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买卖合同司解04:电子交易合同成立及效力

【条文内容】第四条〖电子交易合同成立及效力〗人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时,还应当适用电子签名法的相关规定。【释义】我国《合同法》通过时,《电子签名法》尚未颁布实施。《合同法》原则性地确立了电子合同的法律地位其关于电子合同的相关规定借鉴的是《联合国国际贸易法委员会电子商业示范法》(1996年)的有关规定。 一、电子交易合同的界定 电子合同又称电子商务合同,根据《联合国国际贸易法委员会电子商业示范法》以及洪界各国颁布的电子交易法,同时结合我国《合同法》的有关规定,可以将电子合同界定为:电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以数据电文形式达成的设立、变更、终止财产件民事权利义务关系的协议 本条所称的电子交易合同属于电子合同之范畴。电子交易合同是电子化的买卖合同,即在网络条件下,出卖人和买受人之间通过数据电文形式签订的明确双方买卖交易关系的协议。以电子交易方式进行的商品买卖,具有特定方式和严格的交易规则,需要网络上的双方当事人通过必要的审核、确认程序签约和进行商品交易。根据合同主体的不同,电子交易合同主要分为:商业机构之间的电子合同(Bt.B模式);用户之间的电子合同(Ct.C模式);商业机构与用户之间的电子合同(Bt.C模式);商业机构与政府机构之间的电子合同(Bt.G模式);用户与政府机构之间的电子合同(Ct.G模式)。 二、电子签名的重要作用 从技术角度而言,电子签名主要是指通过一种特定的技术方案来赋予当事人一个特定的电子密码,确保该密码能够证明当事人身份的作用,并同时确保发件人发出的资料内容不被篡改的安全保障措施。电子签名的主要目的是利用技术手段对数据电文的发件人身份作出确认及保证传送的文件内容没有被篡改,以及解决事后发件人杏认已经发送或者是收到资料等问题。因此,验证解密得到的结果与经过变动后的结果必然不同,从而保证了电子信息的真实性与完整性。 电子认证与电子签名一样都是电子交易中的安全保障机制,是由特定的机构提供的,对电子签名及其签署者的真实性进行验证的服务。 电子认证,是指由特定的第三方机构通过一定的方法对电子签名的真实性进行验证的一种活动。电子认证主要应用于电子交易的信用安全方面,保陣开放性网络环境中交易人的真实与可靠的电子认证是确定某个人的身份信息或者特定的信息在传输过程中未被修改或者替换。电子认证既可以在当事人相互之间进行,也可…

买卖合同司解03:无权处分与买卖合同效力

【条文内容】  当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。   出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。   【主旨】  本条是对无权处分情形下买卖合同的效力以及违约救济之规定。本条旨在依据《物权法》第15条关于物权变动原因与结果区分原则之规定精神,理顺《合同法》第51条与第132条之间的关系。根据合同归《合同法》调整,物权变动归《物权法》规制的原则,在买卖合同法律关系中,买卖合同是物权变动的原因行为,所有权转移是物权变动之结果。出卖人在缔约时对标的物没有所冇权或者处分权,并不影响作为原因行为的买卖合同的效力,但能否发生所有权转移的物权变动效果,则取决于出卖人嗣后能否取得所有权或者处分权,物权变动属于效力待定状态。因无权处分致使标的物所有权不能转移的,出卖人应当承担违约赔偿责任。   【释义】  无权处分行为是现代社会生活中的常见现象,在买卖交易关系中该问题更为普遍,因此,对买卖合同情形下无权处分行为的效力进行研究和认定,不仅有深刻的理论意义,而且有很大的现实意义。根据买卖合同法理,出卖人负有交付买卖标的物并移转其所有权的义务,因此,原则上出卖人应当对标的物享有所有权或者处分权。然而,出卖人在出卖他人之物时,并无所有权或者处分权,对于该买卖合同及物权变动的效力如何认定,对于解决买卖合同当事人及标的物所有权人之间的权利义务关系影响甚臣。该问题之解决,已触及无权处分之效力问题;而无权处分之效力,关涉诸多民法制度及理论,如合同相对性、权利瑕疵担保责任、善意取得制度、物权变动的原因与结果的区分原则、不当得利和给付不能理论等,儿乎牵动着整个民法体系,其制度完善的重要性不言而喻。   一、无权处分辨析   《合同法》第132条规定:“出卖的标的物,应岀属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”可见,立法者明文规定出卖人在缔约之际应对买卖之标的物享有所有权或处分权,同时又没有彻底地否定出卖人对标的物没有所有权或者处分权的买卖合同的效力,立法者试图兼顾交易安全价值和效率价值的立法目的十分明显。但关键问题是:无处分权的人出卖他人财产,如果未获权…

