买卖合同司解02:买卖合同预约效力及违约救济

  【条文内容】

  当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。

  【主旨】

  本条是对预约的效力、违反预约的违约责任和违约救济的规定。通常情形下,预约乃约定将来成立一定契约之契约。预约签汀后,当亊人负有在一定期限内缔结本约之义务。违反预约,承担的是违约责任,而非缔约过失责任。

  【释义】

  一、预约与本约之间的关系
  (一)预约的基本特性
  预约,是相对于本约而言的一种特殊合同,其指向本约的缔结。史尚宽先生和郑玉波先生曾对预约作出经典界定:预约乃约定将来成立一定契约之契约。此经典定义为后来大多数学者所认同和引用。据此,预约合同通常成具备合意性、约束性、确定性和期限性等四个基本特性:
  1.预约应具备合意性:预约合同既然是合同,则应有双方当事人合致之意思表示。如前所述,审判实务中的预约表现形态复杂多样,表现为意向书、允诺书、认购书、原则协议、谅解备忘录、协议要点、定金收据、谈判纪要等。判断其是否构成预约,关键是考察其是双方意思表示还是单方意思表示。若为前者,则为预约;若为后者,则为要约。若双方意思表示或者单方意思表示均不明确,则既不构成预约也不构成要约。举例说明:AB签订的《起重机买卖意向书》约定:只要A保证起重机质量且价格合理,则B将考虑向A构买。此份意向书中,B使用了“考虑”一词,使得双方的权利、义务变得完全不确定,因合同欠缺明确的意思表示,故该意思表示没有约束力。
  2.预约应具备约束性。预约应当具有双方当事人受其约束的意思表示。合同的法律拘束力不仅来源于法律,而且源于当事人的意思表示,可谓当事人意志与法律意志之合一。因此,预约合同中当事人明示或者默示受其约束的意思表示,是预约合同的必要条件。举例说明..当事人双方在进行反复磋商后,就合同的部分内容初步达成共识,并签署了备忘录,为进一步的磋商提供参考。由于此类备忘录仅是双方谈判过程的记录,属于缔约过程的一部分,没有体现出双方必须依此缔结本约的义务,因此,该备忘录没有法律拘束力,不能构成预约。
  3.预约应具备确定性。预约的内容应具有一定的确定性,以免合同当事人陷人本约谈判的僵局,致使预约丧失存在之必要。《合同法》第14条规定,要约的内容应当具体确定;要约内容经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束,成为双方合同的内容;故合同内容的具体明确是合同成立的基本条件。《合同法》第12条规定合同一般应具备八项内容,但该条属于任意性规范,当事人可以对合同条款作出自主安排。根据《合同法解释(二)》第1条之规定,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数S的,一般应当认定合同成立。《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)第14条亦规定,买卖合同成立只需具备三个条款:(1)货物的名称;(2)明示或默示规定货物的数最或者规定如何确定数量的方法;(3)明示或默示规定货物的价格或者规定如何确定价格的方法。以商品房买卖预约合同为例,因预约阶段存在“事实和法律障碍”而不可能作出十分具体详尽的约定,在预约合同中表现为大置的缺失条款和不确定条款,但不能因此认为商品房买卖预约合同可以没有基本内容或者核心条款。通常而言,商品房买卖预约合同的成立至少应当具备两项明确的内容,即标的物房屋的基本情况(包括坐落位罝、层次、大致面积等)及将来依预约签订本约的意思表示。
