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买卖合同司解31:损益相抵规则

法条内容:
  第三十一条  买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益,违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的,人民法院应予支持。 本条是对损益相抵规则的规定。该规则对于最终确定违约方的损害赔偿数额具有限定作用。在买卖合同中,若合同一方当事人因对方违约而造成违约损害的同时,也因此而受有利益的,在损失计算时,违约方可主张从违约损失赔偿额中扣除受害方所获利益。
  一、损益相抵规则的槪念界定
  所谓损益相抵,是指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时,应在其所得的损害赔偿额中,扣除相应所获得的利益。同一原因”,可以是侵权行为、违约行为、其他偾务不履行行为以及法律规定的其他原因。我们在本条仅阐释违约损害赔偿责任中的损益相抵问题。当然,对损益相抵这一称谓,有学者认为不妥。如史尚宽先生认为,从损害额中扣除利益额,非因当事人的意思表示发生效力,其与偾的相互抵销不同,故不如称之为损益同销或称为损益同消。?需要指出的是,名称之争对问题的解决并无实益,采“损益同销”也会产生同样问题,故我们仍采用通说中所称的“损益相抵”之谓。
  损益相抵规则属于赔偿责任范围的确定问题,是限定违约损害赔偿范围的一项规则,而非两个债权相互抵销,因而不适用债的抵销规则损益相抵,是确定受害人因对方违约而遭受的“净损失”的规则,是计算受害人所受真实损失的规则,而不是减轻违约方本应承担的责任的规则。
  损益相抵规则的构成要件
  通常而言,适用损益相抵规则,应当满足以下构成要件:
  1.损害赔偿之债成立。在合同责任中,违约方违反了合同的约定或法律的规定,有违约损害赔偿责任的承担。
  2.受害人受有利益,也即受害人因违约行为的发生而获得一定的利益。这种利益既包括积极利益,如委托合同中的受托人逾期拋皙有价证券,委托人后因有价证券涨价而获益,也包括消极利益,如因合同违约一方当事人中止投资而给非违约方节省的材料、人工等费用。既可以是己经取得的利益,也可以是本来应该取得的利益。对于本来应该取得的利益,如果因为受害人的故意或重大过失而怠于取得,则该利益应从损失中扣除。即对该部分受害人本未取得的利益,应计算在其取得的利益范围之内。
  3.损害事实的发生与利益的获得之间有因果关系。或者说损害和利益是基于同一违约行为所发生,获得利益与违约行为之间有因果关系。所以,把握该规则的关键在于如何认定因果关系上。对此,最初的…

买卖合同司解30:混合过错规则

法条内容:
  第三十条  买卖合同当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生也有过错,违约方主张扣减相应的损失赔偿额的,人民法院应予支持。 本条是关于买卖合同中混合过错规则的规定。该规则限定了违约损害赔偿的范围。基于混合过错规则,因买卖合同一方当事人违约给对方造成损失,对方当事人对损失的发生也有过错的,违约方主张扣减相应的损失赔偿额,人民法院位予支持。
  混合过错,又称与有过失、过失相抵,是指买卖合同中作为受害人的一方对损害的发生也有过错时,人民法院应违约方之请求,应当扣减相应的损失赔偿额。混合过错规则是公平原则的具体化,不仅适用于违约损害赔偿领域,在侵权损害赔偿领域也有其适用,而且历史更为久远。我N现行民事立法中确认的混合过错规则亦主要体现在侵权责任法领域=:如《民法通则》第131条规定:“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。”再如《侵权责任法》第26条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”
  混合过错规则的适用条件
  (一)受害人因对方违约受有损害混合过错规则要求受害方必须因对方当事人违约受有损害。此处所谓损害是指受害人因对方违约造成的直接损荠,如果违约行为发生后并未造成直接损宵,而只是由于受害人的过错导致损失,则不存在适用混合过错规则的问题。
  (二)双方均有过错
  违约方的违约行为引起了损害的发生,但受害方的过错也是导致损害发牛.的原因。只不过在考虑受害人的过错时,必须明确其并非损害发生的唯一原因。也就是说损害的发生是由于违约方的违约行为引起的,受害方的过错行为只是对损害的发生起到了一定作用。
  就受害方过错的性质,学说上存有争议。?第一种观点认为,混合过错中受害人的过错与一般情形下的过错并无二致,该说主张被害人的过错是以对他人的权利领域的侵害为前提的过错。第二种观点认为,混合过错中受害人的过错属于所谓“自己对自己的过错”,是受害人未尽到在社会生活中使自己免受损害的注意义务。换言之,在受害人未注意的场合,其不注意就是受害人的过错。该观点坚持,此种过错并非固有意义上的过错,而是赔偿权利人对于自己的过错。第三种观点认为,基于诚实信用原则,“盖法律上,对自己并无不生损害之注意义务。故过失相抵之被害人过失,并不仅限于违反法律上之注意义务,而系命赔偿义务人负担全部损害额,在情理h有欠公平时,对于被害人不…