买卖合同司解02:买卖合同预约效力及违约救济

【条文内容】  当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。   【主旨】  本条是对预约的效力、违反预约的违约责任和违约救济的规定。通常情形下,预约乃约定将来成立一定契约之契约。预约签汀后,当亊人负有在一定期限内缔结本约之义务。违反预约,承担的是违约责任,而非缔约过失责任。   【释义】一、预约与本约之间的关系   (一)预约的基本特性   预约,是相对于本约而言的一种特殊合同,其指向本约的缔结。史尚宽先生和郑玉波先生曾对预约作出经典界定:预约乃约定将来成立一定契约之契约。此经典定义为后来大多数学者所认同和引用。据此,预约合同通常成具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特性:   1.预约应具备合意性:预约合同既然是合同,则应有双方当事人合致之意思表示。如前所述,审判实务中的预约表现形态复杂多样,表现为意向书、允诺书、认购书、原则协议、谅解备忘录、协议要点、定金收据、谈判纪要等。判断其是否构成预约,关键是考察其是双方意思表示还是单方意思表示。若为前者,则为预约;若为后者,则为要约。若双方意思表示或者单方意思表示均不明确,则既不构成预约也不构成要约。举例说明:A与B签订的《起重机买卖意向书》约定:只要A保证起重机质量且价格合理,则B将考虑向A构买。此份意向书中,B使用了“考虑”一词,使得双方的权利、义务变得完全不确定,因合同欠缺明确的意思表示,故该意思表示没有约束力。   2.预约应具备约束性。预约应当具有双方当事人受其约束的意思表示。合同的法律拘束力不仅来源于法律,而且源于当事人的意思表示,可谓当事人意志与法律意志之合一。因此,预约合同中当事人明示或者默示受其约束的意思表示,是预约合同的必要条件。举例说明..当事人双方在进行反复磋商后,就合同的部分内容初步达成共识,并签署了备忘录,为进一步的磋商提供参考。由于此类备忘录仅是双方谈判过程的记录,属于缔约过程的一部分,没有体现出双方必须依此缔结本约的义务,因此,该备忘录没有法律拘束力,不能构成预约。   3.预约应具备确定性。预约的内容应具有一定的确定性,以免合同当事人陷人本约谈判的僵局,致使预约丧失存在之必要。《合同法》第14条规定,要约的内容应当具…

买卖合同司解01:买卖合同成立的证明与认定

【条文内容】  当事人之间没有书面合同,一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的,人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据,对买卖合同是否成立作出认定。   对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称,买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的,人民法院应予支持,但有相反证据足以推翻的除外。 【释义】买卖交易在实践中,有的有书面合同,有的没有书面合同。在没有书面合同场合,如何认定买卖合同是否成立。例如,在建筑装修材料配送、超市物流配送及饭店食材配送等送货上门的买卖交易方式中,当事人之间的买卖协议多为口头达成,一方当事人多以其所持有的送货单、收货单、结算单、发票或无抬头的债权凭证等主张存在买卖合同关系,但人民法院能否据此认定买卖合同的成立,常有不同认识。 一、买卖合同成立的证明   (一)证明途径   首先应当举证证明买卖合同的存在与成立。当事人证明买卖合同成立,主要通过两种途径:(1)证明合同成立的法律要件已经具备;(2)证明合同已经履行且为相对人所接受。   合同成立的要件通常包括:(1)存在双方或者多方缔约主体,即实际缔约人。其既可以是合同当事人本人,也可以是合同当事人的代理人;在买卖合同中,双方当事人分别为出卖人和买受人。(2)缔约主体具有缔结合同的民事权利能力和行为能力。(3)对合同的主要条款达成合意。    在审判实践中,因缔约主体的权利能力和行为能力这一要件事实易于证明,故争议较少。而主体要件和合意要件则通常成为双方当事人诉争之焦点。例如,相对人可能以送货单、收货单、结算单、发票非其本人签署为由,否认其系买卖合同当事人的事实;或者以对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称为由,否定主张买卖合同成立的一方是买卖合同的当亊人。客观而言,在没冇书面买卖合同的情况下,当事人可提出的据以证明买卖双方达成合意的证据比较有限。 根据《合同法》第36条、第37条之规定,即使按照法定或者约定采用书面形式、合同书形式汀立合同的,如果当事人一方已经履行主要义务且对方接受的,也应当认定为合同成立。据此,没有书面合同时,可以通过提交方已经照行交付标的物或者给付价款的义务丼为对方所接受的证据,来证明买卖合同的成立。 (二)证据类型   结合审判实践,证明买卖合同成立的主要证据包括:(1)以要约和承比方式订立合同的,证明要约、承诺生效的…

