服申请复议的,人民法院经审查,理由成立的,裁定撤销,并采取保全措施;理由不成立的,裁定驳回。

  第二十六条 申请保全人、被保全人、利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定提出书面异议的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条 规定审查处理。

  第二十七条 人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全,案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服,基于实体权利对被保全财产提出书面异议的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条 规定审查处理并作出裁定。案外人、申请保全人对该裁定不服的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。

  人民法院裁定案外人异议成立后,申请保全人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的,人民法院应当自起诉期限届满之日起七日内对该被保全财产解除保全。

  第二十八条 海事诉讼中,海事请求人申请海事请求保全,适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》及相关司法解释。

  第二十九条 本规定自2016年12月1日起施行。

  本规定施行前公布的司法解释与本规定不一致的,以本规定为准。

2016年11月22日星期二

书记员打字速度能像你的脸蛋子样让人舒畅么?

今天上午下午都去开庭,上午在中院下午在基院。是两个年轻妹子作记录。

法院的书记员妹妹一般是年轻的新来的,当时进这个门坎作考试的时候应该没有打字一项的训练,但是在入职之前,我不知道法院系统对于书记员是否有上岗前的培训。如今看来,即使有上岗前的培训,至少是做得不好的。原因就在,普遍的书记员妹妹打字速度真是让人抓急啊。当然不仅仅是我,我遇到不少法官碰到书记员妹妹的打字的效果也很糟心。

对于年轻书记员妹妹在庭审记录时,就我目前的观察,主要有两个地方需要改进。一是记录的方式。二是打字技术要改进。

第一,记录方式。有很多书记员不否认很认真,力求将律师说的一字一句记录在案,但是有些律师在表述的时候,并不是句句精练切中要害,甚至多数时候一句稍微复杂的话不一定一次性讲得通顺,听起来是可以理解意思的,但是一字不漏的打出来后,再看文字就让人不通顺。特别是新来的书记员妹妹,往往在缺少法庭经验的情况下,老练法官有时会催促,同时律师说得又很多很凌乱的情况下,就会反复删除,调整语句顺序,乱了方阵。这时老练法官往往压住性子,一字一句的吐出内容来,让书记员记录。其实书记员在记录的时候,应当把律师或当事人的话听完一整句后,抓重点,进行语句组织,打出一句读起来首先要通顺的话。其次应当对法庭语言及案子中的事实表述有一定的操控能力,即熟练区分各种名称、概念、学会用关键词记录。

第二,要达到记录流畅的效果,光是有一定经验还不够的,打字速度是很重要的。在我开的庭中,遇到的书记员,99%都是使用拼音输入法,现在中国搜狗拼音输入法很流行,但是,我对搜狗等拼音输入法完全没有兴趣,因为我用的是五笔输入法,我打拼音犹如小孩写字般缓慢,但是用五笔那就是指头如弹簧,键盘啪啪的响。至于五笔与拼音孰优孰劣,只要会用五笔的人,就自然知道。但是你想现如今,拼音输入法已经比以前智能了,年轻人也不愿意学高难度的五笔。为什么,年轻的妹子在进入法院当书记员前,打字的机会估计最多的就是聊聊QQ微信打打字,用用拼音输入法就完全可以应付了。还用学什么五笔啊,多难背字根啊。结果在年轻时习惯没有养成,一旦工作后再学五笔,就比较困难了,其实五笔并不难学,记得当时我只背了一个星期的字根表,就可以上手了,一开始是打得慢,但是你长期打,速度就会起来,等你把一些生僻字的字根组成都熟悉了,打字速度真的是很快的。应付法庭记录就是绰绰有余。

今天上午下午开庭时间我估计书记员在记录时浪费掉至少1/3的时间。特别是下午这个庭,如果书记员记录速度流畅点,庭就可以开完,结果还剩一个辩论阶段,需要等到下次再开庭。庭审的时间是三方难得聚到一起的时候,如果在打字记录上浪费时间了,就有点划不来了。

2016年11月20日星期日

将blogger博客官方评论换为弹出窗口式

凡是国内自带的第三方评论系统都有或多或少的毛病,近来被大量独立博主引用的多说评论系统据说又发生评论不能的问题,不知修复了没有。从我转到blogger后,因局限于墙的影响,按道理说应该引用国内第三方评论来的,但是考虑到blogger自带的评论功能对数据保存的优越性,还是坚持用它。

以前我都是用嵌入式的评论,如果没有FQ,文章正文的评论区就不能显示出来,也增加了网站延迟时间,这天我打算到一个blogger中文博客上留言,却没有一眼看到评论区域,仔细一看原来只有一个链接“发表评论”,点开后弹出一个新窗口,原来也是官方自带的评论,这下让我有了新想法:相比嵌入式的评论,这种评论区的显示是不是要对国内的blogger博客加载速度有提高,答案那是自然的,作为一个评论不多的国内博客来说,每篇博文都将评论功能加载,确实没有必要,如果有人愿意评论,点击一下评论引导的那几个字,新弹出窗口评论,这不是更好,于是我在blogger后台更换的评论方式为弹出式。点击评论字样后,出现这样的窗口:
但是,我再看原来的评论区域,对于已经发布的评论,如果我想要回应却找不到回复评论的按钮了,这确实是官方评论弹出式的一个不友好的地方,希望谷歌团队重视这个问题,让评论用弹出式后,对原发布的评论可以增加一个针对性的评论按钮。下面这图片中就是转换为弹出评论式后,原评论没有针对回复的按钮:

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