买卖合同司解29:可得利益损失之赔偿

法条内容:
  第二十九条    买卖合同当事人一方违约造成对方损失,对方主张赔偿可得利益损失的,人民法院应当根据当事人的主张,依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条第三十一条等规定进行认定。 相关法规:
《合同法》
  第一百一十三条    当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
  经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
  第一百一十九条    当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。
  当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。
  本条是关于买卖合同中可得利益损失赔偿的规定。因买卖合同一方当事人违约给对方造成损失的,对方当事人可就其遭受的可得利益损失主张违约方承担赔偿责任,但违约方赔偿的具体数额应受到可预见性标准、减轻损失规则、混合过错规则以及损益相抵规则之限制。
  一、返还利益
  在我国现行合同立法中,就买卖合同而言,涉及两种类型的返还利益。第一种类塑的返还利益主要与《合同法》第58条第一句的规定有关;第二种类型的返还利益主要与《合同法》第97条之规定有关。
  在我同现行民事立法和民法学理论框架内,对第二种类型返还利益损失进行救济的途径,尽管属于违约救济手段的组成部分,却仍然需要借助作为侵权请求权的返还财产请求权以及作为不当得利返还请求权的返还财产请求权来实现。它们分属于侵权责任法和不当得利制度所要讨论解决的问题。英美合同法上的实践和理论与我国有所不同。在英美合同法上,强调返还利益属于违约损密赔偿的救济对象,因此木身就属于合同法的内容。欲构成返还利益甫要N时满足两项条件:(1)受诺人的信赖;(2)随后发生的允诺人的获益。如果违约的允诺人在违约后获得的利益并非从受诺人处取得或并非受诺人信赖带来的结果,就不是属于此处应获得救济的返还利益。
  二、信赖利益
  我国现行合同立法中,涉及两种类型的信赖利益。第一种类沏的信赖利益主要与《合同法》第42条、第58条第二句的规定有关。第二种类型的信赖利益主要与《…

买卖合同司解11:标的物需要运输

条文内容:
  第十一条     合同法第一百四十一条第二款第(一)项规定的“标的物需要运输的”,是指标的物由出卖人负责办理托运,承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担,按照合同法第一百四十五条的规定处理。 相关法条:
《合同法》
  第一百四十一条  出卖人应当按照约定的地点交付标的物。
  当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:
  (一)标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;
  (二)标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
  第一百四十五条  当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
  本条解释标的物需要运输的含义。《合同法》第141条第2款第(1)项并未明确何谓“需要运输的”。虽然大多数买卖合同均会涉及标的物运输问题,但并非所有标的物涉及运输的买卖合同均适用《合同法》第141条的规定,在解释适用时需加限制。买受人自行负责运输的和出卖人以自己的运输工具送货上门之情形应当排除在外。《合同法》第丨4丨条和145条规定的“需要运输的”仅指标的物由出卖人负责办理托运、承运人是独立的运输业者之情形。
  我们认为,由于买卖合同双方当事人的R的在于获得标的物或价金的所有权,合同的主要义务就是给付标的物或支付价金。因此,标的物和价金是合同的利益所在。当标的物因意外事故毁损、灭失后,双方的权利义务也就聚焦在价金的支付与否问题上。因此,风险负担的内涵仅限于价金风险,这也足适用风险负扪规则的意义所在。
  买卖合同风险负担规则的具体适用
  《合同法》在买卖合同一节以六个条文专门就标的物的风险负担做出了系统规定。山于标的物的风险既有4能在当亊人未违约时发生,也有可能在当事人已违约时发生,而风险发生的外部条件不同,风险负担的规则也相应的存在畚差异。从类型化的角度,我们可以从区分未违约与已违约两种不同的情形来把握买卖合同的风险负担规则。
  1.未违约时风险负担的立法规定
  (1)标的物毁损、灭失的风险,在标…

买卖合同司解10:特殊动产-多重买卖的履行顺序

法条内容:

  第十条  出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当按照以下情形分别处理:
  (一)先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的,人民法院应予支持;
  (二)均未受领交付,先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持;
  (三)均未受领交付,也未办理所有权转移登记手续,依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的,人民法院应予支持;
  (四)出卖人将标的物交付给买受人之一,又为其他买受人办理所有权转移登记,已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的,人民法院应予支持。
  特殊动产物权变动要件之争
  (一)争论:交付生效或登记生效
  关于《物权法》第23条和第24条的关系,即交付与登记的关系,特别是登记是否为船舶、航空器、机动车等特殊动产物权变动的生效要件,学界和实务界存在四种争论观点:
  第一种观点认为,此三类特殊动产杓权之变动,有时以交付为生效要件,但在仅有登记而尚未交付之情形,则以登记为生效耍件;在多重买卖之情形,存的买受人已经占有买卖物,而其他买受人虽未占有买卖物但已成为登记名义人之场合,也以登记作为物权变动的生效要件。
  第二种观点认为,此三类特殊动产的物权变动自当事人订立物权变动合同生效时即发生物权变动的效力,并不以交付或者登记为生效条件,而仅以登记为对抗要件。在未登记前,仅在当事人之间发牛法律效力,当事人不得对善意第三人主张物权变动的效力。在特殊动产发生多重买卖之情形,先登记的善意买受人可以对抗包括已经受领交付标的物的买受人在内的其他一切买受人。
  第三种观点认为,特殊动产的交付不能对抗所有权转移登记。因为买受人受领交付后虽取得了特殊动产物权,但在没有办理登记过户手续前,该物权仍是一种效力受限的物权,并非完粮的所有权此外,根据“一物一权”原则,因受领交付的买受人的所有权因其他完成登记过户手续的买受人善意取得标的物所有权而自然消灭。
  第四种观点认为,交付不仅为动产所有权移转的生效要件,而且应是一切动产物权变动的生效要件。《物权法》第23条的规定具有普遍适用性,统领各种类型的动产物权的变动,仅有极个别的情形例外。《物权法》第24条关于…