最高人民法院关于买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用

最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释   (法释〔2012〕8号,2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议通过)
  中华人民共和国最高人民法院公告  《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2012年3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议通过,现予公布,自2012年7月1日起施行。
  二○一二年五月十日
  为正确审理买卖合同纠纷案件,根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定,结合审判实践,制定本解释。
一、买卖合同的成立及效力 第一条 【买卖合同成立的证明与认定
  当事人之间没有书面合同,一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的,人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据,对买卖合同是否成立作出认定。
  对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称,买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的,人民法院应予支持,但有相反证据足以推翻的除外。
  第二条 【预约效力-违约救济
  当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。
  第三条 【无权处分-买卖合同效力
  当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。
  出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。
  第四条 【电子交易合同成立及效力
  人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时,还应当适用电子签名法的相关规定。
二、标的物交付和所有权转移 第五条 【电子信息产品的交付
  标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品,当事人对交付方式约定不明确,且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的,买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。
  第六条 【多交标的物之保管
  根据合同法第一百六十二条的规定,买受人拒绝接收多交部分标的物的,可以代为保管多…

360水滴直播放任侵犯不特定多数人的隐私权,具有不可推卸的责任

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今天(2017-12-11)看到这样一篇文章在网上流传:
微信公众平台:菲言菲语,作者:陈菲菲
其文:一位92年女生致周鸿祎:别再盯着我们看了

用温暖的手握住你

那赵太爷家的狗现在已经在窝里面了,暂没有出来。想必这个把星期,这些狗的脚也跑酸了,叫也叫累了。

这几天晚上,天上下起了冷冷稀稀的雨,屋子外面的小路又泥泞不堪,草丛全被淋透了。雨看来是一个停不下来的意思。

本来以为这次的长工可以做个一年半载,听说上面有人要到这个地方来看看,据说是我们这些下人衣衫褴褛,而且住的那一排排棚子又破烂不堪,加上没有花花草草的环境,这次的上面的人来看看,听说是跟太爷的升迁的事有一个因果,如果看到这一番景象,必定是有污上面的人的眼睛来的。前几天,连夜的,这太爷唤齊家丁壮汉,牵了几十条黑狗,在大庭院里,先是召集每家的男人站在院子里,说了二十分钟,然后就听到壮汉的吼声与黑狗的吠声,男人们这才悻悻的走回来。

女人看出了男人心里的苦,后面的狗一步紧跟一步,男人走到女人面前,心中的怒火在背后燃烧,只对女人说,把东西全部收拾起,今晚就走。女人问,走哪里去?男人没有回答,独自进屋把日常做工的工具收捡一翻。壮汉与狗立在门外,女人退了进去,也开始慢腾腾的收拾衣物。

虽然家用东西不多,算起来也有当四季穿的衣服各两套,被褥一床,蔑席一匹,还有一些打工用的小件工具,几样零碎杂物。男人肩背手拎,女人用一张半旧的床单裹住一岁零八个月大的女儿,再用宽宽的绑带将孩子缠在背上,手上提着一个桶,里面装着做饭新买的电饭煲和一个小型电炒锅。这东西都是才买不久,丢了又可惜,下次再去一个地方,免得再花钱买。

当下之急,是赶快找一个遮雨蔽身的地方。男人脚步走得快些,四处张望,大约走了半个钟头,看到不远处的桥洞下聚焦了不少人,走近了看,原来都是大包小包,拖家带口的在这里面避雨。

男人找了一块灶台那么大的,干燥的地方,放下包裹,女人跟了过来。

已经过去8天了,新的事情没有找到,不知道去哪里,房子倒是有,可是哪里典的起。这桥洞下成了临时的居所,老乡们各自拿了些薄木板来档一档风。原来住的地方被太爷叫人来,东拉西扯一股脑的全给推翻拆除了。