  4.预约应具备期限性。预约标的应当是在一定期限内签订本约。例如,当事人双方订立“土地使用权转让预约合同”,合同规定转让土地的面积、位置、价款、付款方式以及办理转让登记期限的具体内容,但并无将来一定期间内订立土地使用权转让协议的约定,或者择I后已按该合同办理了土地使用权转让登记手续,则该合同虽名为预约合同,但其本质仍属于木约。因此,本条解释明确强调“约定在将来一定期限内订立买卖合同”,旨在凸显预约合同的期限性。
  (二)预约的法律性质
  预约与本约的关系经常被混淆:有的将预约合同等同于本约合同,误认为本约合同的屨行即为预约合同之履行;有的无视预约合同的存在,误认为预约合同没有实际履行内容;有的对预约合同的违约责任见解各沣,各取所笛对于预约合同的性质或者预约合同与本约合同的关系,理论界争议颇大。因此,我们备必要厘清预约与本约的关系,明确界定预约合同的法律性质。
  关于预约与本约的关系或者预约合同的性质问题,理论界和实务界基本存在四种观点。
  1.前契约说。该观点认为,预约处于本约成立前的前契约阶段,是本约成立的其中一个过程,是一项没有法律拘束力的协议,因此不构成合同。
  2.从合同说。该观点认为,预约是本约之铺垫,是本约成立的保证,而本约的成立并不以预约的存在为条件,故预约对本约而言具有从属性,是本约的从合同。
  3.附停止条件本约说。该观点认为,预约实质为附停止条件的本约。如预约中规定以开发商取得商品房销售许可证为签订本约的条件,条件成就时商品房买卖合同成立并生效。
  4.独立契约说。该观点认为,预约为独立的合同,其既有预设的本约合同中的民事权利义务关系,同时也有预约合同本身中的标的即双方负有订立本约合同的权利义务。其于《合同法》虽系无名合同,但完全符合《合同法》的规范并受其调整,故预约合同和本约合同均为各具效力之独立契约。
  综观四种观点,司法解释起草小组倾向于独立契约说。理由在于:(1)预约合同可以具备合同成立要件。根据《合同法》的规定,合同的有效成立应当具备四个条件,即主体适格、内容合法、意思表示真实合致、合同形式合法。只要具备上述四要件,合同即可宣告有效成立。虽然预约签订于本约成立之前阶段,但其完全可以同时具备合同有效成立的四要件。(2)预约与本约虽然存在牵连关系,但并无主从关系。预约成立在本约之前,目的在于缔结本约,故两者存在一定的牵连关系,但两者并非主从关系。主从合同之间存在前提和制约关系,从合同要以主合同存在为前提;而预约与本约之间则不同,预约订立之时,本身就存在养本约能否订立的两种可能,其不以本约存在为前提,(3)预约合同有别于附停止条件的合同,附停止条件合同是从合同效力角度出发进行的合同分类,由于停止条件是否成就并不确定,故合同是否生效亦不确定。在预约合同,由其效力决定,除非法定事由,本约的签订是可以预见的。在附停止条件合同,当事人之间的债权愤务明确,停止条件成就时,合同生效,当事人得依约定要求对方履行义务;在预约合同,本约尚未成立,当事人不得请求对方履行本约义务,但预约合同已生效,可以请求对方履行缔结本约之义务,否则对方构成违约。诚如郑玉波先生所言,“预约乃约定将来成立一定契约之契约”,预约合同是单独发生法律效力的独立合同。有鉴十此,我们认为,预约与本约之间既相互独立,又相互关联,本约,预约的标的须是在一定期限内签订本约,履行预约合同的结果是订立本约合同。所以,不能否定预约的独立性,不能将预约合间当作磋商本约过程中的文件和本约合同的附件。
  二、预约合同的法律效力
  (一)观点之争论
  预约的法律效力是预约问题的核心,也是目前理论上争议最大、实践中做法最混乩的部分。大致梳理,主要存在四种学说:必须磋商说、应当缔约说、内容决定说、视为本约说、.