买卖合同司解09:普通动产-多重买卖的履行顺序

法条内容:

  第九条  出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当按照以下情形分别处理:
  (一)先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的,人民法院应予支持;
  (二)均未受领交付,先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持;
  (三)均未受领交付,也未支付价款,依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的,人民法院应予支持。
  现行司法解释关于多重买卖的效力规定
  我国民法通说认为,现行民事立法诸如《民法通则》、《合同法》、《物权法》,系采取债权形式主义的物权变动模式。特別是《物权法》第15条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转it和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”之规定,明确承认物权变动的原因与结果的区分原则。因此,在我国现行民事立法的框架下,应当承认多重买卖合同之效力;最髙法院相关司法解释亦持认同之立场。具体而言:
  (1)《合同法解释(二)》第15条明确肯定多重买卖合同效力。在我国目前采取的愤权形式主义的物权变动模式下,当出卖人与先买受人订立买卖合同后,如果标的物尚未交付或者未办理过户登记手续,标的物的所有权并不发生转移。在此情形下.出卖人再与后买受人订立买卖合同,由于出卖人此时出卖的标的物仍为其享有所有权的标的物,因此,只要不具有法律规定的无效情形,出卖人此后所汀立的数个买卖合同均为有效。为此,《合同法解释(二)》第15条明确规定:“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同,合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形,买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权,请求追究出卖人违约责任的,人民法院应予支持。”
  (2)本司法解释第3条明确承认出卖他人之物合同效力。假若出卖人与先买受人订立买卖合同后,便将标的物交付或者为其办理过户登记手续,而后出卖人冉与后买受人订立买卖合同。在此情形下,由于出卖人已非该标的物的所有权人,后续的买卖合同实为出卖他人之物的买卖合同。如何认定出卖他人之物的买卖合同效力,素有争议。《解释》第3条明确承认无权处分情形下的出卖他人之物的合同效力并规定相应的违约救济途径:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不…

买卖合同司解08:发票的证明力

法条内容:

  第八条  出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务,买受人不认可的,出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。
  合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证,买受人以普通发票证明已经履行付款义务的,人民法院应予支持,但有相反证据足以推翻的除外。
  关丁增值税专用发票及税款抵扣资料能否证明出卖人已经履行标的物的交付义务、买受人已经履行付款义务的问题,可谓买卖合同纠纷案件审判实践中的难点和争论问题。无论是出卖人为了证明其Q交付标的物,还是买受人为了证明其已支付货款,通常都以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其主张,尤其是在双方没杳订立书而合同或履行合同过程中交接手续不完备的情况下,此类纠纷更易发生。
  根据2010年修订的《发票管理办法》第3条关于“本办法所称发票,是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中,开具、收取的收付款凭证”之规定,发票楚财务收支的合法凭证和会计结笄的原始凭证,也是计算和缴纳闽家税收的原始依据和必要资料。由于发票上栽明的经济事项较为完繫,既存填制单位印章,还有经办人签京,还有监制机关、字轨号码、发票代码等,因此,发票是记录经营活动的一种原始证明。
  以销售项目性质和纳税体资格为标准,发票通常被分为增值税专用发票和普通发票。
  普通发票主要由营业税纳税人和增值税小规模纳税人使用,增值税一般纳税人在+能开具专用发票的情况下也可使用普通发票。普通发票由行业发票和专用发栗组成。前者适用于某个行业和经营业务,如商业零售统一发票、商业批发统一发票、1:业企业产品销俾统一发票等;后者仅适用于某一经营项口,如广告费用结箅发票,商品房销售发票等。普通发票的基本联次为二:联:第一联为存根联,开票方留存备查用;第二联为发票联,收执方作为付款或收款昭始凭证;第三联为记账联,开票方作为记账原始凭证。
  根据闻家税务总局《增值税专用发票使用规定》(国税发〔2006〕156号)第2条之规定,增值税专用发票是增值税一般纳税人销齿货物或者提供应税劳务开具的发粟,是购买方支付增值税额并可按照增值税有艾规定据以抵扣增值税进项税额的依据。根据《増值税哲行条例》(2008年修订,同务院令第538号)第1条之规定,在我国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人,为增值税的纳税人。增值税专用发票是我…

买卖合同司解07:有关单证和资料的范围

法条内容:

  第七条  合同法第一百三十六条规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”,主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。 出卖人交付的单证有两类:第一类是《合同法》第135条?规定的提取标的物的单证,如提单、仓单等。此类单证是持有人对标的物拥有权利的证明,具有物权凭证的作用,可由出卖人交付给买受人作为拟制的交付以代替实际交付。这种拟制交付不需要当事人在合同中作出专门约定。《合同法》第135条规定的义务属于主合同义务。第二类是《合同法》第136条规定的辅助单证和资料。其虽然不如提取标的物的单证那么重要,但对于合同的顺利履行却是不可缺少,属于从合同义务。对于这拽单证和资料,如果买卖合同中明确约定了出卖人交付的义务,或者是按照交易3惯出卖人应当交付的,则出卖人就有义务在屜行交付标的物的义务以外,向买受人交付这些单证和资料。《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)第34条规定:如果卖方有义务移交与货物有关的单据,其必须按照合同所规定的时间、地点和方式移交这些单据。本司法解释规定,提取标的物单证以外的有关单证和资料主要应当包括:
  1.保险单
  保险单简称为保单,是保险人与被保险人订立保险合同的书面证明。保险单必须完整地记载保险合同双方当事人的权利义务及责任。保险单记载的内容是合同双方履行的依据。根据《保险法》的规定,保险合同成立与否并不取决于保险单的签发,只要投保人和保险人就合同的条款协商一致,保险合同就成立,即使尚未签发保险申.,保险人也应负赔偿责任。
  2.保修单
  保修单是指生产者或销售者提供的,承诺对其生产或销悔的标的物在一定期限内因质M问题而出现的故障提供免费维修及保养服务的凭证。
  3.普通发票
  《发票管理办法》第3条规定:“本办法所称发票,是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经济活动中,开具、收取的收付款凭证。”发票分为增值税专用发票和#通发票。普通发票主要由营业税纳税人和增值税小规模纳税人使用,增值税-般纳税人在不能开具专用发票的情况下也可使用普通发票。普通发票由行业发票和专用发票组成。前者适用于某个行业和经营业务,如商业零售统一发票、商业批发统一发票、工业企业产品销俜统一发票等;后者仅适用于某一经营项目…

买卖合同司解06:多交标的物之保管

法条内容:

  第六条  根据合同法第一百六十二条的规定,买受人拒绝接收多交部分标的物的,可以代为保管多交部分标的物。买受人主张出卖人负担代为保管期间的合理费用的,人民法院应予支持。
  买受人主张出卖人承担代为保管期间非因买受人故意或者重大过失造成的损失的,人民法院应予支持。
  《合同法》第162条规定:“出卖人多交标的物的,买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的,按照合同的价格支付价款;买受人拒绝接收多交部分的,应当及时通知出卖人。”其主旨是出卖人多交付标的物的处理问题,对买受人接收多交部分,按照合同的价格支付价款,此点当无异议;买受人拒绝接收多交部分的,《合同法》规定买受人应当及时通知出卖人,但此种情形下,多交的标的物如何处置?在出卖人和买受人之间产生何种权利义务关系?《合同法》言而未尽。

  我们认为,如果买受人未代为保管多交付的标的物,则该部分标的物确有损毁灭失的风险,从减少出卖人的损失、承担买卖合同附随义务的角度看,买受人可以代为保管此部分标的物。从买卖合同的实践来看,买受人基T买卖合同的附随义务代为保管多交付的标的物的,有利于减少出卖人的损失,值得肯定和鼓励,但《合同法》并未就由此产生保管费用和损失承担问题作出规定。。《解释》第6条之规定旨在进一步明确买受人拒绝接收多交付部分标的物的情形下,买受人代为保管的费用及损失的承担问题。

  声明:本笔记是摘自《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》,奚晓明主编一书,内容并不齐全,原书还有大量案例供阅读,请大家购买正版阅读为佳。(点击上面链接回到本解释所有文章)

买卖合同司解05:电子信息产品的交付

法条内容:
  第五条   标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品,当事人对交付方式约定不明确,且依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的,买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。
  什么是信息?广义的信息泛指消息、指令、情报、密码、数据、知识等对消息接受者而言预先不知道的内容。

  以电子信息产品的承载形式为标准,可以将其分为有实物载体的电子信息产品和无实物载体的电子信息产品。前者也被称为信息混合产品,即产品是有形货物与信息内容相结合或有形货物与信息内容一并提供的混合产品,如载有咅乐作品的光盘;后者即为本条司法解释所称的尤耑以有形载体交付的电子信息产品,主要是指由传统的核心版权产业(如影视产业)创造的,但被数字化编码并在因特网上以电子化方式传送交付,且独立于实物载体(如磁带、光盘)的产品。

  那么,出卖人对电子信息产品所拥有的到底是什么性质的权利?由于传统民法的所有权理论以有体物为前提,而电子信息产品属于无体物,故而此种权利并不属于所有权,从传统民法理论中也似乎难以找到确切的称谓指代该权利。

  我国尚无专门针对电子信息产品买卖的立法文件。从信息产品的分类来看,有实物载体的电子信息产品和无实物载体的电子信息产品在交付方式上有所差异。有物质载体的电子信息产品,如存有计算机软件的光盘、影视光盘,在买卖合同的交易实践中,适用买卖合同中有关标的物的交付、运输、所有权转移的法律规定。其与普通货物买卖所不同的是,普通的货物买卖交易的对象是货物本身,而以有实物载体的电子信息产品为标的物的买卖合同,交易的对象不是实物载体本身,而是存储于实物载体的信息。以影视光盘为例,买受人所头的不是光盘本身,而是光盘所载的影视作品。买受人为买卖合同支付的对价,也不是光盘本身的对价,而主要是光盘所载的信息产品的对价。

  起草小组认为,由于我国尚未就电子信息产品的买卖交易问题制定专门的法律规范,因此,以无实物载体的电子信息产品为标的物的买卖合同仍然适用《合同法》中有关买卖合同的规定。