那天,只听到笛声呜呜的叫了半天,一群君子模样的人穿一身一水的好衣服,朝太爷那边走去,经过我们蜷缩的地方,有些人探头来看看了看,也没过来问发生了什么事。

又过了两天,忽然太爷来到我们聚居的桥洞下,给我们说了一番话。
“你们都是不远千里,来到我们这里,在地里辛辛苦苦的干活,给我们把卫生打扫得干干净净,给我们搬东西、送信件,我们这个县城是少不了你们的,你们为我们的繁荣发…

法律顾问单位培训提纲——消防维保工程类的一些问题

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消防维保工程合同签订与履行法律问题

一、合同签订问题
普通职员超越权限订立合同的效力
  在单位之间的往来中,很多情况下都不是法定代表人或负责人亲自签订合同,而是由单位的其他职员,如分管某部门工作的副总经理、部门负责人或其他经办人员出面礎商,并最终签订合同,加盖单位公章。   【甲方常见的抗辩理由】:否认签字人员是甲方员工;不论签字人员具有签订合同的权限。
  此时,如果具体签订合同的工作人员超越职权,合同是否成立及效力如何?根据案件的具体情形,可以有如下三种法律效果:   1.代理行为有效   在单位职员持有单位印章签订合同时,考虑到该人员为单位工作人员,且持有单位印章,应当首先推定单位职员具备签订合同的授权,认定合同成立。   如果单位以职员不具备权限为由主张合同不成立或无效的,应由单位举证证明相对人知道或者应当知道职员没有权限。

十九大后要求商家广告统一称颂

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在朋友圈看到一条消息。
十九大后要求商户打出的广告要有拥护共产党的标语,不打就拆广告牌。

把好好的广告牌拆了重来,强行要求歌功颂德。
不仅仅是劳民伤财。该不该拥护,怎么拥护,怎么能由强行手段来要求我们必须拥护呢,如果强制拥护,即使是拥护的,也可能不拥护,或者并不拥护的也并不反对的,就不会拥护。

拥护是发自内心的,如今的老百姓就是这么好糊弄么。以为几块牌子就能让内心的立场改变?




敏感案

这几天时间非常紧凑,前天晚上出发到县城,昨天准备立案资料,今天掐准时间去法院。资料是收了,但是已经中午,审核人员已经不在,等到下午,我已经驱车在回去的路上,法院来电,说这个案子属于疑难复杂案件,在立案前法院先调查调解。

过收费站后,导航上堵车堵得颜色已经乌红,顾问单位约的是下午3点半,到单位后,已经4点钟,等了一会儿开讲,可能是下午他们开会开得太久,已经没有耐性,也是我讲得不尽如人意,效果不佳,大约讲了1小时,收场。

最近事情比较多,下周要开两个庭,还要准备去南京一趟立案,而南京立案事还是跟当事人讲讲,最好是阳历1月1号之后才去。

而县城那个案子,确需要花大心思准备准备。

寺庙之牢酒

冯梦龙《醒世恒言》最后一回讲王勃《滕王阁序》的由来。

王勃年少才敏,阎都督门下众儒,均不敌,王凭一《滕王阁序》获资千两, 回去时,又逢水神,其告知王勃,并不要他许多报酬,只是曾欠某处江神小债,请王代偿之,王问,世人多有上供你的许多财物,为何以前没有偿还呢,水神说了下面一番话:

汝不知殿上之钱,皆是贪利酷求之人,害物私心之辈,损人益己,克众成家!偶一过此,妄求非福,神不危而心自危之,所以求献于庙!此乃枉物,譬如吾之赃矣,焉敢用哉?


作恶的平安APP

T君不仅是律师还是建筑师最近又是保险专业人员,我佩服他的艺多压身。

利用律师严谨的态度,了解法规的优势,想必干起保险来更让人心悦诚服的。

这不,我就上了这个“当”,玩笑归玩笑,老实不扯谎的坦白说,就本人的经济实力来讲,其它的什么50万、30万的保险产品,所谓的很大的一个饼画在我面前,也只是在纸上,至于天上能不能掉下来,就要看你死得奇不奇怪。