  1.必须磋商说
  该说主张:“当亊人之间一旦缔结预约,双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务,是否最终缔结本约则非其所问。意指预约双方仅负有磋商的义务.只要当事人诚信履行了磋商义务,就被视为适当履行了预约义务,并不考虑和关注是否最终缔结本约。
  2.应当缔约说
  该说认为,”预约债务人负冇订立本约的义务,权利人得诉请履行,法院命债务人为汀立本约的意思表示,债务人不为意思表示者,视间ft判决确定时已为意思表示。“^意指3事人仅为缔结本约而磋商是+够的,除法定事由外,还应当达成本约,否则预约毫尤意义。
  3.内容决定说
  该学说亦称为分说”。该说认为,“必须磋商说”和“必须缔约说”均过于偏向某一方之利益,不利于双方权利义务的平衡。预约的效力不能一概而论,应考察预约的内容或者说涉及的本约必要条款完备程度来决定预约的效力。若预约中已具备r本约的主要或者必要条款,则产生应当缔约的效力;若预约的内容非常简略,本约的主要内容笛留待日后磋商且当事人仅有进一步磋商的意思,则产生必须磋商的效力。
  4.视为本约说
  该说认为,如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者,应视为本约。意指所有内容完备的预约视为本约。我闺台湾地区“最高法院”1975年台上字第1567号判例认为:预约系约定将来订立一定契约(本约)之契约。倘将来系依所订之契约厢行而无须另订本约者,纵名为预约,仍非预约。②
  (二)解释之立场
  从预约制度设立的法律价值、现行司法解释中隐含的意思以及对实务的可操作性等角度进行综合考S后,司法解释起草小组认为,“应当缔约说”较为合理。理由分述如下:
  1.“必须磋商说”存在严重缺陷
  第一,采“必须磋商说”与预约制度H的不相符。设立预约制度之目的在于缔结木约,而非促使双方进行磋商。磋商是缔约的必经阶段,只是为达成合同的一种手段,不是目的。若设立预约制度只是为了保护双方进行磋商,而磋商本身就意味着不确定性,那么其法律价值就显得过于微小,根本没有设立之必要。第二,采“必须磋商说”有可能引发恶意预约的道德风险,不利于诚信守约人之利益保护。由于完成磋商义务非常容易,如果一方当事人根本没有缔结本约的意思,磋商只能流于形式,且其行为也不能认为是违约。因此,即使预约中有违约金条款或定金条款,也是形同虚设而X法追究其法律责任。
  2.“内容决定说”缺乏实务操作性
  第一,“内容决定说”的逻辑起点在于探求双方当事人的真意,即从预约的内容去探求当事人“应当缔约”或“必须磋商”的本意,以充分体现合同的意思A治原则,这固然有其法理依据。然而,若当事人缔结预约只是为了将来进一步確商,则此种“预约”与本文所指预约的概念、特征、性质均不相符,故纵名为预约而实非预约。就“磋商”本身而言也几无社会价值,无赋予法律强制保护之必要;即使保护,如前所述也将“力不从心”。第二,有观点认为,当事人订立预约的目的不外乎两种:其一,保障顺利缔结本约;其二,保障在缔约磋商阶段之成本付出不致因本约不成立而付诸东流。因此,当亊人完全可能借预约之名,行保护除订立本约之外的其他利益之实。我们认为,该观点虽然有一定的道理,但应当看到,预约保护订立本约之外的诸如避免缔约损失和方便举证等其他利益等功能,只是预约本身的法律效力和功能之体现,不应成为预约当事人缔约时的唯一目的。因为预约与本约具有关联性,两者之间是手段和目的之关系,预约的目的就是为缔结本约,只有如此,才存在所谓的“预约”和“本约”。如果缔结预约的B的不是为了将来缔结本约,则此时所谓的“预约”就是一个单独的合同,不能被称为“预约”,该预约就不是法律意义上或者本司法解释所称之“预约”。第三,以是否具备本约的主要条款来判断当事人是否必须缔约的真意,容易导致司法实践混乱。合同的内容决定于合同的性质,不同性质的合同其内容差异其大,何为本约的主要条款立法和司法解释不可能一言以蔽之,最终只能由法官自由把握。而即使系同一性质之合同,对其主要条款的理解,司法实务都“r能难7.统一,更何况不同性质之合同。因此,”内容决定说“尚不能与我们现有的司法状况及司法水平相适应。