  无论在合同法领域,还是在物权法领域,交付都是一个非常重要的概念。怛两者在不同的语境F,具有不同的法律涵义。在物权法中,交付是动产物权发生变动的=种公示方法,要求交付是一种能够为世人所认识的外观现象,只有能够被不特定的人直观地认识,才能发挥公示之功能;而在合同法中,交付则是合同的履行行为,只要满足合…

最高法【法发2016第21号】中律师费损失由对方承担的适用分析

2016年9月12日最高人民法院下发了《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》(法发〔2016〕21号),其中受较大关注的是该文件中最后一条:

  22. 引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度,充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用,促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为,造成诉讼对方或第三人直接损失的,人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。

不为人民服务

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四川成都永宁镇人民政府天王社区陈女士,其住家的地方由于工程施工,几年前地下水枯竭,后向社区请求协调解决日常用水问题。2017年12月31日,她计划当日在家举办生日宴席,并提前两天向社区提出用水申请,但12月30日中午,饮水仍没有送到。于是陈女士到镇政府,天王社区党总支书记周旭接待了她们。

周旭一开始就给陈女士们普法,普法内容来源于其手机里面的内容,摇头晃脑的说:“我跟你讲,人民和公民不是一样的,我不晓得你是啥子。”“为人民服务不是为公民服务,你不是人民”,“我不是你的社区书记”,身体姿势尤如痞子流氓一般无二,翘起二郎腿,对着手机上的内容,斩钉截铁的说着上面的那一番话。

后温江永宁镇在微博发消息,称对周进行了处理,免去其党总支书记职务。

温江永宁镇:
1月19日 20:38
经核实,天王社区党总支书记周旭在接待群众过程中态度生硬,言语不当,造成负面影响,有损基层党员干部形象。2018年1月19日,经镇党委研究,决定免去周旭天王社区党总支书记职务。 涉事视频:

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事实婚姻的实务及与同居关系认定

事实婚姻的实务及与同居关系认定
  一、事实婚姻的概念与内涵
  根据1972年2月2日《最高人民法院关于贾彻执行民事政策法律的意见》的规定,事实婚姻是指没有配偶的男女,未进行结婚登记,以夫妻关系同居生活,群众也认为是夫妻关系的。

  根据事实婚姻的定义,及奋关学者关于事实婚姻条件、特征的总结,可知事实婚姻的主要内涵表现为:男女双方存在结婚的意愿、以夫妻的名义公开共同生活,并符合结婚的实质要件,该男女双方具备婚姻的实质内容,但是,因为该男女双方未按照法律规定的程序办现登记手续,因此,该婚姻关系欠缺在法律规定的形式。

新一轮打击黑恶势力运动开始

中共中央、国务院2018年1月下旬发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》,高层的通知网上没有找到,但是地方区县的倒是理出了“黑恶势力”种类,及各种表现形式,本人耐心好,整理了以下10类典型的“黑恶势力”办案人员好好参考吧:

微信作恶太下作

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当微信公众平台会随意删除不符合我赵要求的文章时,我发现可以通过将内容从第三方网站上在朋友圈分享,在文章中添加的二维码,也是可以识别的,因此可以实现公众平台上的一些功能。

昨天我将此网站的dns服务从dnspod换成了he.net,现在微信中打开网站的就出现了以下情况:

(1)在微信中点开本网站的一篇文章:


(2)随即跳转成“已停止访问该网页”

(3)点击“申请恢复访问”
 (4)这下来了,要求站长进行认证,要求在我网站内布置一个.txt文件,实行时刻监督,窥视。

(5)布置完上述文件后,再进行站长身份认证,啧啧,这是滴水不漏啊。


blogger博客中自定域名后,原blogspot网址如何自动跳转到对应的自定网址

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以前我写了如何处理blogger域名解析的问题,当时用了360的dns,后来用的dnspod的服务。
http://www.lawpai.com/2016/10/blogger_10.html 不过一直出现下面这个问题,迟迟没有解决:

比如我键入网址:
https://lawpai.blogspot.hk/2017/12/360.html
http://lawpai.blogspot.hk/2017/12/360.html
则会显示:

您将被重定向 以前位于此处的博客现在位于:「……」 您希望重定向吗? 此博客不是由blogger托管,所以无法检查垃圾邮件、病毒和其他形式的恶意软件。

那么怎样在键入上面两条网址的时候,能直接进入我自定义网址对应的某篇文章网址:
http://www.lawpai.com/2017/12/360.html

我在blogger中文论坛(台湾)提问
http://blogger.wfublog.com/2018/01/blogspot.html 博主给了热心的解答。现在已经解决,记录在此。
我使用的dnspod的服务,进入后台,添加一条这个记录就解决了:
cname:www——ghs.google.com