商业保险就是这样巧妙,各种精妙绝伦的设计、组合,未来各种巨额财富的引诱,让你不得不犹豫一二。

保险公司为什么敢如此给你赔付,从机器的数据统计结果与人性趋利避害的天性来说,决定了保险公司一定会赚取大钱,而且一定能赔付大钱。

对于投保人来说,保险也是一种四两拨千斤的勾当。基本收益相对银行稍显著,但是更多的是在意那巨额的赔付,不过你得伤得残酷或死得离奇。所以保险这个算盘打得巧打得妙。

T君给我推荐的这个平安产品本身其实相当不错的。但是在购买操作过程中间,我实实在在对保险公司的各种app产生了不可磨灭的恶心。

首先来说,我原来用(177)手机号码注册了平安金管家app账号,用这个账号在购买这个人寿产品的时候,必须绑定一张银行储蓄卡,在购买这个人寿产品中填写的个人信息需要预留一个手机号码,这个手机号码又必须和绑定的银行卡的预留手机号码(158)一致,保险费用交纳了后,要求我必须在平安金管家app中签收保单,T君已经把保险合同(保单)给我送过来了。于是我在平安金管家app中进行签收保单操作,此时,提示我必须要用158的手机号进行操作,言外之意就是我又必须要另外用158的手机号再注册一个平安金管家app账号于是我先后给平安客服打了不少电话,问以下问题:

1、问:我购买的保险产品已经付费,同时我已经收到书面保险合同及保单,如果我不在平安金管家app里面签收保单有什么后果?
答:(客服1)签收流程是协议的签订流程,如果不签收会对协议产生问题。
追问:有什么具体影响?法律后果?
回答不出。
其实我已经看过纸质保险合同及保单,我支付首笔款项合同就已经生效,签不签收都不影响合同效力。
答:(客服2)公司规定购买人寿产品的需要在app里签收保单,如果有操作方面的问题,可以直接和专业代理人员沟通。

2、问:为什么我不能用原手机号注册的金管家账号进行签收,而必须要重新注册一个?
答:平安集团各产品部门都有不同的app,各个app功能有所侧重,你遇到的问题是…

法院出版社来电

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给我推荐法律书籍。

我才不知道她们是怎么得知我的手机号,以及职务昵称,估计是全国律师系统资料他们都是共享的吧。

这在我看来并不是骚扰,毕竟是向我推荐知识,两个大部头法律书,一个是最高人民法院法官司法观点集成,我说这个一套我已经买了,这不成,再给我讲一套最高人民法院出的历年公报案例集,她一说我就是一清二楚的是哪套书——1985年至2015年的公报案例,这套书是今年再版,我在它才出来就已经关注了。一共是七大本,她说可以先寄书,收到之后再汇款,我非常感谢他们的信任,另一方面,说到现在可以打8折,其实当我只听到打8折这句话,就明白,这一点对我来说根本不是卖点。这套大部头原价“丧心病狂”的是1888元(七大本),我早已在JD、DD、TB上查看过,基本上都是直接打8折左右,这样一算下来,其实价格1400左右跟她说的差不多。

这套书,如果资金不紧张是可以备一套的。最高法精选出来的公报案例都具有典型性,也从这些案例中反映了法律的变迁。

但是,我个人考虑的不仅仅如此,法律书我买了也不少,当然不能跟T比,我估计T的法律书少说也有3000本了吧,一天晚上我闲问,你买这么多书,看得完啊,他说不是都要看完,这是宽备窄用。对“宽备窄用”,这是我第一次听到这个词,非常好,现在我对法律书籍的态度越来越将其定位于工具书,特别是法制社,法院社这些理解适用之类,最好是宁滥勿缺,有条件什么都备上,遇到不懂的,首先从这些书里面找答案,我想比起在搜索引擎上直接找答案更有效果。

逐渐的,我已经积累了150本法律书籍了,要感谢的是各个特殊软件给我的帮助。

今天这位女士的来电,也提醒了我,我现在掌握的技巧与资源是多么珍贵,如果用好了,对技能的提升有不可限量的帮助,感谢这些软件!





用stackedit发布blogger博文,文章排版简洁漂亮

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逐渐发现用这个网络应用撰写文章,简洁易用,版面整洁:名称: stackedit.io
网址:https://stackedit.io打开网站一看:点击start writing now!,即可进行markdown格式撰写文章,对于一般文章的编辑所需的功能,是绰绰有余的。之前,另一网友介绍了一款markdown软件WordMark,其对html格式的支持较stackedit差,比如段落首行空两格,并不能很好的展现,同时两款应用在blogger中发布博客均有同样的缺陷,即不能方便的设置标签。点击左上角的 标识,将编写好的文章选择你要发布的网络平台,我以blogger为例:stackedit对blogger支持发布文章及页面,我们点击blogger发布文章按钮试验,此过程中,你登录你的谷歌账号:完了后,点OK,即可发布。