  3.现行司法解释隐有“应当缔约说”之含义
  例如,当事人相当淸楚磋商的结果未必能订立本约.但是又不希望自己在缔约磋商阶段所有的付出都付诸东流,从而订立预约,以避免本约不能订立所遭受的损失。再如,缔约过失责任制度下对受损方当事人提出较审的举证责任,事实上,在缔约磋商阶段的某些利益损失无法举证或举证成本过高。有鉴于此.当亊人通过订立预约的形式来防止本约不能汀立时吋能受的损失。《商品房买卖合同解释》第4条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的亊由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”根据该条之规定,应该认为其未采取“必须磋商说”。(1)预约定金须为担保本约的订立而设立,若仅为担保日后磋商,则不在司法解释保护之列;(2)定金的处理以本约成立与否为依据,而非以磋商义务履行与否为标准。如果本约未能成立,则应分析其原因。由于一方原因导致本约不能成立的(如恶意磋商),则适用定金罚则。可见,该司法解释第4条之含义在于:除不可归责事由外,预约双方应当缔结本约,否则将承担违约责任。
  4.“应当缔约说更具正当性与合理性
  当然,也有观点反对”应当缔约说“,主要理由有二:(1)”应当缔约说“欲充分发挥作用,尚须依赖预约条款的详细程度。预约条款越详细,顺利缔结本约的可能性越大。相反,当事人尚需为达成本约进行磋商,若磋商不成且双方均无过错,则预约仍不能达到缔结本约之目的。(2)即使预约条款足够详尽,在缔结本约前如果某些条件发生变更,仍然要求当事人按预约订立本约,就可能造成新的不公平。我们认为,上述观点不足以成为否定”应当缔约说“的理由。具体而言:
  第一,司法解释采纳”应当缔约说“固然有最大限度促使本约成立之目的,但这并不意味着必须确保每个预约均能促成本约,而旦实际h难以做到。我们采纳”应当缔约说“的根本目的仍在于保护善意预约人,促使诚信谈判,平衡当事人间的利益。我们不能因为最终未能达成本约而否定”应当缔约说“的法律价值,关键要考M其是否发挥了保护当事人利益的作用。就预约条款的详尽与否而言,虽然条款越不详尽、本约不成立的风险就越大,但该风险是预约当事人在预约时就预见到的,或者是预约双方特意为各自保留的磋商空间,如经善意磋商最终未能缔结本约,亦是预约当事人甘冒风险之结果,不构成对其中一方当事人利益的损害。
  第二,合同既是当事人合意之产物,也是基于对合同相对方的信赖而产生。在双方缔结预约后,当事人之间形成信赖并因此对合同产生合理期待,法律无疑应当保护这种合理信赖和合理期待。
  第三,诚实信用原则与公平原则是预约合同的理论基础。在缔结本约前,如果某些条件发生重大变化,仍然要求当事人按预约内容订立本约合同明显有
  违诚实信用和公平原则的,则应排除双方缔结本约之义务,以平衡双方利益。
  第四,采纳”应当缔约说“,预约人之合同义务较大,法律责任更强,不仅有利于引导当事人谨慎从事缔约行为,而且可以加大对恶意预约人的民事制裁,更能体现预约制度之法律价值。
  第五,采纳”应当缔约说“,不仅可以保护当事人为预约而付出的成本,避免浪费社会资源,而且可以回避司法操作的繁琐,有利于提高司法效率。本司法解释采纳”应当缔约说“意味着:预约订立后,预约双方须依诚信原则进行磋商,除不可归责于双方的事由外,应当缔结本约,否则将承担违约责任。
  三、预约合同的违约救济
  (一)关于违约责任
  既然承认预约的独立性,那么,预约合同的违约责任自是题中应有之义。预约作为契约之一种,鉴于其特殊性,其违约责任承担方式只能是继续履行、赔偿损失、支付违约金和适用定金罚则。
  1.关于继续履行问題
  预约的继续屜行问题之实质,是可否强制缔约问题。关于该问题,在司法解释制定过程中存在否定和肯定观点之争。