香港法官行为指引

前 言 1.一个独立并能维护法治、捍卫个人权利和自由的司法机构,是我们社会的基石。司法机构必须独立,且其独立性必须是有目共睹的。法律面前,人人平等。法官*在审理案件解决市民相互之间和市民与政府之间的纠纷时,必须本着公平公正、无惧无私的态度行事。 2.法官必须在行为上无时无刻严守至高的标准,这点极为重要。维持公众人士对司法机构及法官执行司法工作的信心,正有赖于此。 3.2002年9月,本人委派一个工作小组,就制定《法官行为指引》一事提供意见。工作小组的当然主席为高等法院首席法官,成员包括各级法院的法官。2002年12月,工作小组在咨询所有法官后,建议草拟《法官行为指引》。本人接纳了这项建议,草拟工作随即进行。2004年7月,工作小组在咨询所有法官后,建议采用本文件所发表的指引(“本指引”),作为法官行为指引。本人接纳这项建议。本指引现已翻译成中文。 4.工作小组在研究制定一套适用于香港的指引时,参考了不少海外司法管辖区的经验,包括澳洲、加拿大、新西兰、英格兰及韦尔斯。澳洲、加拿大及新西兰都制定了适用的指引;英格兰及韦尔斯亦就法官在工作以外之利益及活动,订立了一些指导性的方针,并正考虑制定一套全面的指引。 5.订立本指引之目的,是向法官提供他们日后处事的实用指引。本人有信心,本指引能够达到这个目的。按照工作小组的建议,本指引会向公众发表,以增加透明度;而指引内容亦会不时检讨。 6.此项重任得以完成,实在有赖由高等法院首席法官率领之工作小组的不断努力。本人谨向小组致万分谢意。 终审法院首席法官 李国能 2004年10月 附注 *凡提及“法官”之处,均包括司法人员。

婚姻调查取证方式

婚姻调查取证 导读:在婚姻调查取证的时候不能盲目的根据自己的思想,而是必须根据法律的规定合法取证。那么在婚姻调查取证中要注意什么问题呢?本文介绍婚姻调查取证的相关法律知识,有关婚姻调查取证的属性、婚姻调查取证的目的、婚姻调查取证的功能、婚姻调查取证的方法、婚姻调查取证的分类、外遇证据调查的作用、偷拍外遇证据的效力、重婚证据收集的机率等内容。
  一、婚姻调查取证的目的。 据统计,婚姻调查的委托客户中,约点三分之二的是出于维护家庭挽救婚姻的目的,这其中约一半人完全是为了挽救婚姻,另一半人基本是为了挽救婚姻,但也想收集一些证据以备离婚时资证。只有约三分之一的人,才是真正为了想要离婚的目的,才委托私家侦探婚姻调查机构收集证据。总之,委托婚姻调查的客户,大部分或至少前期都是想要维持家庭关系。
  二、婚姻调查取证的功能。 离婚案件中,民间调查机构通常可以提供两个方面的服务。
  1.提供婚外情证据收集调查服务,民间调查机构以当事人的代理人身份,为当事人收集配偶的婚外情证据。
  2.提供财产证据收集调查服务,民间调查机构可以为当事人收集调查自己配偶名下属于夫妻共有财产的相关证据。
  三、婚姻调查取证的方法。 民间调查机构婚姻调查的方法和过程必须是合法的,否则收集到的证据将无法向法院提交或者被采信。破门而入、私闯民宅,拍人裸照的方法是不可取的。另外,私家侦探一概无用论,肯定是错误的,对私家侦探这一社会现象要有客观的分析和认识。
  四、婚姻调查取证的分类。 《调查行业婚姻调查项目分类规范标准》中将婚姻调查项目分为五类:
  1.婚前背景调查。婚前调查主要包括婚前行操和婚前财产两个调查项目。
  2.配偶行为调查。当事人想要知道配偶的日常行为或者想了解配偶是不是有外遇行为,此时可以委托私家侦探调查公司实施配偶行为调查。配偶行为调查也可以称为夫妻忠诚调查。
  3.外遇查找调查。当事人发现配偶有明显的外遇倾向,想要了解第三者的身份背景等相关信息所委托的调查项目。
  4.外遇查证调查。当事人确定配偶有明确的外遇对象,可以委托私家侦探调查公司收集配偶婚外情证据。
  5.离婚综合调查。出于离婚的目的,委托私家侦探一次性作出全程调查,是配偶行踪、外遇查找、外遇证据、财产证据等相关项目的合并调查。
  五、外遇证据调查的作用。 当事人委托私家侦探收集自己配偶的外遇证据,可以有四方…

出资证明书、公司章程、股东名册、股权登记在股东资格认定中的法律效力

出资证明书、公司章程、股东名册、股权登记在股东资格认定中的法律效力
  来源:最高人民法院司法观点集成〔第二版〕商事卷①.P726/-727

  附录:最高人民法院主流观点

  出资证明书只能对抗公司和股权的转让人,不能对抗善意第三人。因为,出资证明书的效力及于公司与股东之间或股权转让双方之间。凡是可以其他方式证明实际出资人的出资事实存在时,就不应仅以出资证明书否定实际出资人的股东资格。出资证明书并不是认定股东资格的必要条件,在诉讼中需要与其他证据相互印证。出资证明书具有证明股东资格的效力,证明股东已向公司出资,本身并无设权效力。只要股东持有出资证明书就应当认定其已合法出资,但不能仅以出资证明书认定出资人具有股东资格。持有出资证明书不是认定股东资格的必要条件,没有出资证明书的也可能被认定为股东。因此,出资证明书在认定股东资格时无决定性的效力。