  否定说认为:第一,并非所有合同均可适用强制履行,对有些合同违约若要”继续屜行“,则存在着法律上和事实上不可逾越的障碍(如演出合同等),《合同法》第110条对不适用”继续履行“的情形作出了三种特别规定。某些合同由于受到合同性质、当事人的人身6由等条件的影响,不能适用强制艏行。如《合同法》第268条、第410条规定:承揽合同的定作人及委托合同的受托人或委托人随时可以解除合同。该规定意味着,对承揽合同定作人及委托合同当事人不能强制其继续履行合同。预约合同的标的是签订本约合同的行为,而非是金钱或财物的给付行为。债务人拒不签订本约合同的违约行为,属于《合同法》规定不适用继续履行之情形。第二,强制缔约有违合同意思自治原则。除非一方依法负有强制缔约义务,否则任何一方都不得将自己的意志,。第三,与强制执行基本理论不合。依强制执行理论,当事人向人民法院申请强制执行,须有给付内容(包括物和行为),但不包含意志给付。从强制执行方法角度观之,直接强制、间接强制、代替执行、行为及不行为之强制执行均无对预约合同适用之余地。所以,对于一方拒绝依预约合同之约定签订本约合同的,在法律上和事实上都不能强制其“继续履行”,即签订本约合同的义务,故“继续履行”的违约责任形式不适用于预约合同。第四,如果预约中缺乏本约必要条款而强制当事人继续缔结本约,则有悖限制强制屜行理论。法律之所以作出限制强制履行之规定,其价值在于展现对人格的尊重。伴随着人对自身的认识的不断深入和人性从奴性和神性中冋归于人自身,私法责任从最初的人身惩罚,到人身强制,最后发展到以财产责任尽可能替代人身责任的近现代私法,这条铺满鲜血和斗争的崎岖之路上所闪现的人性的光辉是不允许被随意扑灭的,它昭示着人对自身的崇拜和尊重,是人脱离野蛮,走向文明的标志之一。因此,由司法人员直接强制当事人进行磋商谈判并缔约,这在现代文明看来是难以接受的。第五,对预约合同善意方尚有其他救济途径,例如善意方可以通过提起损害赔偿得以救济,故无强制履行之必要。
  肯定说认为:第一,《合同法》第110条明确规定债权人对非金钱债务享有合同履行请求权,但有法律上或者事实上不能履行的除外。因此,预约中债务人的债务并非不能履行,亦非不适于强制履行。一方违反预约合同,拒绝订立本约,对方可以申请人民法院强制订立本约合同。第二,至于审判实务中出现的愤务人不积极作出意思表示以及本约依何内容成立的问题,完全可以通过合同解释、合同漏洞填补等途径解决。第三,人身强制并不是在任何时候都被禁止。如在买卖合同中,当一方当事人不愿履行交货义务并经法院判决强制膻行时,就属于人身强制的适用。因此在宏观制度构建观之,人身强制不存在应不应该的问题,而是存在强制程度的问题。当一种制度在强制履行之余仍能保证履行的效果,我们没有理由不予采纳。第四,大陆法系的徳、日以及我国台湾地区“民法”和判例基本均采此立场。在德国和我国台湾地区,预约债务人负有订立本约的义务,权利人得诉请厢行,法院应命愤务人未订立本约的意思表示,债务人不为意思表示者,视同自判决确定时已为意思表示。本约成立后,债权人即有请求给付的权利,基于诉讼经济原则,债权人得合并请求订立本约及履行本约。在日本,则承认预约当事人的预约完结权,在一方当事人基于预约发出订立本约之要约时,不以对方的承诺为必要,即可成立本约。②在英美法系,据学者E.Farnsw.rth的介绍,如果一份预约中对与交易有关的大部分事项作出了约定,并且当事人均同意受这些条款的约束,那就意味着当事人承担了就尚未达成一致但应包含在最终协议(UltimateAgreement)中的条款继续进行协商的义务。如果最终未能就这些事项达成一致,那么一方当事人可能会因为违反其协商义务而承担违约责任。如果当事人经过协商(没有违约情形出现)但未能达成最终协议,那么当事人就要受到他们业已达成的协议以及法院就未决条款作出的补充的约束。第五,我国民法学界多数学者亦赞同肯定说。工利明教授为代表的学者认为,“预约虽然仅使当事人负有订约义务,怛也是一种合同。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务,则另一方有权请求法院强制其履行义务及承担责任。我国台湾地区学者史尚宽先生、王泽鉴先生也持肯定说。
  对于预约能否强制缔约问题,本司法解释起草小组在论证过程中始终处于犹豫状态。本司法解释《征求意见稿》第九稿第3条曾倾向于采纳”否定说“而规定:“当事人签订认购书、订购书、预订书等预约合同约定将来订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求承担违约责任的,人民法院应予支持。对方请求强制订立买卖合同的,人民法院不予支持。”但本解释《征求意见稿》第十稿第3条第2款又倾向于“肯定说'并修改为:“预约合同具备标的物、价款、数萤等买卖合同主要内容,一方请求强制订立买卖合同的,人民法院应予支持。”最后,我们认为,考虑到当前我国民法学界对于该问题的学术研究尚有待深入,相关审判实务经验亦亟待丰富和发展,宜将该问题留给学术界进一步深人研究,留待审判实践去进一步检验,故将关于能否“强制订立本约”的规定删除。这意味着本司法解释对该问题没有明确态度。
  2.关于赔偿损失范围
  由于预约合同具有独立件,因此,违反预约合同造成损害的,无疑应当赔偿损失。偁该赔偿损失的范围如何确定,实为审判实务之难题。其中,笛要进一步厘淸违约损失的总体范围、机会损失楚否赔偿,以及是否存在可得利益损
  失等三个问题。
  第一,关于违约损失的总体范围问题。我们认为,预约是相对于本约而言的,其本身就是缔结本约的一个过程。对于本约而言,预约其实处于订立本约的先契约阶段。以本约为参照,预约总体上处于本约的缔约阶段,因此,相对于本约而言,违反预约的行为既是预约违约行为,也可以视为是本约之缔约过失行为,所以在理论上可以认为有可能发生缔约过失责任和违反预约之违约责任之竞合。就此而言,预约违约的损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围。质言之,预约违约损失相当于本约的信赖利益损失。虽然理论界对于信赖利益的概念及利益范围存在较大的争议致使审判实务颇感困惑而无所适从;怛依我国合同法理论目前基本共识,对信赖利益(指对本约的信赖利益)的赔偿以不超过履行利益为限。信赖利益通常包括所受损失与所失利益。$其中,所受损失包括:缔约费用、准备履行所需费用、已给付金钱的利息等;所失利益主要是另失订约机会之损害。据此,我们认为,买卖预约合同的损害赔偿范围主要是指”所受损失“,至少应当包括四项内容:(1)汀立预约合同所支付的各项费用,例如交通费、通汛费等;(2)准备为签订买卖合同所支付的费用,例如考察费、餐饮住宿费等;(3)已付款项的法定孳息;(4)提供担保造成的损失。这四项损失,有据可査,存账可算,比较明显,易于确定.,至于”所失利益“即因丧失机会而导致的损失,是否属于违反预约之赔偿范围,有待进一步探讨。
  第二,关于机会损失赔偿问题。对于如何确定机会损失以及是否赔偿机会损失,在审判实务上颇难把握,争议较大。有观点主张,预约合同可能已经对本约标的物、对价等作出明确的约定,当事人对本约的期待利益Q经固化,违约方一P违约,守约方的期待利益也随之丧失,而由于时间的关系,守约方亦丧失了与他人订立同类本约合同的机会,从而导致机会损失可能变为现实损失。当亊人因签订认购书之故,可能已发生了相当费用并放弃了众多其他机会,这种损失亦当归属于信赖利益范畴。我们认为,对此机会利益损失如何确定,尚待研究论证和法律明确。机会损失如何界定以及是否赔偿,学界和实务界始终存在争论,目前尚未形成共识。
  第三,关于可得利益损失赔偿问题。吋得利益损失就是将来必然增加的利益。预约合同违约对于守约方有无可得利益损失,可谓审判实务中的一个争论问题。我们认为,预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为,即建立一个新的合同关系。预约合同縢行行为本身并无任何交易发生,没有生成任何经济利益。若未达成本约,仅是丧失一次订立合同的机会,并无可得利益损失。而本约合同的履行,则是完成交易之行为,能够莨接产生经济利益,这种利益就是合同的履行利益,其中包含可得利益<.因此,我们认为,在违约责任方面,预约合同与本约合同的最大区别之一在于,预约合同违约没有可得利益损失,本约合同违约可能存在可得利益损失。
  综上,我们认为,在目前的R内学术研究和审判实务所处的发展阶段,鉴于双方仅处丁-预约阶段,预约合同的损害赔偿应以信赖利益为限,在最高不超过信赖利益的范围内,由法官从利益平衡和诚实信用、公平原则出发,结合案件实际情况,综合考虑守约方的履约情况
  3.关于支付违约金问题
  关于预约中违约金问题,可以区分为两种情形讨论。其一,当事人在预约中对违约金作出约定;其二,当事人在预约中并未约定违约金。