  出资证明书只是股东对抗公司证明自己已经履行对公司出资义务的凭证,不是法律承认的流通证券,不能像股权证券化的股票那样具有设权证券的功能,不能通过交付出资证明书或者背书方式产生股权变动的效果。其证明效力是在出资证明书上对股东情况的记载与股东名册上的记载一致时才有具有,如果二者记载不一致时,将以股东名册的记载为准。

  公司章程对股权确认的重要意义得到普遍认可。因为公司章程由全体股东共同制定,并记载了有关公司的主要事项,包括公司名称和住所、公司的注册资本、股东的出资方式、出资额等,股东要在公司章程中签字并盖章。在公司设立时,公司将章程提交公司登记机关核准,转让股权时要变更公司章程并到公司登记机关申请变更登记。据此,公司章程不仅表明了出资者向公司出资,有作为公司股东的真实意思表示,而且也在一定程度上起到了公示的作用。所以,公司章程所记载的有关股东身份的内容可以作为确定股权的依据。

  总的来说,股东名册作为公司的内部文件,其效力主要及于公司和股东之间。基于股东名册的“权利推定效力”,股东名册上记载的股东可以被认定为公司的股东,否认股东名册上记载的股东之权益的人要承担举证责任。通常情况下,公司只需对在册的股东履行义务。但是在一些特殊情况下,如公司未置备股东名册,或者股东名册未予记载或记载错误时,股东名册对股东资格及股权的确认效力大大削弱,需要结合其他证据来确定股东资格。

  工商登记机关对股权的登记只是一种宣示性登记,只要投资人认…

法律行政法规有关建设用地使用权的规定

法律、行政法规有关建设用地使用权的规定   我国现行规范建设用地使用权的法律、行政法规主要有土地管理法、城市房地产管理法、担保法和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例(以下简称暂行条例)等,有关内容如下:   根据土地管理法第四条第三款的规定,建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。 一、关于建设用地使用权的取得   土地管理法第四十三条第一款规定,任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。   城市房地产管理法第八条规定,城市规划区内的集体所有的土地,经依法征用转为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让。   (一)国家实行国有土地有偿使用制度   土地管理法第二条第五款规定,国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是,国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。第五十四条规定,建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得。   暂行条例第二条规定,国家按照所有权与使用权分离的原则,实行城镇国有土地使用权出让、转让制度,但地下资源、埋藏物和市政公用设施除外。   (二)关于建设用地使用权的出让   城市房地产管理法第七条规定,土地使用权出让,是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。   根据法律、行政法规的规定,建设用地使用权出让的方式有拍卖、招标和协议。   城市房地产管理法第十二条规定,土地使用权出让,可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地,有条件的,必须采取拍卖、招标方式;没有条件,不能采取拍卖、招标方式的,可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于国家规定所确定的最低价。   暂行条例第十三条第一款规定,土地使用权出让可以采取下列方式:(一)协议;(二)招标;(三)拍卖。   此外,城市房地产管理法第十四条规定,土地使用权出让,应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。   (三)关于建设用地使用权的划拨   城市房地产管理…

非法吸收公众存款与民间融资的界分(转)

非法吸收公众存款与民间融资的界分
西南政法大学法学院李璐
  民间融资作为个人和单位募集资金的重要渠道,因其融资目的的模糊性、与非法吸收公众存款行为的相似性,在实践中异化为犯罪的可能性较高、争议较大。笔者认为,在当前鼓励民间金融市场化发展的趋势下,在明确非法吸收公众存款罪特定犯罪目的必要性的基础上,结合民间融资行为目的的单一性特点,可以将特定犯罪目的作为界分罪与非罪的标准。

  一、非法吸收公众存款罪特定犯罪目的的必要性

  实践中,行为人实施非法吸收或者变相吸收公众存款的行为可能有不同的目的,但立法者所要规制的非法集资行为仅指属于以资本、货币经营为目的的间接融资行为。因而,对于非法吸收公众存款罪的认定,应当坚持特定犯罪目的必要说,严格区分行为人吸收资金的目的及实际的使用情况。

  所谓特定犯罪目的必要说,是指行为人在客观上实施了构成要件的实行行为,同时主观上必须具备该罪故意应有之义以外的特定目的,需要实施构成要件以外的其他行为才能实现该特定目的,进而才可能成立犯罪。具体到非法吸收公众存款罪,只有当行为人非法吸收公众存款,用于货币、资本的经营(如发放贷款),并扰乱金融秩序时,才应以非法吸收公众存款罪论处。本罪的成立需要吸收资金用于信贷的特定犯罪目的,只有以发放贷款为目的吸收资金的行为,才是侵犯金融机构的特定活动,才能被评价为扰乱金融秩序,进而被认定为吸收公众存款,否则,并不属于刑法规制的范围。

  二、民间融资行为目的单一性

  民间融资行为合法化的一个重要条件是融资行为目的正当性。在对非法吸收公众存款罪与民间融资行为(特别是造成一定社会危害结果的融资行为)进行界分时,坚持特定犯罪目的为入罪标准的同时,也应当结合民间融资行为目的的单一性予以考察。实践中,民间融资行为的常见目的有:

  以正常生产经营为目的进行融资。民间融资是目前民营企业特别是中小企业的首选融资渠道。企业以正常生产经营为目的进行融资主要表现为:以融资弥补日常生产经营资金缺口的需要,如原材料的采购等;补充短期流动,用于季节性、应急性资金周转;高科技企业为产品创新而融资;为扩大企业生产经营规模或者进行多元化经营而融资。以正常生产经营为目的的民间融资具有其存在的必要性,如果将此类民间融资活动认定为非法吸收公众存款罪,事实上是否认民间融资的合法性,是刑法对市场经济的过度干预。因此,在加强民事、行政法律规制后…

开发商迟延交房办证的几点抗辩理由

以下内容摘自网络。 一、房地产开发商迟延履行抗辩事由,   房地产开发商迟延履行抗辩事由,主要表现在两个方面:   1.以自然现象形式表现的抗辩事由,即在施工、验收过程中发生了某种自然现象,如发生了几级以上的台风,施工不能如期进行,从而导致了商品房的迟延交付。   2.以人为因素为表现形式的抗辩事由,即在施工、验收过程中发生的某种外界人为因素,如正值一年一度的高考期间,政府强制限制噪音,从而引起商品房的迟延交付。此类抗辩理由常见的是房地产开发商要求买方受领,买方因为商品房存在着某种瑕疵而拒绝受领,导致了迟延交付。我们认为,对第1种抗辩理由要考虑:(1)如果影响迟延交付的自然现象属于惯常气候现象,那么房地产开发商的抗辩理由就不应成立,因为房地产开发商本就有能力预见此因素的影响力。(2)从普通人的观念看来,自然现象的发生足以导致延期施工。一些案件中,房地产开发商仅仅提供气象局的关于延期施工期间的气象报告,却无充分理由说明该自然现象能够并且已经阻碍商品房施工的进程。   对第2种抗辩理由,应该注意:(1)房地产开发商因非行政主体之第三人的原因导致了迟延交付,那么房地产开发商的抗辩理由就不能成立。(2)房地产开发商迟延交付是因行政主体行为导致的,如果行政主体的行政行为具有社会公益性,那么应当视为不可抗力,不构成迟延交付。(3)买方拒绝受领导致的迟延交付,应当甄别拒绝受领理由的正当性。如果理由正当,那么房地产开发商仍应承担迟延交付的责任。比如,房地产开发商在交付商品房时必须提供相关的竣工验收合格的材料,否则买方有权拒收,尽管开发商发出了交房通知书。   当然,如果开发商延迟交付房屋属于双方当事人在合同中已经约定的免责情形,那么应遵照双方的意思表示,认定不构成迟延交付。 二、开发商对其迟延交付行为往往会提出一些抗辩理由各地法院对这些抗辩理由是否成立也时常存在较大分歧。本文认为,对开发商提出的抗辩理由应作具体分析:   第一.对以自然现象为表现形式的抗辩理由,若影响交付的自然现象属惯常气候现象,开发商能够预见,抗辩理由不成立;若气象专家认为或者从普通人的观念看来,该自然现象的发生足以导致延期施工,则可认定该抗辩理由成立。   第二,对以人为因素为表现形式的抗辩理由,若因买受人及政府机关之外的第三人原因导致的迟延交付.抗辩理由不能成立;   第三,若因政府行政行为导致,那么应当…

常见刑事案件笔录模版

常见刑事案件笔录模版
盗窃案件 一、犯罪嫌疑人讯问笔录模版   第一次讯问笔录   时间 年 月 日 时 分至 年 月 日 时 分   地点   侦查员姓名、单位   记录员姓名、单位   犯罪嫌疑人姓名 别名 曾用名 性别   出生日期 民族(国籍) 文化程度 政治面貌   身份证件名称 号码   工作单位(职业、职务)   户籍所在地   现住地址及电话   个人网名、QQ号码、MSN号、电子邮件   违法犯罪经历   是否具备阅读汉语能力 是否具备听、说汉语能力   是否怀孕或哺乳自己未满一周岁婴儿 是否限制行为能力   是否是人大代表、政协委员 是否患有严重疾病   现在对你宣告犯罪嫌疑人有关诉讼权利和义务:   根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,在公安机关对案件进行侦查期间,犯罪嫌疑人有如下诉讼权利和义务:   1、有权用本民族语言文字进行诉讼。   2、对于公安机关及其侦查人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告。   3、对于侦查人员、鉴定人、记录人、翻译人员有下列情形之的一,有权申请他们回避:(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的。对于驳回申请回避的决定,可以申请复议一次。   4、有权辩解。犯罪嫌疑人在接受公安机关讯问时有权为自己辩解。   5、有权聘请律师提供法律帮助。犯罪嫌疑人在接受第一次讯问后或者被采取强制措施之日起,可以聘请律师提供法律咨询、代理申诉、控告,如果被逮捕,聘请的律师还可以为其申请取保候审。但如果本案涉及国家秘密,聘请律师应当经公安机关批准。   6、犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属、聘请的律师对于采取强制措施超过法定期限的,有权要求解除强制措施。   7、对于侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。   8、有核对讯问笔录的权利,如果犯罪嫌疑人没有阅读能力,侦查人员应当向其宣读;如果讯问笔录记载有遗漏或者差错,可以提出补充或者改正。对讯问笔录、勘验检查笔录、搜查笔录、扣押物品、文件清单以及送达的各种法律文书确认无误后,应当签名或者盖章。   9、依法接受拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等强制措施和人身检查、搜查、扣押、鉴定等…