  (1)预约中有违约金条款的情形。根据《合同法》第1M条第2款关于”约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分髙于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少“之规定,我同合同法上违约金是以”赔偿为主、惩罚为辅“的双重性质违约金。在违反预约合同时,认定违约金高低的关键问题是如何界定当事人的损失如前所述,界定买卖预约合同的损失主要指”所受损失“,通常包括四项内容:其一,订立预约合同所支付的各项费用;其二,准备为签订买卖合同所支付的费用;其三,已付款项的法定孳息;其四,提供担保造成的损失。
  (2)预约中没有违约金条款的情形。在该情形中,守约方应证明因对方违反预约而给自己造成损失的存在。在赔偿数额问题上,应遵循前述损害赔偿范围的界定原则,将其限定在本约之信赖利益,并以不超过履行利益为限。据此可推论,预约所保护的利益的上限为本约的履行利益。
  4.关于适用定金罚则
  本司法解释对于定金罚则适用问题未作规定。《商品房买卖合同解释》第4条已对预约中的定金罚则作出明确规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因珥事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”通常而言,预约合同可以适用定金罚则,自尤争议;但有关预约合同定金的性质以及定金的数额等问题,仍有待进一步予以明确。
  关于预约合同定金的性质问题。我们认为,包括商品房在内的买奕预约中的定金至少錢.有两重属性。第一重属性是立约定金:立约定金是专为保证当事人能够就某事订立合同而设立的,不具有担保主合同之债的功能。第二重属性是瓶约定金或违约定金:旨在担保当事人诚信谈判而促使本约的成立。只有兼顾定金的这两个属性,我们才能在买卖合同案件中正确理解《商品房买卖合同解释》第4条的法义。如果认为预约定金仅为立约定金,那么不论何种原因,只要拒绝订立商品房买卖合间,就应适用定金罚则。例如:开发商在订立本合同时,附加种种不合理的条款,买方要么桁绝签订合同而丧失定金,要么同开发商违心签约,这显然有悖公平原则。
  关于定金的数额问题。根据《担保法》第91条之规定,定金数额不得超过主合同标的额的20%。此条规定对于预约定金是否同样适用对此,我们认为,20%的限额规定只有在可计算合同标的额的情况下,方有适用之余地,而预约合同的标的是缔结本约之行为,难以计算合同标的额,因此,20%的限额规定自难适用。当然,如果约定的定金过高,实务中还应兼顾公平原则。
  (二)关于解除合同
  司法解释本条关于“一方不履行订立买卖合同的义务,对方要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持”的规定,意味肴在预约违约情形下,4法解释将合同解除作为违约的救济手段,以此彰显解除合同制度的本来功能,即守约方“合同义务的解放”以及由此派生的包括守约方“交易自由的恢复”和违约方“合同利益的剥夺”。举例说明:AB签订买卖预约,约定双方在三个月后缔约,且买受人B须支付部分预付款。按照《合同法》的规定,虽然B吋以援用同时履行抗辩权、先屜行抗辩权与不安抗辩权,怛在出卖人A不履行合同场合,买受人B始终负有支付部分预付软这种对待给付的义务。如果买受人转而向他人购买,则仍会面临着出卖人缔结本约,籍以消灭买受人的履行抗辩权,并请求支付部分预付款的可能。所以,如果买受人选择行使合同解除权,则不仅可以使支付部分预付款的义务归丁.消灭,恢复从别处进行替代购买的自由,而且可以不再履行其他义务,史会使出卖人期待的合同利益落空。这正是司法解释本条规定合同解除权作为违反预约情形下的法律救济手段的B的所在。

注意:本笔记是摘自《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用​》,奚晓明主编一书,内容并不齐全,请大家购买正版阅读为佳。(点击上面链接回到本解释所有文章)

评论

热门博文

重磅:人民警察不再纳入公务员编制序列!

雷洋之死完美官收(多图)

谷歌blogger平台建立国内可访问博客攻略